内容提要：宅基地使用权流转问题是我国农村土地制度改革中重要组成部分。探索宅基地使用权流转的理论基础是解决这一问题的关键。从法律文本的规范体系出发，运用历史解释学方法，可以推理出：宅基地使用权流转具有法律、经济以及社会理论基础。

    关键词：宅基地使用权 理论基础 公平正义

当前，我国已进入深化农村改革，着力突破城乡二元结构， 形成城乡经济社会发展一体化新格局的重要时期， 现行禁止宅基地使用权流转的制度已经严重束缚农村社会经济的发展， 不利于稀缺性土地资源的优化配置， 更不符合权利设定的公平正义原则。

一、宅基地使用权流转的历史变迁

（一）土地改革阶段：农民享有所有权

新中国成立初期，在农村开展了废除封建土地所有制土地改革运动， 没收大地主土地分给无地的农民，以实现“耕者有其田”的农民土地所有制。1949 年《中国人民政治协商会议共同纲领》明确提出“有步骤地将封建半封建土地所有制改为农民的土地所有制。”1950 年《中华人民共和国土地改革法》的颁布标志着实现“耕者有其田”为目标的农村土地制度改革在全国范围内展开。1954 年通过《中华人民共和国宪法》明确农民对土地所有制的规定。①土地改革确立的农民宅基地权利具有如下特点：第一，农民享有宅基地所有权，并以户为单位发放土地房产所有证；第二、宅基地可以买卖及出租②；第三，宅基地无偿取得。

1952 年土地改革基本完成后， 社会主义改造运动在全国开展。但即使在高级合作社时期，并没有改变农民对宅基地及房屋享有所有权，宅基地仍然实行农民所有权制度。

（二）人民公社阶段：农民享有使用权

自1958 年实行农村人民公社化后直至今日，农村宅基地的所有权归各种形式的“集体”所有，农民仅享有宅基地的使用权。

1962 年中共八届十中全会通过的《农村人民公社工作条例修正草案》将生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等全部无偿归收公社所有。同时规定土地包括自留山、自留地、宅基地一律不准买卖或出租，仅有有买卖或租赁房屋的权利。该草案的出台标志宅基地私有权退出历史舞台， 完整的农村土地集体所有权制度最终确立，形成宅基地所有权与使用权分离的格局。1963 年《关于对各地社员宅基地问题做一些补充规定的通知》正式确定了“宅基地使用权”的概念，并对宅基地相关问题做了详细的规定，奠定了现行宅基地使用权制度的基本框架。

（三）改革开放以后：宅基地使用权制度不断发展

改革开放后，农民纷纷扩建、新建住房改善居住环境，导致宅基地面积无序扩张，给耕地保护带来较大压力，土地资源保护异常迫切。在这一社会背景下，这一时期的宅基地立法更注重保护土地资源。首先是加强土地管理，规范宅基地建设。1982 年《村镇建房用地管理条例》首次对宅基地的用地标准和面积做了原则性规定，细化规定了宅基地使用权的取得和颁证。1986 年制定的《土地管理法》出于对土地尤其是耕地资源的保护规定“农村村民建住宅使用土地不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”； 对于非法占用建设住宅规定了相应法律责任条款。其次，为遏制在城乡结合部出现的炒卖集体土地、宅基地隐形流转导致的土地资源频遭破坏现象，对宅基地使用权的主体做了特别规定。新中国成立后曾一度承认城镇居民取得农村宅基地使用权的合法性。③1988 年修订的《土地管理法》删除了城镇非农业居民在农村取得宅基地的规定，至此，只有农民才能原始取得宅基地使用权。2007 年《物权法》对宅基地使用权制度的规定并未做任何实质性的突破， 但第153 条规定：“宅基地使用权的取得、形式和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”为各地宅基地使用权流转的试点留下空间。

    纵观宅基地使用权法律制度的发展历程，可以发现宅基地的变迁与政治、经济、社会和历史密切相关，有特定时代的合理性。诞生于20 世纪60 年代的宅基地使用权制度是在特殊的经济社会背景下，结合城乡二元户籍制度，诣在实现重工业优先发展战略的一种制度安排。时至今日，宅基地使用权的非流转性，已经成为统筹城乡发展和推进城市化进程的阻碍。而农村社会经济的发展，户籍制度的改革，农村社会保障体系的日益完善和法治社会权利义务规则体系的构成，为宅基地流转提供了现实基础。使宅基地流转不仅成为必要，更具有现实可能性。

二、宅基地使用权流转的理论基础

（一）法律基础

1、宅基地使用权流转符合现代法律价值理念

现代法律以权利为本位， 权利与义务的配置要求符合公平正义。权利本位意味法律面前人人平等，在法律没有明确禁止或者强制的情况下可以做出权利推定，法律限制的目的在于创造一个自由、公平且安全的环境保证其他主体的权利同样可以实现，即法律的限制在于实现权利，不在于禁止权利。因此法律的限制要在正当合理的范围内。就宅基地使用权而言，法律对其权利主体、权利内容、权利客体都进行了限制。固然为保护耕地和农民的生存保障，应对其权利进行适当限制，但事实上法律对其设置了过多限制，使本来就处于弱势地位的农民无法充分实现其财产利益，这种限制使农民的合法财产无法保障，不符合现代法治理念。同时，就权利属性而言，宅基地使用权是一项用益物权，属于私权。在私权的保护中注重主体的平等保护， 从平等保护原则出发应该表现为同种类型的用益物权权利内容应大致相同，不能因为身份的不同出现根本差异，因此，应允许宅基地使用权同建设用地使用权一样享有流转的权利。禁止宅基地使用权的流转属性，无疑是权利内容的重大缺失。

2、宅基地使用权流转符合宪法要求

我国宪法把尊重和保障人权作为一项重要原则，“公民在法律面前一律平等”，一切市场主体应享有平等的法律地位和发展权利， 而现行法律允许建设用地使用权人享有流转的权利， 却严格限制宅基地使用权人享有此权利，有违宪法基本原则。同时，人权最主要的内容之一是保护公民的私有财产不受侵犯。《宪法》第13 条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”根据《民法通则》第71 条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，毫无疑问，公民对于其建于宅基地上的房屋享有合法的财产所有权， 而现行法律制度片面强调社会保障功能却间接限制房产所有人的财产权利，也有违宪之嫌。最后，根据《宪法》第十条第三款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让”，可以得出宪法并没有禁止宅基地使用权的流转。

3、禁止宅基地使用权流转与现行法律规定相冲突

根据《宪法》、《民法通则》的相关规定，公民依法对自己的合法财产享有占有、使用、收益、处分的权利，处分包括转让、出租、赠与、抵押等方式。因此农民对其建于宅基地上的房屋享有转让、出租、赠与、抵押等处分权利，根据“房地一体主义”原则，农民处分其房屋，势必引起土地使用权流转问题。但根据我国土地管理法等有关法律及政策规定， 宅基地使用权不能由本集体经济组织以外的人获得， 宅基地使用权也是不能抵押的，这就造成了法律之间的冲突。这种制度安排使农民房屋所有权人的权利保障沦为空谈，也损害法律的权威。

（二）经济基础

1、宅基地使用权流转有利于资源的优化配置

土地是一种具有稀缺性资源的资产， 能作为生产要素给特定主体带来巨大经济效益。根据亚当・斯密的《国富论》劳动力、土地、资本等生产要素必须要通过市场这只“看不见的手”来实现财富。土地资源必须要能在市场产权中流转， 方能实现其最大限度内的最优配置，凸显其最优的生产要素功能。

2、宅基地使用权流转有利于统筹城乡经济发展

在统筹城乡经济社会发展，破除城乡二元体制的新形势下，禁止宅基地使用权流转不利于解放和发展农村社会生产力，不利于统筹城乡经济发展战略。随着城市化进程的不断加快，大量外来资金和人口涌入城市， 驱动城市向城郊农村不断扩张，使城乡集体土地价值迅速上升，宅基地使用权的财产属性不断彰显。统筹城乡发展，必须逐步建立城乡统一的资源要素市场，使集体土地和国有土地享有平等地位，解除对宅基地使用权流转的限制，使其流入市场实现土地资源的价值， 缓解建设用地紧张，优化土地资源配置，保障农民的财产权利，为农民原始资本积累创造条件， 促进城乡经济健康发展。

（三）社会基础

1、农村土地保障功能不断弱化

    在主张禁止宅基地使用权流转的学者看来，宅基地使用权承载着使农“居者有其屋”的生存保障功能，禁止流转能避免失地农民成为“流民”，从而危害社会稳定。宅基地的社会保障功能是历史原因形成的， 正式以货币支付为主要方式的现代社会保障不足加重了土地在农村承担社会保障的分量。工业化和城市化的发展拉动农村劳动力向工业和城市转移，开始突破传统对土地严重依赖的习惯，开始进城务工，其中大部分农民已经具备了一定的经济能力，非农收入成为农民收入的重要组成部分。同时，随着新农村合作医疗等农民社会保障体系的建立， 进一步弱化了农村土地的保障功能。因担心农民变“流民”而禁止宅基地流转，保护其生存权，更是一种非理性做法， 以基本生存权禁止农民处置自己的不动产，实际上损害了农民的财产权，更不利于保障农民的生存权。

2、农村土地保障功能的制度基础在不断削减

    除了农耕社会的历史原因， 使土地在社会保障中担任着特殊角色，政治因素也起着决定作用。诞生于20 世纪60 年代的宅基地使用权制度是以城乡二元户籍制为基础， 为实现重工业优先发展战略为目标而做出的一种制度安排。为优先发展重工业，国家实行严密的户籍管理制度， 阻断了农业人口向非农领域和城市迁移，为了将农民牢牢束缚在土地上，国家推行宅基地无偿、无期限、严格限制的流转制度，消灭其商品属性， 其造成的结果是农民对土地的严重依赖，将土地作为其唯一的谋生手段。而如今，是破除城乡二元制、统筹城乡经济发展战略，其存在的基础已逐渐弱化，这种始于计划经济时代人为的区分农村户口和城镇户口的时代已经远去，随着市场经济的蓬勃发展，户籍制度的改革，城镇化的扩张，是时候创新宅基地使用权制度，探索宅基地流转新制度。

注释：

    ①1954 年《中华人民共和国宪法》第八条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”

    ②1950 年《中华人民共和国土地改革法》第30 条规定：“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营， 买卖及出租其土地的权利……”

    ③1986 年通过和1988 年修订的《土地管理法》第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅， 需要使用集体所有土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”

参考文献：

［1］刘承韪．产权与政治（第1 版）［M］．法律出版社，2012．

［2］曹泮天．宅基地使用权流转法律问题研究（第1版）［M］．法律出版社，2012．

［3］李昌麒．中国农村法治发展研究（第1 版）［M］．人民出版社，2006．