土地使用权的流转能否合法有效地实现不仅关系着农村土地制度改革的进程，更关系着千家万户农民的生存和发展，因此，流转制度是农村土地制度的核心。湖州市作为浙江省新农村建设的试点，和浙江大学合作共建省级社会主义新农村实验示范区并形成了新农村建设的“湖州模式”。本文以湖州市为调查对象，选取土地流转制度作为研究农村土地制度的切入点，从法律制度的视角，深入剖析农村土地流转过程中存在的问题，并提出解决的方案。

一、湖州现行农村土地流转制度综述

湖州市农村目前存在的土地流转中，农村家庭承包土地经营权流转已具有一定的规模和效益，而农民宅基地流转则主要是依附于农民住宅抵押贷款而产生，尚属试点阶段。

1、湖州市农村土地承包经营权的流转情况

湖州市及各县区出台了一系列政策，对流转面积和流转期限达到一定数量的村集体经济组织给予一次性的补助或以奖代补，鼓励加快推进土地承包经营权的流转，促进土地规模化生产、集约化经营。截止 2009 年 6 月底，全市流转承包耕地61.94 万亩，占承包耕地总面积的 34.4%，其中实行规模经营的面积达到 54 万亩；全市流转山林 58.6 万亩，占全市山林面积的 17%。

2、湖州市农村宅基地的流转情况―――农民住房 （宅基地） 抵押尝试

湖州市吴兴农村合作银行在农村住房抵押贷款上提出了新的融资途径，2007 年 11月，湖州市吴兴农村合作银行出台了《湖州市吴兴农村合作银行新农村农民住房抵押贷款试行办法》和《湖州市吴兴农村合作银行新农村农民住房抵押贷款操作流程 （试行）》，规定了以农民住房实行抵押的贷款模式先由湖州市吴兴农村合作银行城东支行在八里店镇的前村社区、章家埭社区试点。

创立该抵押贷款模式的初衷是为了帮助失地农民再就业，鼓励和支持失地农民自主创业，因此贷款用途仅限于解决农民创业、消费等的资金需求，以创业为主。贷款对象为在吴兴区范围内土地被征用，已迁入新建配套小区，住房尚未办妥房产证、土地证的农户。贷款条件除一般的条件外，特别强调借款人的品行与信用，强调所在行政村级组织的推荐和信用的评定，对贷款的信用调查还包括对其家庭成员情况的调查。借款人除新建配套小区内的住房即设置抵押的住房外，还须提供其他可供家庭居住的住房证明等。贷款额度为抵押住房取得价或评估价的 60%，单户贷款最高余额控制在 20万元以内，期限为 1年以内。抵押登记部门为吴兴区城乡建设与交通局织里房管所。

农民住房的抵押模式在抵押权实现时必然会涉及住宅所占据的宅基地的流转问题，该抵押贷款模式十分强调贷款人所在行政村作为集体经济组织对抵押房屋所坐落宅基地处置的态度，要求该组织出具同意处置的书面证明。在具体操作流程上，先由银行与其试点的村集体经济组织签订总的 《新农村农民住房抵押贷款业务合作协议》，由该组织推荐借款人，贷款审查过程中，村集体经济组织应确保借款人提供的基本情况和资料真实合法有效；贷款发放后，村集体经济组织应对可能危及贷款安全的事项及时向银行汇报并协助采取防范措施，建立每月一次的对借款人现状及变化情况等信息的定期交换和沟通机制；出现逾期情况时，村集体经济组织应与银行共同对已抵押房产进行处置，若出现本集体经济组织内部无人受让时，双方约定由该村集体经济组织以事先约定的价格对该住房予以回购。

2008年7月，湖州市人民政府办公室发布了《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》，允许湖州市区城乡建设规划区内，合法取得农村住房所有权的农村居民以农村住房抵押担保方式申请贷款。截止2009年7月底，湖州市吴兴农村合作银行办理农民住房抵押贷款余额25 户，涉及金额 306 万元。2目前全部贷款均正常归还，尚未出现逾期现象。该模式以信用为基础以住房为保障以村集体为后盾，增强了农民的责任意识和危机意识，有利于贷款回收的安全性，也受到了农民的欢迎。

虽然湖州市在农村土地流转方面进行了制度创新，但受现行法律法规的限制，这些制度还存在着有待于进一步研究和探讨的法律问题。

二、农村土地流转制度改革的重点和难点分析

1、我国现行法律对农村土地流转的限制

（1）土地承包经营权流转的法律限制。首先，流转的原则是依法、自愿、有偿。其次，流转的主体是承包方。承包方是本集体经济组织的农户，若农村集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡 （镇） 人民政府批准。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三，流转的方式主要包括转让、入股、抵押、转包、出租、互换或者其他方式。第四，流转的程序包括了审批、备案、登记三种形式。 《农村土地承包法》 和《物权法》 均对流转的登记程序作了对抗效力的规定。

（2） 农村宅基地流转的法律限制。 《物权法》 删除了《物权法》 草案第三稿中对“宅基地使用权”部分转让的规定，禁止宅基地单独转让。 《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》 和 《房屋登记办法》均禁止农村宅基地在本村外流转。我国现行法律对宅基地流转的主体、范围和程序均作了严格的限制，即主体仅限于本村村民之间，范围仅限于原有的宅基地指标内，程序上须农村集体经济组织或者村民会议同意。

2、湖州市农村土地承包经营权流转中存在的问题分析

（1） 土地承包经营权的保障属性导致农民对承包土地具有很强的依赖性，“惜转”心理强。我国实行的城乡二元结构导致广大农民丧失了与城市居民享受社会保障的平等权，土地承包经营权的保障价值已远远超过了资产价值，农民对于自己所承包的土地具有很强的依赖性，不愿意将土地承包经营权轻易流转给他人。

（2） 土地承包经营权的用益物权属性导致土地成为农民利益最直接、最现实的保证，流转效益的不确定导致农民对土地承包经营权的自我控制欲望很高。土地承包经营权流转机制的不完善导致经营权流转后可能产生的预期效益具有不确定性，传统的求稳心理致使农民宁愿将土地承包经营权牢牢地控制在自己的手中。

（3） 土地承包经营权的资本属性导致农民对承包土地的期望值日益增强，土地承包经营权流转缺乏相应的规范。农村土地承包经营权的流转尚处于一种自发的状态，流转周期较短，组织化程度低，缺乏相应的管理组织和制度规范，以土地承包经营权入股而组建的土地股份合作社我国法律至今没有赋予其合法的主体地位，更无法在相关部门进行登记注册。

3、湖州市农村住宅 （宅基地） 流转中存在的问题分析

（1） 农村住宅合法流转艰难。由于受合法性因素的限制，银行对于以农民住宅为抵押的此类贷款客户的资信审查十分严格，抵押贷款的规模及数量均不大，这种抵押贷款实际上已演变成为一种以贷款人的信用为主、抵押为辅的信用贷款，这与尝试在农民住宅上设置抵押权从而实现宅基地真正流转的初衷是不完全一致的，目前所实施的流转实质上还仅停留在同村置换阶段。

（2） 农村宅基地无证情况众多。受传统的祖屋祖产世代沿袭的习惯，农村村民对申领宅基地使用权证的欲望并不强，大量的农村宅基地处于无证的状态，这进一步增加了农村土地流转的难度，使农村宅基地的管理因缺乏必要的权证规范而陷于无序状态。

（3） 农民建房审批困难，违法占地建房和一户多宅情况严重。据调查，湖州市各县区对于农民建房审批十分严格，特别是在县城 （市区） 规划区范围内建房，由于一味的不审批，造成绝大部分未批占地违法建房。大量违法占地建房导致村民一户多宅现象普遍，拆除作为处理违法占地建房的唯一手段在现实中往往无法得到执行，出现了一些“空心村”、“闲置村”，大量土地闲置浪费。

三、农村土地流转制度改革创新

1、放宽土地承包经营权的互换主体范围，实现农村集体土地资产化

虽然法律规定家庭承包取得土地承包经营权的互换主体必须是同一集体经济组织的农户。但在实际操作中，非同一集体经济组织的农户为了方便生产的需要可以通过两次转让获得互换的效果，因此只允许在同一集体经济组织间进行互换的规定实际上并不可行。

《农村土地承包经营权流转管理办法》 第九条扩大了土地承包经营权流转的主体，将其扩展至非同一集体经济组织成员，这为拓宽土地承包经营权流转主体提供了法律依据。《物权法》 生效后，土地承包经营权作为一种法定的用益物权已演变成为一种能独立带来利益的经营资本。

2009 年 2 月出台的 《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》 规定，农民可以拿手中的土地承包经营权直接作价出资成立农民专业合作社，农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社，将土地不仅资产化而且权证化，把土地承包经营权变成资产、变成股本，既可解除人与土地对应关系的机械性，又可保证人与土地权属关系的稳定性，让离土农民有了权益的保障性和运用的灵活性，推进农产业由单一化向集约化转变。应抓住浙江省土地改革的这一契机把农村隐性土地市场导向公开化和规范化，完善农村土地的权证登记，推进农村土地的有序流转。

2、积极创建新的经营主体，赋予土地股份合作社以独立的企业法人地位

赋予土地股份合作社以独立的经营主体地位，明确规定土地股份合作社为股份合作企业，具有企业法人资格，予以工商注册登记。对于股份合作企业目前虽无全国统一的立法予以定位，但已有部分省市如贵州省、江西省、河北省、海南省、广东省、陕西省和北京市等以地方性法规的形式确立了股份合作企业的法人地位。虽然上述规定大部分是针对小型国有企业、城镇和农村集体经济组织改组设立的股份合作企业和新设立的股份合作企业，并不是针对农村土地股份合作社而制定的，但上述规定所确立的股份合作企业法人制度对于当前出现的农村土地股份合作社具有很好的指导和借鉴意义。

在允许土地股份合作社以法人身份登记注册的同时，应规范土地承包经营权的作价，合理设置股权。对于利润的分配、风险的承担等应允许成员参照 《公司法》 制订合作社的章程，以章程的形式进行选择并加以约定，可按照股份行使也可不按照股份行使。明确内部成员间的责权利，规范经营期限。规范合作社与村集体经济组织的关系，村集体经济组织不是必然的股东，基于对所有权的保护，可借鉴上市公司的独立董事制度，由村集体经济组织向合作社派独立董事，保护全体股东和整个社会的利益不受侵犯。

3、采用法定租赁权的方式实现农民住宅及宅基地的有效流转

最高人民法院 《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》 要求各地法院依法处理好各类涉农纠纷，尤其是农村土地、林地流转纠纷案件，积极支持农村土地使用制度的改革创新。2009 年 7 月，浙江省高级人民法院下达了 《关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》，指出不要轻易认定涉案流转合同、协议无效。对各地在农村住房住房改造和城乡统筹改革中采取的集体土地调换、农民宅基地串换、宅基地置换和流转试点等，只要解决好“地从哪里来、房在哪里建、钱从哪里出、人往哪里走”等问题，且农民自愿、不损害农民合法权益，确保农民相应获得住房、社会保险等必要保障的，应当予以确认和支持。对承包人或其他合法权利人以农村集体经营性建设用地使用权、林权、农村住房抵押等新型贷款担保方式贷款的，只要当事人依据相关规定办理了抵押或出质登记的，对抵押权和质权应当予以确认和保护，依法支持创新贷款担保方式，扩大农村有效担保物范围。上述意见得到了最高人民法院和浙江省委的肯定。

笔者认为要破解农民住房抵押难题的关键是从法律上实现“房地权利上的分离”，即将农民对其住房的所有权和对宅基地的用益物权分离，并赋予农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地取得法定的租赁权，基于这一法定的租赁权，农村房屋的受让人可以占有使用宅基地，作为宅基地的用益物权人，该农民不得拒绝受让人行使其法定租赁的权利。在当前法律禁止性条款尚未修改的前提下，可针对本地实际操作中的具体情况，在办理农民住房抵押手续的同时，要求该农民与抵押权人签订一份将宅基地出租给抵押权人的租赁合同，租赁的期限和租金可由双方事先约定，但该租赁合同应附一个生效条件，即以农民 （债务人） 不履行债务且出现贷款合同中所约定的担保事项后方可生效。这样，既确保了宅基地的集体性质不发生变化，又保证了抵押权的实现，在一定时期内解决了农村房屋所有权转让而宅基地使用权不得转让的矛盾。

4、进一步规范农村土地流转程序，建立和健全农村土地流转市场

出台相应的制度规范流转程序，规定全市统一的农地流转流程，强化评估机构的专业性、评估标准的权威性、流转协议的书面性和完整性，对农村土地流转实行登记备案制度，以便政府有关部门实行有效监管。

建立全市的土地流转信息数据库，参照房地产交易市场的模式设立土地流转交易市场，成立土地流转中介组织，建立和健全多功能全方位的电子服务网络体系，使土地流转公开化透明化，强化社会公众的监督机制。

5、以土地流转促进社会保障，建立新型的农村养老和医疗保障制度

可借鉴英国的土地保有权制度，强化土地使用权人的权利，在土地流转过程中通过向受让方征收一定比例的税收或提取一定比例费用的方式筹集资金设立农村土地承包经营者的养老和医疗保险，这既可以让农村闲置的土地通过流转充分地利用起来，又可以推进农村社会保障制度的建立。在成立土地股份合作社的农村，可将村民所入股份分为个人股和养老股，允许合作社作为企业法人参照职工参保的方式为入股的村民办理基本养老保险和医疗保险，设置专门人员进行养老保障股的经营管理和保障金的发放工作，使通过养老保障股收益发放的养老金应能基本保障老年人的晚年生活，养老保障金不仅要定期足额发放而且要随着经济发展水平的提高和经营收益的增加适当上调。

农村土地流转制度的改革是一个循序渐进的过程，建议政府有关部门在试点的基础上进一步完善和修正相关制度，使改革更符合本地实际并富有成效。

注释：

[1]华彦玲.苏南乡村土地流转的地权效率分析―――以 H 村为例[J].经济问题，2009，(01).

[2]傅建春，邱建旺，方勇.对农村土地流转问题的探讨―――江西万年县梓埠镇土地流转现状及经验[J].重庆交通学院学报(社会科学版)，2005，(06).