（发言人：山东大学法学院魏振华 摄影：陈丹 图片编辑：陈红静）
【中国农地法律网讯】2014年9月13日至14日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国社会科学院、中国人民大学、中国政法大学、巴黎二大、南京大学、厦门大学、武汉大学、中山大学、山东大学、东南大学、对外经济贸易大学、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、上海财经大学、黑龙江大学、中南林业科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第五届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是全面深化改革与我国民商法学的发展，分为民法总则、债法、物权、商法、热点追踪以及家事法等六个专论。与会专家正在进行深入讨论。图为山东大学法学院博士生魏振华进行题为“论监护人责任”的报告。
魏振华：大家好，我的题目是论监护人责任，这是一个很老的话题，关于监护人责任有很多文章，大家都有所讨论了。这是我文章的思路，我专门对《侵权责任法》第32条，在既有的理论上写了文章，写完之后总感觉逻辑上讲不通，有些不太对。我又看了很多案例，之后我又重新整理了思路，然后从把这篇文章写成，这是文章的主要结构。我们来看一下。 我主要是围绕以下三个问题展开论述，第一个监护人责任包括哪些类型，第二个它是过错责任，还是无过错责任，第三个，替代责任还是自己责任。我们来看一下我根据《民法通则》第18条分析之后，发现实际上监护人责任它有两类，一个是监护人因失职对被监护人受到侵害应该负的责任，第二个是因失职而对被监护人致害所负的责任，其实主要是集中第二方面，对他人所造成的损害展开讨论。很大程度上忽略了第一个方面，监护人因自己的失职对被监护人受到侵害时应该负的责任，我认为也是一种监护人责任。通过对现有法条分析，我发现另外一个问题，比如说《侵权责任法》第32条，《民法通则》第133条，《婚姻法》第23条，规定监护人责任是无过错责任。《民法通则》第18条，下面所列的一些规章办法，或者地方性法规对监护人责任规定了过错责任，实际上存在两种并行的监护人责任。第三个，监护人责任是替代责任还是自己责任，我注意到有个教授研究了监护人责任之后，他说欧洲替代责任和过错推定责任之间始终存在逻辑矛盾。我给他又抽象了一下，我觉得替代责任和监护人责任理论基础之间，逻辑矛盾始终存在。因为我们通常意义上讲监护人责任是替代责任，同时它是一种无过错责任。其实监护人责任理论基础主要是监护制度几乎职责给予，我们考察监护职责通常认为监护人违反了监护职责，所以应当承担责任。得出的是一种过错责任，或者说过错的推定。替代责任原来意义上是一种无过错的责任，所以说我们确立的替代责任和我们一般意义上所确定的监护人责任始终存在一个逻辑矛盾，它没法解释。
第二个，替代责任与自己责任之间的界限在于监护人是否违反对第三人的法定注意义务。我注意到南京大学的一个教授在法学研究上发表一篇论文，他认为监护人责任是一种过错责任，应该是一种自己责任。我们根据现有的青年责任法来看，他自己也认为现有的法律规定下，其实是一种无过错的责任，但是这和他主张的自己责任过错责任是存在矛盾的。我认为监护人责任是替代责任，还是自己责任，跟他的过错没有必然关系。也就是说他虽然是一种过错责任，但是它也是一种替代责任，而替代责任和自己责任的界限在于是否违反对第三人的法定注意义务。也就是说监护人仅限于懈怠，他的过错和第三人的损害之间，我觉得他们之间没有相当的因果关系，所以说不能构成自己责任，它是一种替代责任。举一个例子，机动车所有人和使用人不一致发生的交通事故，如果监护人是所有人，被监护人主要就未成年而言，机动车的使用人是未成年人。这个时候如果未成年人驾驶这辆车产生了交通事故，这个时候机动车所有人，既是监护人，又是所有人，所有人是违反了法定的注意义务。在这里，他又有一个监护人责任的违反，其实在这种情况下，是两种责任的竞合，可以借鉴兴发商的从一而众的惩罚，应当承担自己责任，忽略他替代责任承担。
第三个，监护人责任的实证考察，我通过阅读近百个案例发现一种有趣现象，未成年人致害的情况下，好大一部分都是发生在学院侵权案件中，法院考量监护人责任的时候，一般情况下他并不考虑监护人是否有过错，而在他不在校园之中发生的时候，在一般的家庭生活中未成年人导致其他人受损害的时候，法院就会通常考虑监护人是否有存在监护人的过错。这就出现了两种不同的，因为未成年人侵权发生的不同场域，法院司法实践中存在两种分离现象。一种是考量监护人的主观过错，另一种是不考量监护人的主观过错。其实这也和监护人的职责和被监护人行为自由的紧张关系有关，如果未成年人上学的时候，监护人很难尽到监护职责，监护人的职责受到一定的限制，未成年人它的行为自由得以扩张，所以他们俩存在关系。监护人不再上学，没有脱离监护人，这个时候监护人监管的权利得以扩张，未成年人行为自由得以限制，所以他们两者存在一定的关系。第二个，责任保险下，学校与家庭的利益博弈中获胜，这个什么意思，现在我们认为学校他并不承担监护职责，学生一旦在学校中受到损害，其实立法上为了偏向保护学校这方面的利益，所以说他就让家庭或者是让未成年监护人承担责任。其实就是说在这种情况下，监护人责任就变成了一个无过错的责任，不再考虑监护人他是否存在监护职责上的失职。这个是我找的一个例证，可能不太对，无行为能力人造成他人损害，由监护人承担侵权责任，这个是无过错责任。还有第9条，我认为这个情况下，他脱离了被监护人监护，比如在上学，监护人承担无过错责任。第九条第二款说，教唆帮助无民事行为能力人限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任。该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。为什么出现这种情况，我自己看在教唆帮助无民事行为能力人的时候，这种教唆和帮助根据法条上解释，它应该是一个成年人，也就是说在通常情况下，它在学校之后是比较难受到其他成年人的教唆的。第九条是脱离监护人的时候，可以说更有可能首先其他人的教唆和帮助。这种情况下，如果未尽到监护职责是承担相应的责任，是一种过错责任。
这是第四部分，通过上面对法条的梳理，还有现行理论上的争议梳理，根据司法判决，我概括出以下几点。监护人责任首先大的分成两类，一个是监护人对被监护人受到侵害所应当承担的责任，第二个是被监护人对监护人给他人造成的损害应当承担的责任。前一个责任是自己的责任，后一个责任是一种替代责任。监护人第一个责任大的分类之下，归责原则是过错责任，理论依据是监护关系。第二个替代责任，又可以分为两类，第一个把它称为过错责任，也就是说他基于监护关系和危险控制关系，也就是说被监护人没有脱离监护人的情况下，所应该承担的责任。无过错责任，理论根据我没有特别考虑清楚，我称它为法定责任，又叫无过错责任，被监护人脱离监护人且具有合法性和正当性的时候，这个时候我们很难考虑监护人他是否承担责任。谢谢大家。
（文字校对：鲁利创 未经发言人审核）
