内容提要：如何完善农村宅基地制度已成热点话题，学界存在着严禁流转与自由流转两种观点的分歧。两派的论争源于对农村宅基地性质的不同认识、对相关法律法规的不同解读以及对宅基地流转影响的不同评估。两派在论争的背后都存在一定的偏失。实际上，严禁宅基地流转以坚守既有土地制度的主张已经难以适应市场化与城镇化发展的要求，而实行宅基地自由流转乃至宅基地私有化的方案也潜藏着巨大风险。因此，慎重稳妥推进流转才是完善农村宅基地制度改革的有效路径。
关键词：宅基地 流转 集体所有 私有化
2013年十八届三中全会决议与2014年中央一号文件中“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”的表述再次引发各界对于农村宅基地流转的热议。主张严禁流转的学者近年观点似乎有所松动，但对城镇居民购买农村宅基地依然持强烈反对态度；赞成自由流转的学者则希望彻底解除农村宅基地流转的一切限制，进而实现农村宅基地私有化。梳理两派分歧的缘由，权衡两派方案的利弊，无疑有助于深化对农村宅基地制度改革的认识。
一、农村宅基地流转的论争
经过建国初的土地改革，农民完全拥有宅基地的所有权。１９６２年《农村人民公社工作条例修正草案》将农村宅基地的所有权收归集体，保留农民对宅基地的使用权，禁止宅基地流转。２０世纪９０年代以来，随着房地产市场的迅猛发展，农村宅基地隐形流转日趋活跃。学界关于是否开禁流转的论争也适时兴起，两派各执一词针锋相对，这主要源于对宅基地性质的不同认识、对相关法律法规的不同解读以及对宅基地流转影响的不同评估。
一是对农村宅基地性质的不同认识。主张严禁流转的学者坚持农村宅基地具有社会保障性质，应体现公平原则。如有人重申农村宅基地和住房是农民的基本保障，基本保障当然不能交易和转让；农民有权基于生存的理由无偿取得宅基地，体现了社会公平，禁止宅基地流转确保了农民不因贫穷而流离失所；〔１〕配给制度决定了宅基地使用权不可交易性，宅基地使用权不可交易保证了配给制度的有效性。〔２〕当然，该派并不完全否认农村宅基地的财产属性，但希望从使用权而非流转权层面上去讨论其财产属性。〔３〕
与此相对，赞成自由流转的学者强调农村宅基地具有财产性质，应体现效率原则。如有人提出集体无偿分配宅基地使用权给农民后，就完成了保障成员居住权的任务，宅基地使用权则与福利无关了，变成纯粹的财产权利，可以自由流转；〔４〕有人虽然承认宅基地使用权兼具财产性与保障性，但认为赋予农民没有效率却有诸多限制的宅基地使用权并不能构成社会保障，今后改革应凸显其财产性而弱化其保障性；〔５〕有人指责把保障性当作贯穿宅基地使用权始终的属性是计划经济时代的观念，〔６〕甚至是陈词滥调，应该彻底消除对土地财产权的恐惧症。〔７〕有人直陈以保障生存权而限制财产权是个伪命题，宅基地不可交易性貌似体现社会正义，实质是维护城乡二元体制。〔８〕有人宣称农村宅基地是农民依法取得的重要财产，但非流通性阻碍了农民从中获得收益。〔９〕
二是对农村宅基地相关法律法规的不同解读。《物权法》首次明确农村宅基地使用权为用益物权，宅基地流转则“适用土地管理法等法律和国家有关规定”。主张严禁流转的学者据此认定《物权法》维持了农村宅基地不能流转的现行规定，宅基地能否流转应当由公法定夺。如孟勤国论证了宅基地使用权物权化未必就要市场化，宅基地使用权市场化无法解决农民居住问题；农村宅基地攸关农民的生存权和土地资源的利用，能否交易是宪法与土地管理法决定的问题，物权法只是调整财产归属与利用关系，无权擅自开禁宅基地交易；要防止变相交易的情形混入立法中，如农村宅基地使用权随房屋所有权的抵押、转让而抵押、转让，就是变相开禁农村宅基地交易。韩松则阐明农村宅基地使用权属于他物权，限制甚至禁止农村宅基地使用权的自由转让反映了宅基地的他物权或限制物权性质，并非侵害农民宅基地使用权的利益。〔１０〕
与之相异的是，赞成自由流转的学者却认为现行法律中没有禁止农宅交易的规定，根据“地随房走”的原则，宅基地自然可以流转；宅基地使用权的公法化影响了其物权的基本属性。如郭明瑞指出：《继承法》规定农民可将住房遗赠给扶养人，住房的转让肯定会发生宅基地使用权主体的变更。韩大元等也从法理上为农村宅基地流转辩护：现有法律并未规定农村宅基地使用权只能由本集体经济组织成员享有，如《继承法》规定农民的房屋可作为遗产由其法定继承人继承，或“赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，其“法定继承人”与“法定继承人以外的人”并不一定是“本集体经济组织成员”；《土地管理法》也未限定村民出卖住房的对象，这都意味着宅基地使用权可以随房屋转移给本集体经济组织以外的人。《担保法》也只是禁止宅基地使用权的抵押，而未禁止本集体经济组织以外的人享有宅基地使用权。《物权法》重申了《土地管理法》的规定。１９８８年《宪法》修正案允许“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，因此，任何禁止农村宅基地流转的法律和政策都面临合宪性的拷问。〔１１〕高圣平澄清了《物权法》规定宅基地使用权的主体并非“集体经济组织的农民”，而是“宅基地使用权人”；宅基地使用权本属私权，但行政权力的过多干预导致了宅基地使用权的公法化，今后应当淡化宅基地使用权的行政色彩，还原其作为用益物权的本性。
三是对农村宅基地流转影响的不同评估。主张严禁流转的学者言之凿凿：其一，宅基地流转可能导致农民流离失所，危及社会稳定。宅基地交易可解农民的燃眉之急，却会带来农民无家可归的后果。开禁宅基地交易貌似为农民着想，其实便利了强势群体对农民的剥夺。其二，宅基地流转将加速村庄衰败。资本下乡圈地将破坏村庄伦理，加剧村庄的内部分化，瓦解村庄的传统功能。其三，禁止流转并未降低宅基地的使用效率。农村宅基地使用效率不能只看入住率，农村宅基地并未真正闲置，除了正使用着的外，其它的则作为应对未来风险的措施，具有战略意义。〔１２〕其四，禁止宅基地流转不仅没有阻碍城镇化进程，而且是保障城镇化快速健康发展的有利条件。农民愿意为了进城而出售宅基地只是一种假设，农民卖房进城将导致低水平过度城市化。禁止宅基地流转，实行国家征地制度，既防止了土地食利阶层的出现，又确保了政府有足够资金投入市政建设。〔１３〕
赞成自由流转的学者则不予苟同：其一，禁止流转损害农民财产收益，激化社会矛盾。如郑功成批评只许宅基地在本集体内转让客观上使农民的一大财产变成“死产”，不是真正保护而是实际损害了农民利益。高圣平指出，严格限制宅基地流转体现了对农民及宅基地使用权的歧视，而宅基地隐形交易引发大量纠纷，埋下社会隐患。周其仁力证土地市场化流转可以给农民带来巨大收益，而现行征地制度则造成社会冲突、权力腐败、利益输送与资源错配。〔１４〕有人甚至推算，农地私有化之后，农民宅基地房子至少可以释放１５万亿至１８万亿元的市场价值。〔１５〕其二，禁止流转致使农民大量占用宅基地与农村住房大量空置。现行制度激发农民占夺公地的意识，农村土地将全部被房屋占去。许多村庄出现空心化现象，全国村庄空置面积可能超过１亿亩，相当于１／１８的耕地总面积。〔１６〕其三，禁止流转强化了城乡二元体制。禁止城镇居民购买农宅，堵塞了农民的融资渠道，阻碍了城乡交流。其四，自由流转并不会导致农民流离失所。由于城市化进程的不断提速、农民勤俭持家的传统农村社会保障制度的逐步建立，允许流转将会出现大量流民其实是假问题；视自由流转为推动农民马上卖地甚至卖光土地是荒诞的误解。
二、两派论争背后的偏失
乍看两派的论争，未免令人困惑：双方都以维护农民利益为己任，都以促进城镇化与城乡和谐发展为目标，却开出了完全相反的药方，并且都自认为是济世灵丹而视对方方案为洪水猛兽。仔细梳理两派的论争，就不难发现，双方都存在一些学理上的偏失，提出的方案也各有利弊。
首先来看宅基地的性质。一派坚持其社会保障性，一派强调其财产性。平心而论，两派都看到了宅基地的部分功能，但都失之偏颇。实际上，现行宅基地制度确实为农民提供了基本的住房保障，满足了“居者有其屋”的要求，实现了农村社会总体稳定的目标，其历史功绩与现实功用值得肯定。随着市场化与城镇化的发展，农民住房与宅基地的财产功能日益凸显，但其社会保障功能并未弱化乃至消失。在农村基本保障体系尚未完善的情况下，宅基地对农民尤其是农民中的弱势群体依然至关重要。宅基地的社会保障性与财产性也非截然对立的，而是内在统一的：在满足基本居住保障的前提下，如能充分发挥宅基地的财产功能，无疑可以为农民发家致富助一臂之力，进而提升农民的社会保障水平。
其次来看宅基地的相关法律法规。毋庸讳言，主张严禁流转的学者很容易搬出论据：国务院与有关部委三令五申严禁城镇居民购买农村宅基地；《宪法》明确界定宅基地属于集体所有；《土地管理法》规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；《担保法》禁止宅基地使用权的抵押。而赞成自由流转的学者则认为，行政法规的效力与法律不可同日而语，而现行法律并未明文禁止农村宅基地的流转。当然，两派的软肋同样明显：主张严禁流转的学者无法化解现行法律中没有明令禁止城镇居民购买农村宅基地的尴尬，《宪法》中关于宅基地集体所有的规定与使用权流转并无冲突；而赞成自由流转的学者如果离开“法不禁即许可”与“地随房走”的逻辑，就无法从现行法律中推导出宅基地可以流转的结论，另外，《物权法》规定宅基地流转“适用土地管理法等法律和国家有关规定”，而禁止城镇居民购买农村宅基地正是“国家有关规定”。其实双方在《物权法》起草过程中就展开了激烈的拉锯战：２００４年《物权法（草案）》（第三次审议稿）明显倾向于允许流转：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让”；但２００５年修改稿则明确“禁止城镇居民在农村购置宅基地”；而２００７年定稿“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”可谓双方妥协的结果，这既坚持了宅基地的现行制度安排，又为今后改革预留了足够的空间。
最后来看宅基地流转的影响。两派学者各抒己见，但两种方案都不乏负面效应。主张严禁流转的学者无法否认以下事实：农民大量占用宅基地与农村住房大量闲置；各地官商合谋，以“村庄整治”或“撤村改居”等名义滥征宅基地的事件不时上演；很多村庄不是面临衰败，而是走向消亡；“小产权房”开发屡禁不止，城乡一体化严重受阻。赞成自由流转的学者则无法消弭农民对资本下乡圈地的疑惧，也难以排除城市出现贫民窟的隐患。现行宅基地制度已经暴露出不少问题，而自由流转又潜藏着巨大风险，探索两全之策自然成为当务之急。
三、规范流转与宅基地制度的完善
十八届三中全会决议与２０１４年中央一号文件都要求“慎重稳妥推进”农宅流转，这就为宅基地制度改革提供了基本思路，但两派似乎都对此怀有疑虑。主张严禁流转的学者担心开禁宅基地流转会打开土地变革的潘多拉盒子，进而动摇农村基本制度。如贺雪峰就力挺现行宅基地制度“是战略性的，相当重要，值得珍惜”，坦陈“不能为了改革而改革，有时候，不改才是最大智慧”。赞成自由流转的学者虽然对开禁宅基地流转持欢迎态度，但希望突破改革红线，实行宅基地私有化。因此，厘清误区，弥合歧见，凝聚共识，对于推进宅基地制度改革具有重要意义。
第一，严禁流转已经无法适应市场化与城镇化发展的要求。禁止本集体经济组织之外的人尤其是城镇居民购买农宅，初衷无可厚非，但在实行“一户一宅”制且符合条件的农户可以免费申请宅基地使用权的情况下，这种制度安排逐渐暴露出弊端。有资质购买农宅的农户，一般不大愿意购买旧房，而宁愿无偿申请宅基地以自建新房，这就造成农民大量占用宅基地与农宅大量闲置的“奇观”。开禁流转的确有风险，但应该通过规范流转来预防风险，而不是一味严禁流转以“杜绝风险”。具体分析有卖房意愿的农民或许有助于理解该问题：第一类是顺利实现城镇化（拥有城镇住房与稳定收入）的农民，他们已不大可能重返农村，卖房变现自然比眼睁睁看着农宅逐渐毁损倒塌更为理想。也许有人会认为这些已经城镇化的人不差钱，宁愿保留农宅以留住乡愁，但开禁流转并不等于必须流转，而一刀切式禁止流转明显不合时宜。第二类是准备迁入城镇的农民，他们通过出售农宅可以增加立足城镇的资本。有人担心这些出售农宅的农民一旦无法在城市安家立业，将会涌入贫民窟。农民进城的努力确实可能成功也可能失败，但因此就剥夺部分农民本可以成功进城的机会有欠妥当。不难想象，即使开禁流转，愿意冒险出售农宅而最终进城失败的农民毕竟是少数，这部分人与第三类农民的情况类似，即在农村生活面临困境被迫出售农宅的农民。有人忧虑这些农民卖房也无法摆脱窘况，而且会滑向居无定所的深渊。实际上，困守空房坐以待毙并不比卖房破产更人道。因此，要避免农民陷入卖房后流离失所的困境，根本出路在于建立城乡一体的社会保障体系。另外，确立流转规则（如限定流转年限）也可降低
风险，而一律禁止流转则于事无补。
第二，私有化并非农村宅基地改革的方向。当前政府不可能会允许农村宅基地完全自由交易，遑论宅基地私有化。众所皆知，宅基地私有化有违我国政治制度与意识形态。虽然有人提出可以仿效生产资料多种所有制的方式，实行土地制度多元化，因此宅基地私有化并不违宪。但《宪法》明文规定：“宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。即使修宪，农村宅基地私有制与耕地集体所有制之间会平添许多摩擦成本，与城乡同地同权的目标更是相去甚远。另外，私有化能够保障农民利益毕竟是理论推演，而土地私有制造成农村流民与城市贫民窟的悲剧可谓屡见不鲜。学者在论证宅基地私有化可行性的同时，更应该进行不可行性的论证。在潜藏巨大社会风险的情况下，政府不可能贸然推动宅基地私有化。国土资源部副部长胡存智不久前明确表示，农村宅基地制度改革的方向是赋予农民更多财产权利，并非指宅基地可以自由买卖；以为宅基地转让就意味着城镇居民可以去农村购买宅基地，是对农村土地管理制度改革的方向性误解。
第三，集体所有制下规范流转是完善农村宅基地制度的有效路径。必须明确的是，集体所有制并不是农村宅基地流转的根本障碍，而是确保农村宅基地规范流转的共同底线。如果废除集体所有制，就是针对农村宅基地制度的根本变革，涉及多方利益的激烈博弈，甚至可能引发社会动荡。当然，在坚持集体所有制的前提下，应当努力探索农村宅基地流转的稳妥形式。２０１３年底，国土资源部副部长胡存智肯定了宅基地抵押与担保值得探索，但也告诫因为实现抵押权时触及转让问题，这就进一步牵涉到相关的经济、社会与法律问题，所以一定要慎重。因此，通过试点逐渐完善流转规则将是今后农村宅基地制度改革的主要路径。
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