摘要: 《物权法》已赋予我国他物权具有物权请求权之效力，但物权请求权的三种类型能否完全准用于地役权，在法学界见仁见智。地役权是合法的增加他人土地之负担的物权，因此，较之其它用益物权更容易受到侵害。于是，对其除予以物权保护之外，还需得到物权请求权之庇护。根据我国地役权的特点，我国地役权之物权请求权应当以妨害除去请求权和妨害防止请求权为一般，返还请求权为特殊。
关键词: 地役权；物权请求权；思考
物权请求权是物权之圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害之发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为或不为一定行为的权利。[1]一般认为，物权请求权的基本内容由返还原物请求权、妨害除去请求权、妨害防止请求权构成。[2]
作为一种实体权利的物权请求权始于1900年的德国民法典，经瑞、意、日、中等国民事立法和民法理论的发展而形成，已成为大陆法系民法特有的关于物权保护方法的概括而独立的制度，物权法不可或缺的重要组成部分。我国《物权法》不仅对物权请求权予以确立，而且将其编制于总则编中。这种编排体例意味着我国的物权请求权也准用于他物权。在他物权作为财产多极利用机制的理念之下，这种简洁、明了地赋予他物权具有物权请求权效力的立法方式无疑是一个创举。其结束了长期以来基于用益物权是否具有物权请求权的效力之争。而且《物权法》无不例外地根据不同的妨害样态将回复物权之完满状态的物权请求权规定为：物权返还请求权（第34条）；排除妨害请求权（第35条）；消除危险请求权（第35条）三种类型。这对强化物权的保护，厘清侵权责任和物权请求权的关系，对形成实质意义上的绝对权请求权制度有着及其重要的意义。
然而，此编排体例在我国学界产生了争议。有学者认为其不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷。因为基于所有权而产生的物权请求权的三种形态并非完全准用于各类物权，例如，原物返还请求权就不能准用于地役权。学者们的观点言之有理。特别是较富有固有法特色的用益物权各有其特点和功能，适用上也会有所不同。鉴于物权请求权在《物权法》中所处的位置，以及地役权的特殊性，本文对我国地役权的物权请求权的类型予以思考，期能对我国地役权之物权请求权的正确适用有所建言。
一、罗马法的地役权之诉权
罗马法没有形成明确的物权请求权的概念，因为罗马法中实体权利与诉讼权利并未区分，权利的一系列制度包括权利的保护都包含在诉讼制度中。诉讼又分为对人的诉讼（actionesinpersonam）和对物的诉讼（actionesinrem）。“对物之诉是我们据以主张某个有形物是我们的或者主张我们享有某项权利（例如使用权、用益权、通行权、引水权、加高权或者观望权）的诉讼；或者说，在这种诉讼中对立方当事人提起的是排除妨害之诉”。[3]可见，“对物之诉”是以维护物权不受任何第三人侵犯的诉讼。其主要包括所有物返还之诉、所有权保全之诉（排除妨害之诉）、占有回复之诉以及他物权中的永佃权诉、抵押权诉、占有令状等保护方法。设定这些诉讼的初衷是为了保护所有权和占有。然而在实施过程中，所有物返还之诉、所有权保全之诉不可避免地保护了所有权的负担―役权。
因为罗马法的地役权是土地所有权的负担，于是，所有人往往通过否认地役权人享有地役权，继而不允许其以通行等方式利用土地，或是实施影响或妨害地役权人行使地役权的行为。因此，罗马法规定地役权人应有类似于所有权诉权之诉权，许其请求地役权之确认，妨碍之除去及妨碍之防止。[4]这样，役权（人役权和地役权）人基于役权受到全部的或部分的侵害均可提起“役权确认之诉（actio confessaria）”―当役权人的役权遭到所有人的否认或其行使受到妨害时，役权人即可提起役权之诉（优帝一世之前称“役权返还诉”，后改称役权确认诉），以确认役权和恢复原状，及赔偿原告因此所遭受的损失。[5]而且，役权确认之诉不仅仅是役权人享有，其他与役权标的物有物权关系的人，如永佃权人，地上权人、质权人、用益权人等，在其役权受到侵害时，也可以提起该诉讼。[6]至于所有权人对他人主张在其不动产上享有役权或滥用役权的，得提起“排斥侵害之诉”或“所有权保全之诉”。[7]
罗马法的所有物返还之诉、所有权保全之诉（包括妨害排除之诉、妨害防止之诉）和确认之诉构成了罗马时代地役权的保护诉讼体系，并成为后世基于地役权之物权请求权的渊源。
二、大陆法系部分国家关于地役权之物权请求权的立法与学说
物权请求权最初是为保护所有权而设的，然地役权是用益物权，于是，当其受到侵害时地役权人能否适用物权请求权，不同的国家和地区存在着立法差异。归纳起来大致有以下模式：
第一种，立法上明确承认地役权的物权请求权，不过，是以参照适用的方式规定地役权的准用条款，或只用较少的条文规定地役权的物权请求权。例如：承继罗马法对物之诉制度的《德国民法典》详细规定基于所有权的请求权，并将其类型化。类型化奠定了返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权的经典模式。而且在立法上明确承认基于地役权的物权请求权。如《法典》第1027条规定：“地役权受妨害时，地役权人享有第1004条规定的权利”。[8]而该法第1004条仅涉及到妨害排除请求权和妨害预防请求权两种形态。由此不难看出，如果第三人或者负担土地的所有权人侵害地役权，地役权人可以主张妨害排除请求权和妨害预防请求权，即不能主张返还请求权。不过，第1029条规定：“土地所有人已将地役权登记于土地簿册者，土地占有人行使此项地役权而受妨害时，准用关于占有保护之规定……”即经登记的地役权受到妨害时，地役权人可以适用所有权返还请求权。除法律规定之外，有学者也认为，如果地役权权利人根据役权例外地有权占有土地，就必须准用该法典第985条的请求权，即“所有人可以向占有人请求返还物”。[9]可见，《德国民法典》并没有绝对否认地役权人的返还请求权。
深受德国民法影响的我国台湾地区的民法典是一部比较先进的民法典。该法典第767条规定了基于所有权的三项物权请求权，即所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有权妨害防止请求权。而第858条规定地役权准用第767条之规定[10]。显然，台湾民法典与德国民法典不同。其不但明确赋予地役权具有物权请求权的效力，而且涵盖三种形式。并且大部分台湾民法学者也认为地役权人享有物权请求权的三种形式。例如，史尚宽先生认为：“就所有权及用益物权，均认有物上请求权。民法就所有权及地役权，有明文规定。地上权、永佃权，用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定，一见似有阙漏，然依民法第833条、第914条规定，有准所有权之地位，自可准用民法第767条之规定”。[11]谢在全先生也坚持：“除所有权及地役权，民法上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性特质”。[12]就连旗帜鲜明地反对基于他物权的物权请求权的姚瑞光先生也承认返还请求权能准用于地役权，如“基于所有权而生之第767条所定各种请求权，除第858条有明文规定准用外，其他各种物权，应无准用之余地。……”。[13]而法典第858条规定，地役权准用767条。《韩国民法典》第301条亦规定，所有物的妨害排除、妨害预防请求权准用于地役权，亦无准用所有权返还请求权的规定。《意大利民法典》在第948、949、950条和951条规定“保护所有权的诉讼”基础上，于第1079条直接规定“对否认地役权之人，地役权人可以提起确认地役权之诉，通过判决确认自己享有的役权，并且请求停止妨碍或干扰役权行使的行为。除损害赔偿外，地役权人也可请求恢复原状”。
第二种，立法上既不规定基于所有权的物权请求权，也没有关于基于他物权的物权请求权的规定，更无基于地役权之物权请求权的规定，但学说上一致承认地役权的物权请求权。日本采取这种模式。日本民法典对物权请求权不作规定，但理论界则一致承认基于地役权之物权请求权。我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。不过由于并不伴随应该占有供役地之权利―因此，不符合所有权返还请求权，只是妨害除去请求权和妨害预防请求权”。[14]日本学者的通说也认为，地役权并无占有供役地之权，故对于标的物返还请求权采否定见解。[15]
上述国家的立法及其学者的观点均表明，当地役权的圆满状态受到侵害时，地役权人有权行使物权请求权。即使在不承认他物权的物权请求权的台湾地区，其立法上也规定物权请求权准用于地役权。只是在地役权人是否均能主张物权请求权的三种类型的问题上，各国立法和学者的观点存在差异，即：台湾民法典规定物权请求权的三种形式准用于地役权；韩国、日本和意大利的立法均不同意地役权人适用返还请求权，不过，意大利在此基础上增加了地役权人的确认请求权和恢复原状；而德国地役权的物权请求权是以具有妨害排除请求权和妨害预防请求权为一般，返还请求权为特殊。
三、我国地役权之物权请求权及其适用
对于地役权的物权保护，传统民法经历了从独立诉权的保护到请求权体系化保护的转变，而且无论怎样变化，各国各个时期对地役权的保护可以说都是以恢复地役权的圆满状态为目的。并且在一般情况下，以物权请求权为内容的物权性保护都规定于物权法编中。
无救济即无权利。对地役权予以物权请求权这个救济防护网保护是地役权之特点的需要。尽管，地役权人不能对供役地进行全面支配，但其于设定目的之范围内，对供役地有直接的支配权能，即有对物进行部分支配的权利。而且在其存续的时间和空间上，其之物权支配性可以对抗和排斥供役地人和第三人的干涉。因此，只要地役权人主张该物权请求权之目的在于通过回复地役权的完满状态，进而提高需役地的价值，那么，对其给予物权请求权的保护当然具有合理性和正当性依据。因为“无论所有权或定限物权，均无不为权利人直接支配标的物（或标的物的交换价值）并享受其利益的权利”，故“无论所有权或定限物权，原则上均得发生物权请求权”。[16]
有鉴于此，我国学界充分肯定地役权的物权请求权。只是在物权请求权的具体类型上发生分歧，即多数学者认为，根据地役权的功能和特点，其所享有的物权请求权只能包括妨害排除请求权和妨害防止请求权，即不包含返还请求权。笔者认为此观点值得商榷。试分析如下：
（一）基于地役权的返还请求权
《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；……”。所谓原物返还请求权，是物权人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其标的物的权利。该项请求权是物权请求权中的一项最具典型意义的请求权，是由所有权所派生的，并且是所有权效力的直接体现[17]。由于其最主要的特征是占有或所有物被侵夺，不论侵犯人主观上有无恶意，只要侵犯人没有足够的抗辩权，侵犯人就应当应物权人之请求返还原物，以回复物权人对于物的完满支配状态。由此可见，原物返还请求权能否准用于地役权的关键问题在于地役权是否包含占有的权能。
地役权的设立目的与其他用益物权的最大区别乃是在不独占他人不动产的情况下，或者使用供役地，或者禁止供役地为某种使用进而提高自己不动产的效益。正是因为地役权的成立不以独占供役地为条件，才使其成为能最大限度提高资源利用率的最佳途径。当然，这也使得部分国家立法，如韩国、意大利、日本和我国大陆的多数学者认为原物返还请求权不能准用于地役权。其理由是：第一，地役权不包含占有的权能，因此地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形；第二，即使供役地上出现了史尚宽先生所例举之情形，[18]动用妨害排除请求权和妨害预防请求权足以保护地役权；第三，至于地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物，如在供役地上搭建畜舍、引水管，或者在供役地上有取土、采石等权利，而该建筑物或工作物被他人无权占有或侵占，或者第三人擅自从供役地取土、采石等等时所侵犯的是地役权人的财产所有权，地役权人若请求返还，实为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求权[19]。
上述理由是基于认为地役权不占有供役地的基础上而产生的。其实，地役权是否具有占有的权能，不能一概而论。地役权的特征优势使其成为一个内容广泛，权利种类繁多的权利群。其包括了积极地役权和消极地役权，表现地役权和不表现地役权，继续地役权和不继续地役权等不同权利类型。其中积极地役权就具有占有的权能。积极地役权是地役权人为了需役地的便利而直接利用供役地，或者在供役地人进行积极作为的权利。因此，积极地役权的实现常常需要占有供役地，或者他人房屋，否则相应的地役权就无法实现。例如：引水地役权、排水地役权、管线铺设地役权、通行地役权等就需要占有他人土地；搭梁地役权需要占有他人房屋；草场放牧地役权就需要占有他人的草场。尽管一般情况下类似地役权的占有没有独占性，即地役权人或者单独与供役地人，或者与供役地人和其他用益物权人，或者与其他用益物权人共同使用同一土地。但无论何种情形都不影响基于地役权的返还请求权。因为积极地役权人和这些人共同占有性地使用该供役地时，他们属于共同占有人。
值得注意的是，正因为地役权的占有没有独占性，返还请求权对地役权人来说更显得重要，因为地役权更容易受到其他共同占有人的侵害。特别是在我国，土地属于国家或集体所有，如果地役权人与有关政府或集体组织共同占有、使用其所有的土地时，则其往往因积极地役权的行使影响其对该土地的管理而利用权力无任何理由地收回该供役地，或变更土地用途；还有不排除共同占有人中的用益物权人独占该供役地，以至于地役权人不能使用供役地的可能。“地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还”。[20]换言之，若地役权之内容需占有供役地，而其供役地又为他人无权占有，地役权人应有请求该他人将供役地交还地役权人占有或管领之必要，如供役地既在地役权人手中，被他人侵夺去时，地役权人不单纯诉请其迁出（排除妨害），而请求将之交还地役权人，于理论上亦无不可[21]。此外“如地役权之占有本身与需役地之占有结合，同被他掌握时，则在地役权亦有援用返还请求权之必要……”[22]其实，积极地役权的占有也并非绝对没有独占性。如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性[23]。
上述分析可见，基于地役权的物权请求权的类型不仅仅有妨害除去请求权和妨害防止请求权，返还请求权对于地役权依然有适用的余地[24]。
（二）基于地役权的妨害除去请求权
渊源于罗马法的所有权保全之诉的妨害排除请求权已成为许多国家保护地役权的一项非常重要的制度。关于这一点，我国学界没有争议，均认为妨害除去请求权可以准用于地役权，即当地役权人于其地役权之圆满状态被占有以外之方法妨害时，对于妨害人得请求其除去之权利。不过，基于地役权的妨害除去请求权的使用不是任意的，需要符合一定的条件。其一，相对人须以占有以外之方法妨害地役权的行使，致地役权的圆满状态受到侵害。其二，妨害须处于继续状态，即短暂的、临时性的、一次性的妨害，甚至是转瞬即逝的，不得请求排除妨碍。当然，因暂时性之妨碍而致地役权人有损害时，地役权人尽管不能提出排除妨害之诉，但得向相对人请求损害赔偿。不过，须相对人对妨害有行为或财产上的关联，且有除去之支配力。例如，甲之广告牌被狂风刮倒并落入乙之庭院，甲无过错，但如果甲是与广告牌有某种关联的人，或是其所有人，或是其管理人，甲就需负担排除妨碍之义务。换言之，必须是能依据妨害原因追溯到相对人，而该相对人对形成妨害之物有去除之支配力。其三，妨害在客观上须属非法或不正当，即相对人之主观状态是否有过错，不影响排除妨害请求权的行使。排除妨碍旨在除去地役权人行使地役权的障碍或侵害，使地役权恢复其圆满状态。因此，此种请求权的行使不必适用过错责任原则，只要行为妨碍地役权现实的，或未来的行使，地役权人都可要求行为人排除其妨碍。
（三）基于地役权的妨害防止请求权
地役权的妨害防止请求权也是国外法律保护地役权的一项制度。其在防患于未然、保全地役权之行使、避免地役权利纠纷的发生、降低纠纷解决成本等方面有着其他制度不可替代之独特作用。我国学者均承认地役权人对于有可能妨害其地役权之行使的妨害人，得有请求妨害防止的权利。而且无论妨害人有无故意、过失，只要存在妨害地役权人行使完整地役权的可能性，地役权人就得行使此项请求权。
当然，妨害防止请求权对地役权的准用并非随意的，而是需要具备一定的实质要件：首先，须有受妨害之虞，即地役权尽管未有现实之妨害，但有遭受侵害之极大可能，如不予以预防，则将遭受现实之妨害，而致地役权的行使失其完满状态。例如，如果某人的建筑物遇大雨时有倒塌的可能，有阻塞通行地役权之道路的危险时，地役权人可对之行使地役权妨害防止请求权，请求为必要之预防措施[25]。不过，未发生的妨碍必须是可以确定的，而不是地役权人的臆想或猜测。大多数观点认为，根据具体事实，“有生妨碍之可能性甚大”、[26]有被妨碍之可能性极大，”[27]才有可能行使地役权妨害防止请求权。而且妨碍的可能性主要是针对将来，至于过去是否发生妨碍与此无关。其次，妨害防止请求权的相对人为将危险加害于地役权人，且对危险物或危险行为有支配权之人。至于对于造成妨害之危险的相对人有无故意或过失，抑或系不可抗力所致，则在所不问。再次，相对人消除可能引起妨害之危险的行为，可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。这一点在物权请求权的三项请求权中最具特色。例如甲在自己原三层房屋的基础上又增加两层，致使乙将来不可能眺望大海，即有危机眺望地役权实现之危险，为此，乙行使妨害防止请求权，请求甲停止建房，则甲的义务在于停止建房。
上述分析显示，我国地役权的物权请求权应由返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权构成。只有这样，才能保证地役权的圆满状态免遭侵害，充分发挥其第二春的制度优势[29]。不过，鉴于地役权的妨害除去请求权和妨害防止请求权的适用频率高于返还请求权，因此，我国地役权的物权请求权应当采纳德国民法典的做法，即以妨害除去请求权和妨害防止请求权为一般，返还请求权为特殊。
注释:
[1]黄宗乐：《物权的请求权》，载《台大法学・论丛》第11卷第2期，第222页。
[2]我妻荣：《民法讲义2―新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第19 -20页。
[3][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第288页。
[4]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。
[5]周�：《罗马法原论》（上册），北京商务印书馆1999年版，第410页。
[6]周�：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1999年版，第411页。
[7]周�：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1999年版，第411页。
[8]该法第1004条是关于所有权的妨害排除请求权和妨害预防请求权的规定，其条文内容为：“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其它方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。”见《德国民法典》，郑冲译，第244页。
[9][德]沃尔夫：《物权法》，法律出版社2002年版，第472页。
[10]该法第767条的条文内容为：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”其特点是将物权请求权的三种类型即返还请求权、妨害除去请求权和妨害预防请求权合并在一起规定。
[11]史尚宽；《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。
[12]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第37页。
[13]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第57-58页。
[14]我妻荣：《民法讲义2―新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第437页。
[15]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第442页。
[16]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第103页。
[17]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第155页。
[18]例如需役地为善意之非所有人占有，将供役地之引水设备毁弃，而易以其误认以为较好之设备。……又例如需役地之善意占有人，因地役权所取得之孳息。……例如引水地役权人于供役地有水管时，如被毁弃，……。”史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。
[19]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33-34页。
[20]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第588页。
[21]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第442页。
[22]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。
[23]房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第188-189页。
[24]黄宗乐：《物权的请求权》，载《台大法学・法学论丛》第11卷第2期，第35页。
[25]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第441页。
[26]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。
[27]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第57页。
[28]王泽鉴：《民法物权（2）：用益物权・占有》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。
