（发言人：山东大学法学院民商法学博士生王会敏   摄影：杨舸帆  图片编辑：陈红静）

    【中国农地法律网讯】2014年9月13日至14日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国社会科学院、中国人民大学、中国政法大学、巴黎二大、南京大学、厦门大学、武汉大学、中山大学、山东大学、东南大学、对外经济贸易大学、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、上海财经大学、黑龙江大学、中南林业科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第五届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是全面深化改革与我国民商法学的发展，分为民法总则、债法、物权、商法、热点追踪以及家事法等六个专论。与会专家正在对报告进行深入讨论。图为山东大学法学院民商法学博士生王会敏进行题为“基于第三方合同救济的公司债权人保护路径”的报告。

    王会敏博士：各位老师各位同学下午好，我来汇报一下我近一段时间的研究，我要作一个说明，这个论文当时印的是初稿，我后来做了修改，体现在PPT里面，所以有一些不一致的地方，请大家听我现场汇报一下。对题目我做了调整，针对第三方的约定救济机制，公司债权人保护的第三条路径，我想从实践中找到问题，提出解决问题的方法，理论上经不经得起推敲，希望大家帮我完善。

这是我的目录，第一部分是问题的提出和研究思路，首先公司债权人保护有很重要的意义，可以降低成本，可以使公司股东和债权人收益，可以降低融资成本。其次从公司债权人本身来说具有特殊性，公司债权人属于公司的外部人，没有办法进入公司完整的决策程序。再次，股东有有限责任的保护，债权人的请求范围也被限定。面对管理层，我们认为管理层尤其在中国股东会中心主义，管理层与股东的激励趋同很大程度上希望谋求股东利益最大化，这对债权人有威胁。资本运作手段多样化，传统的债权人保护方式难以应对新的形势。

总的思路是希望利用公司自治，通过合同灵活设定一些方式，便利债权人的自救，对法定规则和现有的合同措施进行补充。第二部分是公司债权人保护的现状，这个主要是从现有的保护手段来谈，现有保护手段包含两个，一个是公力，一个是自力，公力就是法定规则的保护，公司领域一直并非是核心和主要的方式，主要的作用是为自力救济提供补充，其次缺乏灵活性，要件满足和证明方面都有一些难度。而且法定规则本身具有双面性，过于严厉的规则既能够使债权人受益，也会增加一些负担，在实践当中债权人更愿意依赖合同实现自我保护。第二种合同保护，是当前债权人保护的主要方式，具有灵活、可以满足个性需求的优点，公司设立开展业务，投融资合同都是以合同进行，公司是一个合同树这样的概念。从债权人保护方面，也希望通过合同救济实现。

合同救济还有益于变更的优势，但只是限于债权人和债务人本身，债务人的资产保障债权的实现，所以导致我认为现有合同保护有一些局限性。首先就是刚刚说的，只针对债务人本身，第二点，面对新情况的时候，增加越发严苛的限制，使债权人和债务人双方负担这个成本。第三点，无论如何严苛，出现了资不抵债的情况，仍然无法实现。最后一点，第三方原因导致无法偿债的话，缺乏追偿的功能。这是保护的现状。接下来谈一下公司背景下债权人地位的考察。首先我想谈一下股东对债权人权益影响，最主要的因素就是有限责任，有限责任具有自身的优势，它可以锁定股东的风险范围，促进股东投资的积极性，促进经济的活跃，同时有利于分散投资，也是现在促进股票自由流动的一个很好的手段。现在大的环境都是鼓励市场主体使用公司的形式开展经济活动，有限责任有另外一面，从债权人的保护来说，导致债权人的请求权限于公司的财产，第二点，有转嫁风险的动因，第三点，代理成本的讨论。股东与债权人之间关系矛盾加剧的催化剂，我认为是管理层的激励趋同，就是股东是公司剩余价值的最后的一个索取者，他希望把自己的价值最大化，就会给管理层一些激励措施，就导致管理层最终成为了股东的代言人，然后以股东价值最大化为他的最终目标。

接下来讨论了一下优先股的债权属性，它有固定回报和强制回赎的约定，具有了债权属性，最主要是通过合同管控，对债权人在权利行使方面有一定的影响。讨论完股东与债权人之间的利益冲突之外，我想说一下债权人之间的冲突，债权人之间冲突的时候，我想谈一个最典型的问题，就是现在比较流行的一种资本运作手段，就是杠杆收购LBO。LBO通常架构是这样，一个最终的购买人希望收购目标公司的人，他通常会设立一个收购主体。先向这个主体投入少量的资金，设立这个主体之后，再向其他的第三方比如说投行通过债权融资的方式，获得收购的大部分资金，用于收购目标公司股权。收购完成之后，用他所设立的收购主体进行一个贷款或者是发行证券活动。最后合并在一起，这样把用因收购产生的负债转移了，我刚才解释的是一种方式，现实当中LBO架构设计很多种方式，但是基本上最终的架构都是我图式所示，而且它的结果是以下几个方面。第一，原股东获得了资金退出了公司，新股东投入了少量资本资金，获得了公司的控制权。杠杆融资债权人投入资金获得了担保，对于目标公司来说，公司本身没有收益，因为公司资产或者是未来的收入，现金流都用于杠杆融资的担保。现债权人受到威胁，因为原本应该用来偿还债权的资产增加了负担，给LBO债权人做了担保。

我觉得这种情况下，债权人之间，先后债权人之间冲突比较典型。下面就是我构想的一个解决方案，即第三方约定救济这样一种方式。我建议的解决思路是这样的，针对第三方设定一个约定的救济，它的方式是借款合同当中，由债权人和公司债务人明确约定这样一种第三方救济的可能性，就是说如果公司进行了不当的行为，当然这个不当可能在具体条款当中具体化，不当的分红、回购等行为，债权人有权向受益的第三方追查。救济的条件是公司违反与现债权人约定，与股东从事不当的财富转移的行为。第三点，股东或其他债权人从中获益。第四点，致使债权人无法实现债权。新债权人有权追查，金额需在受损范围内。

这个方案当中，我比较费脑筋的就是救济前提，如何实现这种救济，我觉得最重要是实现公示。可以在公司章程当中明确授权公司可签订此类协议，这种约定要在公司章程当中体现，而且要获得股东的批准，然后提前通知，确保第三方知道，确保后债权人签订合同的时候，要了解这种方式。为了保证第三方知悉，我建议这种救济仅限用于相关章程的规定生效之后，他成为债权人之前进行一个进职调查，我们认为他会了解这种约定的存在。

最后一点，他仅适用于提前做此约定的先债权人，就是说仅适用于合同当中争取了这项权利的债权人。我自己总结的救济方式的特点和作用如下：首先自助性，尊重了公司自治的原则，公司和股东确认接受的情况下实施。其次，可选择性，赋予双方即债权人和公司债务人设定的权利，而非义务，双方协商自由，可以选择同意或者不同意，这是商业上的选择。再次是灵活性，私人定制的方式，可视情况做不同约定，包括适用条件和触发救济的金额和范围。还有确定性，我认为它相对于法律规则的优势，以确定的合同语言进行约定，然后按约定来实现，避免了法律规则适用的不确定性。在此有一个补充，我并不是想否认现有的救济方式，而是希望这两种之外，扩大一种债权人获得救济的范围，增加一种保护措施。威胁和阻却作用是事前阻碍违约的动因，除此还有一个救济作用，它也存在成本，是否签约成本，事前、事后调查成本。降低成本建议两项，一个是现行制度宽容和配合，除了章程所起的公示制度之外，会降低调查成本，第二个控制适用范围，这是一种商事活动。我建议将这些债权人、债务人限定于法人之间的商事活动，排除自然人，这就是我的报告，谢谢大家。

 (文字校对：武娟   未经发言人审核)