(发言人：华东政法大学民商法博士生李建星  摄影：陈丹   图片编辑：陈红静)

    【中国农地法律网讯】2014年9月13日至14日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国社会科学院、中国人民大学、中国政法大学、巴黎二大、南京大学、厦门大学、武汉大学、中山大学、山东大学、东南大学、对外经济贸易大学、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、上海财经大学、黑龙江大学、中南林业科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第五届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是全面深化改革与我国民商法学的发展，分为民法总则、债法、物权、商法、热点追踪以及家事法等六个专论。与会专家正在进行深入讨论。图为华东政法大学民商法博士生李建星进行题为“效力性强制性规定的识别方法――基于《农村土地承包法》774份案例之分析”的报告。

    李建星博士：其实今天很激动，因为我是08年从中南毕业，而且也很紧张，因为这边坐着很多是我师叔辈的人物。我的题目是效力性强制性规定的识别方法，在我们整个国家民法界里面已经有非常多的讨论。前一段时间五月份搞了一次论坛，但这个问题似乎到现在为止没有一个让法官真正拿去做裁判的方法，我试图通过这篇论文展示一个法官真的做裁判的方法。

我的整个论文分四部分，前面两部分告诉大家哪些不能够放到强制性规定里面，后面是哪些可以放进去，最后是关于52条第5项。第52条第6项里面所指的强制性规定限缩为效力性强制性规定，认为违反法律、行政法规为有效。初步判断哪些属于详细规定，我们可以通过一些简单的方法，如通过不得、应当、必须这些字眼初步判断是不是。还有一种是立法目的解释，我们都知道全国人大每个法律都有一个小读本解释说，我们可以发现并不是每个都含有不得、必须、应当都有说到。到现在为止，包括我们德国法里面，我们最经典的条文草案都没有说明到底哪个属于强制性规定，法官没有办法判断。《农村土地承包法》第33条，这四项哪些是属于强制性规定，哪些不属于，会有不同意见，这时候我们通过农村土地承包法这些条文做初步的判断，把他们套在判断方法里面，看哪些是，哪些不是。

首先，规定公法管理的肯定不是，比如25条。其二，规定非合同行为，如第8条，未经依法批准不得将承包地用于非农建设，明显不需要算进去。其三规定合同成立，规定合同的义务，比如14条承担哪些义务，这些义务都不能当做强制性规定。其四规定合同变更，进行适当调整，这应该排除在外。还有规定了合同解除，我们把这些合同统统排除在外面。到现在为止，除把这些条文排除在外，我们还是要整体看，效力性强制性规定在什么地方发生作用。

凯尔森对效力强制性规定有一个不同的分类，但是我们大陆民法学界基本上采取了一个分类方法，我们只看强行法这一块，强制性规定和禁止性规定，强制性这一块包括效力性规定和管理性规定。如果规定了强制性效果，已经判断出收回承包地，已经被判定无效了，还需不需要55条，笔者认为根本不需要。同样比如有司法解释，或者其他方法来判定的话，既然已经能够判断它的效力，这时候根本不需要用到52条，到底什么情况下用到52条。这是属于一种引介条款，本身没有自己的构成要件，要引到别的法条，这里只限定了它的无效问题，自己有了法律效果，我们不用这一条来判断它的效力，只有它没有效果，我们才需要52条。现在已经告诉大家哪些不是，接下来告诉大家哪些是。我们有很多学者有很多看法，我采取了能够实际操作的一种方法，首先我们还是能够排除，我们进行一个纵向的排除，法律行为本身有三个要件构成，当事人行为能力，意识表示，和标的。这时候回到法律行为本身，既然我们在法律里面已经明确规定了当事人行为能力，规定了意识表示，我们需要把这两块放到效力强制性规定里面吗？不需要，比如说承包法第18、27条第二款、48条也没有放到效力性强制性规定里面。再看一下德国民法典，整个条文表述跟我们中国的《合同法》有一条非常类似，我们完全可以采取类比的方法，我国也认为是法律标的无效，什么叫标的，比如说作品的复制权。《承包法》第4条第二款里面说，这属于法律严格制止的，你违反这一条，完全可以判断无效。

上述第一种情形是德国学者或者台湾学者的说法，第二种情形是新型发展的情形，就是目的违法。原来我写这篇文章不敢说，但是到了今年2013年德国慕尼黑大学同样采用这种观点，什么是目的违法。我们可以看一下，我赠送他一把手枪，或者大麻，这是法律禁止流通性，明显属于客体违法。但是我赠送他房产，这个房产不是流动的物，但是我要贿赂他，这明显构成了为谋取不正当利益，这明显属于目的违法。这时候可能有些学者认为，我们所说的合法形式与我们所说的目的违法有什么区别。目的违法也应当排除双方恶意的情形，比如说我们这时候回到《承包法》里面看到第5条这一款跟36条第二句，都可以归到目的违法，对于我而言整个效力强制性规定，要么客体违法，要么目的违法。

最后一个问题，怎么看52条第四款跟52条第五款的规定，如果构成了违反公共利益的话，可使用52条第四款，而不是52条第五款。我们发现实际上在一些地方性法规和部门规章里面，可能涉及到重大的公共利益，这时候我们用不了合同法第52条第五款，把合同宣告无效，我们完全可以当做52条第四款，把它判定属于合法违反公共利益的情况，判断合同无效，这是我说的整个判断路径，谢谢大家。

    （文字校对：武娟   未经发言人审核）