近年来，随着农村村民收入的不断增加及生活水平的不断提高，为改善居住条件，不少村民拆掉旧有房屋，翻建了新的住宅，有条件的地方纷纷建起了二层小楼，甚至在个别城郊农村，房主为出租住房在自家宅基地上修建三层以上建筑的事情也常有发生。然而，在农村建房过程中，由于缺乏专业的建房施工队、先进的施工设备、必要的安全防范措施，甚至施工前未经规划审批和专业的房屋设计，常致农村建房过程中各种纠纷频发。因此，对农村建房过程中发生的常见纠纷予以研究，将有利于统一裁判思路，明确审理方向。
　　     一、涉农村自建房案件受理情况
　　    在司法实践中，因农村建房而引发纠纷的案件主要有两类，一类是建房过程中造成人身损害索要赔偿的案件，一类是建房后索要建房施工款的案件。对于这两类案件，在目前大多数法院以案由作为划分业务庭审理案件范围的情况下，不同的案件由不同的业务庭处理结果可能不同，裁判结果和裁判尺度不完全一致。因此，有必要统一相关的裁判思路。
　　   （一）损害赔偿案件的受理立案情况
　　    农村建房损害事故发生后，所产生的损害赔偿案件主要有如下类型：其一，施工人致使他人伤害；其二，他人致使施工人伤害；其三，施工人对其他施工人致害；其四，施工人因意外事故受到伤害。对于这四种损害情形，法院在立案时所采用的案由不尽相同。从目前的情况看，根据损害的情况不同，法院主要会采用以下几种案由：提供劳务者致害责任纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、物件损害责任纠纷、义务帮工人受害责任纠纷。而在具体损害情况难以确定的情况下，法院还可能以一级案由侵权责任纠纷或者具有高度概括性的生命权、健康权、身体权纠纷作为案由处理。对于这类案件，因涉及多个主体和多个法律关系，法律规定不明确，审理难度比较大，裁判尺度不统一，责任主体及责任大小难以确定。
　　   （二）索要建房款案件的受理立案情况
　　    目前，针对索要建房施工款的案件，法院在立案时，主要采用两个案由，即农村建房施工合同纠纷和承揽合同纠纷。而农村建房施工合同纠纷属于建设工程合同纠纷二级案由项下的三级案由，主要是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。如果按照建设工程合同纠纷提起诉讼，则应由建设工程合同履行地法院管辖，而建设工程合同的履行地，是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”进行确定的。但在实践中存在大量两地法院分别将同一法律纠纷认定为农村建房施工合同纠纷和承揽合同纠纷，从而借此争夺管辖并适用不同法律规定审理的问题。因此，针对农村自建房中索要施工款的案件，如何依据现有规定区分案由是处理案件的关键。
　　    二、农村自建房合同的性质
　　    关于农村自建房，我国建筑法第八十三条第三款明确规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”通常认为，所谓的农民自建低层住宅，一般是指两层及两层以下的住宅。该住宅不论是农民自己施工建设，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业，都属于农民自建。
　　    （一）建设工程施工合同的取舍
　　    建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人一般是指投资建房的单位或个人，承包人一般是指施工的企业或其他单位。关于农村建房合同的性质，有人认为应属于建设工程施工合同。主要理由有三：[1]一是从立法角度而言，因建设工程的特殊性和安全性要求，立法将建设工程施工合同从承揽合同中独立出来，并制定了专门的法律规定予以完善规范，以维护建筑市场的秩序和保证建设工程的质量，因此将农村建房合同列为建设工程施工合同是与立法的本意相符的。二是从农村建房的要求及特点看，建筑施工队不仅提供劳务，而且利用自己的设备和技术按房主的要求完成施工，农村建房可以称为一个小的工程建设，因此应认定为建设工程施工合同。三是从规范农村建筑市场而言，将农村建房合同认定为建设工程施工合同，有利于促进相关管理部门制定实施农村建筑市场的配套政策，推动农村建筑市场的规范化。
　　    对此，笔者认为，由于农村自建房多为二层以下建筑，如果将农村建房合同定性为建设工程施工合同，必将与现阶段农村建房现状不符，也不利于当事人权益的保护。因此，笔者倾向于根据农村自建房的不同情况认定合同性质。对于所建房屋是两层及以下农房的，不宜认定为建设施工合同，不适用建筑法；对于所建房屋是三层及以上建筑的，则应由有资质的建筑企业施工，属于建设工程施工合同，应适用建筑法。理由是：对于农村自建两层以下农房的情况，因农村建房的建筑施工队多是个体的泥工、瓦工等自行招募组织起来的不具备相应资质的施工队，且往往是与房主口头达成的建房协议，因此将农村建房合同认定为建设工程施工合同，必然导致双方所签订的建房合同无效，这样势必会使双方当事人游离于合同保护之外而无须遵守相关约定，从而导致农村建房市场更加混乱；甚至会因合同无效而使双方约定的工程款得不到确认，以致要通过鉴定来确定工程款及工程量，这势必增加当事人的负担，不利于及时保护施工人的合法权益，甚至造成施工人在获得报酬方面的困难。此外，对农村建房合同双方而言，在订立合同时从未想过自己所订立的合同为无效合同，如果将该合同认定为无效，就违背了双方订立合同的初衷。因此，笔者建议根据农村建房的不同情况认定合同的性质。
　　    （二）承揽合同与雇佣合同的认定
　　    承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，主要包括加工、定作、修理、复制、测试及检验等工作；而雇佣合同是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。那么，在农村自建房中，房主与施工方口头或书面达成的协议在不能认定属于建设工程施工合同的情况下，是认定属于承揽合同还是雇佣合同？对此，最高人民法院在起草《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）时，曾就如何区分承揽与雇佣提出了如下参考因素：1．当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2．是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3．是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5．当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一力．指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣，反之则是承揽。当然，上述因素只是区分承揽与雇佣的一般方法，在农村建房过程中，日益变化的社会生活及农村建房实践的丰富多样，使得上述区分方．法并非绝对。
　　    三、房主与施工队以及施工队内部法律关系分析
　　    明确房主与施工队以及施工队内部之间的法律关系是确立各方责任的前提，也是处理案件的关键。
　　    （一）房主与施工队之间的法律关系
　　    从目前农村建房的现状看，房主与施工队之间的关系主要有三种形式。
　　    第一种形式是大包工，即房主和施工队事先约定好总价款及总工程量，房主自己备好原材料或者施工队按照约定准备原材料，一切施工活动房主均不参与，房主不提供工具、不管工人吃喝等。这种情况下，施工队在获得市场劳动力的一般工资之外，还会有盈余。此时，房主与施工队之间构成承揽合同关系。
　　    第二种形式是小包工或包清工，即房主与施工队首先约定好每天的工作量及报酬，房主备好原料后交由施工队施工，施工队在房主的指挥与管理下按照房主的要求及进度进行施工，房主也会参与到施工中来。相对于第一种形式，此时房主支付的总报酬较少，施工队取得的只是市场劳动力的一般工资报酬。这种情况下，应认定房主与施工队之间形成雇佣关系。
　　    第三种形式也是最复杂的一种，即大包工与小包工的混合。比如在房主与施工队约定了大包工之后，施工过程中房主根据不同情况有不同程度的参与，甚至会提供部分工具等；或者是在双方约定了小包工后，房主又不提供相应帮助和服务，不对建房活动进行管理和指挥，完全由包工队自行建设。此时，对于区分房主与施工队之间是承揽关系还是雇佣关系，不能仅仅依据上述判断因素，还应综合考虑诸如施工队是否获得了除市场劳动力一般工资之外的报酬；房主是直接招募泥瓦匠还是将工程承包给施工队、其对施工队成员的选任是否过问；建房过程中施工队成员的分工、报酬约定、工作时间及每天工作量是否受房主控制或影响；是房主还是包工头直接向施工队成员支付报酬；施工队的负责人（或包工头）获得的报酬是否明显高于其他成员等。
　　   （二）施工队内部的法律关系
　　    第一种情况，负责人或包工头是施工的组织者和管理者，普通施工人员由包工头聘任或选任，包工头在工作中不仅安排具体工作、提供设备，还负责从房主处领取报酬分给其他施工人员。这种情况是农村建房中最常见的情况，此时，包工头往往会获得比普通施工人员要高的报酬，普通施工人员的上下班时间是包工头定的，工资水准也是包工头与他们事先商定好的。由此，应认定包工头与其他施工人员之间成立雇佣关系。
　　    第二种情况，包工头承揽了相关建房任务之后，自己雇佣了部分施工人员，但由于人手不够，又委托其他人（本文称介绍人）寻找新的施工人员。此时新的施工人员与包工头和介绍人分别是什么关系呢？首先，如果新施工人员的待遇与其他施工人员及介绍人没有两样，报酬是与包工头事先商量好的，上下班时间也是包工头定的，那么，包工头与新施工人员之间成立雇佣关系毋庸置疑，此时介绍人与新施工人员是工作伙伴关系；其次，如果新施工人员的报酬是介绍人从包工头处领取后再给，介绍人有部分回扣或盈余，此时新施工人员的雇主是谁呢？笔者认为，此时的雇主仍旧是包工头，除非新施工人员受介绍人的管理和控制，且介绍人是作为施工队部分工程的分包人存在。
　　    第三种情况，所有的施工人员同工同酬，直接受制于房主的指挥与管理，事先与房主约定了相关报酬，直接从房主手中领取，或者虽然有所谓的负责人支付报酬，但该负责人并没有获得一般劳动力之外的利润，或者该负责人有额外的收入（这些收入是其接受房主委托管理相关建房事宜而得到的管理费用）。此时，应认定房主与施工队是雇佣关系，施工队内部则是普通的工作伙伴，属于松散型的合伙关系，负责人只是管理人员，并非雇主。
　　    四、建房中致人损害的赔偿责任
　　    在建房过程中，由于大多数施工队缺乏相关的安全防范措施，发生致人损伤事件难以避免。如果发生损害，责任应由谁承担呢？此外，房主与承包人或者施工队在建房之初所约定的免责条款是否可以成为房主免去损害赔偿责任的理由？
　　    （一）雇主责任的认定
　　    根据我国侵权责任法及最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，雇主承担的是无过错责任。在建房过程中，如果存在明确的雇主，无论雇主是施工队的包工头还是房主，只要是施工人员在施工过程中受到损害，雇主就应该对此行为承担责任。当然，如果是施工人员以外的第三人造成的施工人员伤害，在雇主承担了相关责任后，可以依据该解释第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定向侵权人追偿。另外，在施工中，如果是施工人员致雇佣关系之外的人受伤害，此时第三人可以选择雇主求偿，也可以选择侵权人求偿。当雇主承担了相关责任后，如果雇员有故意或重大过失，雇主可向其追偿；如果是第三人选择了向侵权人求偿，侵权人作为雇员可以要求雇主承担该责任。
　　   （二）房主责任的承担
　　    在房主与施工队属于承揽关系的情况下，房主作为定作人是否应对施工过程中发生的损害负责？根据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，只有在房主对施工队存在选任过错的情况下才应对损害承担责任。在农村建房过程中，能否以承揽人（施工队）不具有相关资质就判定定作人（房主）具有选任过错？笔者认为如此认定不妥。根据建筑法第八十三条之规定及农村建房的实际情况，对于农村建筑两层及以下低层住宅的活动，可以由没有建筑资质证书的农村建筑施工队承建。因此，不能仅因房主将建房活动交给了没有资质的施工队就认定房主存在选任过失。当然，此时的选任过失，主要体现在该施工队成员是否经常参与农村建筑、是否具有相关的设备、是否采取了相关的必要的安全措施、其成员是否是当地村民公认的泥瓦匠等。如果认定房主不存在选任过错，则房主对相关事故是不承担赔偿责任的。当然，在调解相关案件时，可以从房主作为受益人的角度出发，使房主承担部分补偿责任。
　　   （三）建房过程中管理人及其他施工人员的责任
　　    在农村建房实践中，包工头往往同时是工地的管理人。然而，个别情况下，包工头或房主也会委托某个施工人员负责对工地进行管理，甚至负责安排工作等。对于这些管理人员，在发生损害事件时，他们一般不承担责任。但是，如果该事故是因其指挥、管理不当造成的伤亡，则在雇主承担责任后，可以向其进行部分追偿。而对于其他施工人员，如果能够认定与伤者系松散型合伙关系，则应依据公平原则由其他施工人员对伤者承担一定的补偿责任。另外，农村还可能出现诸如房主管饭，召集亲戚朋友免费帮忙建房的情况，此时施工人员是以房主的帮工人员的身份出现的，发生损害应由被帮工人即房主承担责任。当然，对于发生事故时的责任承担，还可以从法经济学的角度进行分析，即看谁对事故的预防成本较低。对事故发生预防成本较低的，应对事故的发生承担责任。因此，如果是房主对事故的预防成本较低，发生事故的责任应主要由房主承担；如果是施工队对事故的预防成本较低，此时发生事故的责任则由施工队承担。
　　   （四）房主与承包人、承包人与其他施工人员约定免责条款的效力
　　在有的建房合同中，存在房主与承包人，以及承包人与其他施工人员之间有诸如出现事故或人员伤亡，房主一概不负责任等类似约定。事故发生后，房主往往以承包人和施工受害人无施工资质且双方有免责约定为由进行抗辩并主张免除责任，此时，如何对该免责条款的效力作出认定是处理案件的关键。笔者认为，在农村建房过程中双方约定免责事项的情形与自甘风险的法律规则不同。所谓自甘风险，一般是指一方就另一方之过失或者行为而致伤害的危险自愿承担，其不得就该损害请求赔偿。适用自甘风险规则的构成要件有三：一是受害人知道或者应当知道危险存在；二是受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推定的默示；三是接受该危险不违反公共利益或者善良风俗。[2]而在农村建房过程中，因为承包人、施工人能够预料到由于其自身资质及能力欠缺可能导致的危险发生，故从表面上看，其行为类似于自甘风险的行为。然而，在农村建房过程中，房主对承包人、施工人承建工程可能存在的风险是明知的，至少可以推定房主是明知的，此时，房主依然与之签订建房合同，不正确履行其选任职责，而听任风险的发展，房主明显有过错，如果在这种情况下仍以自甘风险规则处理案件，不仅与民法的诚实信用和公序良俗原则不符，也有悖社会公共利益。故在农村建房过程中，类似的免责约定应属无效之约定。
　　    五、建房款与房屋质量问题
　　    当房主拖欠建房报酬，施工队或包工头起诉后，房主是否可以反诉房屋存在质量问题？一种观点认为，此时不能提起反诉，因为一个是欠款纠纷，一个是质量纠纷，不是同一个法律关系；还有一种观点认为，房主可以提起反诉，该案可以与劳动报酬欠款案合并审理，因为同属于建房合同的内容，二者合并审理，一方面节约司法资源，一方面可以防止出现矛盾的判决，还便于调解、便于查清案件事实等。笔者同意第二种观点。
　　    如果施工方提出建房报酬的诉请，房主不提起反诉，而以房屋质量存在问题等原因提出抗辩，如何处理？要明晰该问题，首先要清楚反诉与反驳的区别：[3]反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵销、吞并、排斥本诉，并对本诉原告提出独立且积极的诉讼请求的诉；而反驳则是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其不能成立或者只是部分成立的消极的抗辩意见。在单纯的确认之诉和变更之诉中，只要没有与给付内容相结合，就应认为属于反驳而不属于反诉。因此，关于上述问题，司法实践中主要存在两种观点。一种观点认为，这种情况下可以在法院的组织下对双方进行调解，调解不成的，应告知房主就房屋质量问题另行起诉或提起反诉。而另一种观点认为，此时应区分不同情况处理：首先，房主以房屋质量问题进行抗辩，并称之所以不给付房款是因为房屋质量存在问题，因此请求法院考虑减少或抵销部分建房报酬的，在房屋质量问题查证属实的情况下，可以对其减少或抵销部分建房报酬的主张予以支持。此时房主提出的抗辩可以认为是在行使同时履行抗辩权，属于反驳；其次，房主在诉讼中主张房屋质量存在问题并要求施工方赔偿因房屋质量而造成的损失时，法院才可以在调解不成的情况下告知房主就该问题另行起诉或提出反诉，因为此时才具有给付内容。如果在建房过程中或者建房结束后，由于该房屋没有经过审批而建设，后被有关部门发现并责令停止建设甚至拆除的，建房款也应按照约定给付，房主不能因为该房是违法建筑而拒绝支付相应报酬。当然，上述两点仅是解决本类案件中的相关程序问题，对于建房款的数额及房屋质量损失大小的确定，除双方协商外，法院在双方协商不一致的情况下，也只能依靠专业鉴定机构通过鉴定予以确定。此外，在施工过程中造成邻居房屋损坏的，邻居应该直接向房主主张赔偿或补偿；如果属于施工方使用工具不当造成的，房主在承担相关责任后可以向施工方追偿。 【注释】 [1]黄松海：“农村建房合同纠纷”，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_6026fa770100elhh.html, 2014年5月7日访问。
[2]杨立新、吕纯纯：“侵权案件应当适用自甘风险作为免责事由”，载2010年3月24日《人民法院报》。
[3]田洪峰：“反诉和反驳的区别”，载中国民商法律网，2014年5月7日访问。