随着我国城市化、工业化进程的加快，对建设用地的需求越来越大。集体建设用地在数量上比国有建设用地多得多，能否实现其优化配置对我国城市化、工业化进程影响甚大。集体建设用地的优化配置需要集体建设用地权属制度、[1]管理制度等多方面的完善、协调，涉及民法、行政法、经济法等多个法律部门，是一项系统工程。但与集体农地使用制度和国有土地使用制度相比，集体建设用地使用制度改革大为滞后，亟需进行制度创新。从2008年10 月《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》发布以来，我国农村新一轮改革已经展开。由于我国农地制度改革已经实行多年，农地制度已比较完善，因而集体建设用地使用制度改革显然是结束城乡二元发展模式、实现城乡一体化发展的关键，是当前整个农村土地制度改革的核心。[2]包括集体建设用地制度在内的我国现行土地制度是从计划经济时代延续而来的，还有明显的计划经济痕迹，因而只有从法律理念、价值目标等根源上进行重新认识、评价、取舍，才有可能对其进行彻底地重构。
一、计划经济体制下集体建设用地使用制度的异化
法律制度的形成、变迁与社会生活息息相关，正如马克思所言，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系……”[3]建国以来，我国经历了从传统经济到计划经济再向社会主义市场经济的巨大变化，法律理念与具体法律制度都经历了丰富的变迁过程。
按马克思主义的经典解释，资本主义的基本矛盾是生产社会化与生产资料资本主义私有制之间的矛盾，因而在社会主义制度下，以公有制为基础的国民经济应是有计划、按比例发展的，公有制、计划经济、劳动产品统一分配等是社会主义的重要特征。中国共产党一直把在中国实现社会主义、共产主义制度作为自己的奋斗目标。但在建国初期，我国还是一个以农业生产为主、工业基础薄弱的、贫穷落后的国家，在国际上也面临英美等强大的政治、军事和经济压力，为了迅速改变贫穷落后的面貌，赶上发达资本主义国家，我国确定了以优先发展重工业和高速度为特征的发展战略。为了保证这一战略的顺利实施，必须运用政权力量作特定的制度安排，从而衍生出传统经济体制的内在结构，即以政府为主导的行政型纵向筹资机制、高度集中的资源计划配置机制、缺乏自主权的微观经营机制。[4]国家通过计划取代市场，计划经济体制逐步形成，国家利益优先的观念得到广泛认同，国家至上、权力本位理念取得了主导地位。“权力本位突出，权利被权力吸收和消融。生产者没有自己独立的身份、独立的意志和独立的产权与经济权益……无所不包的计划把每一个个体的利益承认仅仅纳入对全体成员利益的共同承认之中，而没有一个个特殊的承认，把利益多元化的社会绝对同一化、一元化，完全抹煞了个人自主的权利”。[5]特别是在阶级斗争为纲的年代，“过分注重法律的政治性，忽视法律的公理性”，[6]法律成为阶级斗争的工具，法律制度严重异化。总体而言，在财产制度方面，一方面强调生产资料的“一大二公”，生产资料大多变成了全民所有和集体所有; 另一方面强调财产权的社会责任观念，强调公共利益优先，甚至牺牲集体、个人利益来实现公共利益。在行政管理方面，主要目标在于推进国家建设，立法上本着“扬公抑私”的理念，只注重行政权的行使、行政行为的落实，对行政机关与行政相对人相互间的行政关系的调节也只借助单向权力手段，忽视对公民权利的保护，缺乏与行政相对人的沟通、合作与服务，甚至对行政权的约束也没得到应有的重视。具体到农业和农村土地制度而言，为保证将资源优先用于工业，国家通过推行城乡分割的户籍制度，加强了国家对动力资源、农产品的统一调配能力; 同时，为了保证将农民牢牢束缚在土地上，除了推行农地集体所有制外，国家对宅基地和其他集体建设用地也实行了集体所有。集体土地的财产、资产属性被消灭，保障价值被强化: 集体农地成为集体成员的就业保障，集体建设用地成为集体成员的居住保障。集体建设用地所有权、使用权的民事权利性质变得模糊不清，集体建设用地所有权不能买卖，集体建设用地使用权不能自由流转，集体根据成员身份统一按行政手段分配宅基地以保障集体成员的基本居住条件。相应地，在土地管理制度上，国家一直强调对集体建设用地的控制，忽视对土地权利的保护，造成了集体土地和国有土地的不平等。特别是在建设用地市场上，一方面，农村集体土地要转为非农建设用地，必须先通过征收转为国有土地，集体土地被排除在建设用地市场之外; 另一方面，在征地制度上，土地征收一直为国家建设服务，[7]“扬公抑私”倾向明显，公共利益认定有行政主导性，征收泛化，征收补偿严重偏低，被征收人的参与、救济程序缺失，对征地权的约束不力，“原本用来满足公共利益需要而设计的征收制度，在我国就被异化为解决城市发展所需用地的主要途径”。[8]
国家至上、权力本位理念下的制度异化造成了严重后果。总体而言，以计划为特征、优先发展重工业的经济模式导致市场萎缩、公有制成分过高、激励约束机制失灵、劳动者积极性低、经济粗放、资源消耗过度、对农业和农民剥夺过多、工业化与城市化不同步、城乡二元分割等诸多问题。在土地制度方面，在传统的计划体制下，取消了市场配置资源的作用，忽视了土地的财产、资产属性，也剥夺了土地权利主体的合法利益，仅将其作为生产要素通过行政手段在各生产部门、各行业之间进行无偿、无流动分配使用，致使产业发展不平衡、结构不合理、土地资源浪费严重。就到农村集体土地制度而言，一方面，由于缺乏对集体收益的独享权和自由的处置权，集体土地产权表现出“产权残缺”; [9]另一方面，国家通过政治、户籍、工资福利等方面的制约，将农民限制在农村，从而形成了城乡分割的二元社会结构和城乡分割的二元土地制度，集体土地和国有土地不平等，造成了对集体土地的“地权歧视”，���加上国家通过强制性的价格制度、农产品统派购制度和补偿严重偏低的征地制度，农业资金不断被抽取去支持工业和城市建设。这虽然符合了政府优先发展工业、城市的需要，但农民的土地权益严重受损，城乡发展极不平衡，农业生产和农民生活都大受影响，制度安排的预期也就无法有效实现。
二、改革开放以来集体建设用地使用制度改进与不足
改革开放以来，我国计划经济逐渐向市场经济转变。市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成。���为适应市场经济体制的需要，我国法律理念正在经历现代化转型，“彻底实现由权力至上到法律至上、由权力本位到权利本位的观念转变，是中国法律现代化的内在要求。”���当然，现代法制也强调私权的社会责任，强调公共利益的保护，但正如台湾学者王伯琦所指出的: “所谓社会本位之法制，亦惟权利本位法律之调整，绝非义务本位法律之复活也”。���权利本位说理念下，“权利应当成为法的价值取向，立法者应当从权利的角度出发来进行义务的设定与分权配; 执法者应当从权利保障的角度出发来实施法律; 权利主体应当正确处理权利与义务的关系，应当把义务看成是实现权利的必要手段，形成良好的权利观、义务观”。�
这种转变对各部门法产生了重大的影响。在宪法领域，由“重国家、轻公民”的国家本位的价值理念向“国家公民并重”的价值理念转型，宪法的功能价值向“控制国家权力、保障公民权利”方向转变。���对民法而言，“民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念”。这些理念在我国也逐渐被重视、认可，权利本位、人格平等、意思自治、公私财产平等保护等观念逐渐深入人心。在行政法领域，应运而生的“平衡论”超越了传统的行政法理念，在承认权力手段的同时凸显了非权力性的契约理念，强调人性尊严、人权保护、诚实信用、公平正义、义务责任等理念。���其核心观点是国家机关与公民之间的权利义务关系应当具有合理性，行政法应当是对行政机关与公民之间权利义务关系进行平衡调整的法律体系。���而作为国家调节市场的经济法则强调人本主义理念、实质正义理念、社会本位理念、可持续发展理念与适度干预理念。���同时，在这些理念影响与指导下，我国立法实践总体上在不断进步，法制建设快速发展，特别是社会主义市场经济法律体系初步形成，市场主体、市场行为、财产权利和责任制度已经建立，为我国市场经济奠定了基础。同时，包括集体建设用地在内的土地法制建设也不断发展，《物权法》等在明确土地所有权的基础上，建立了用益物权、担保物权等土地权利体系，而土地规划、土地用途管制、土地征收征用、土地税收、土地市场监管等相关制度也在不断完善。
然而在肯定我国总体法制建设、土地法律制度进步的同时，也应看到目前我国集体建设用地制度方面还存在诸多不足，与权利本位理念、公平、效率等价值还相距甚远。首先，集体建设用地的市场化进程缓慢。虽然我国也推行了土地使用权市场化改革，但《土地管理法》第43 条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，从而形成了以地方政府垄断土地出让为特征的一级市场以及由政府主导土地使用权转让、出租、抵押的二级市场，进而纳入政府对土地资源配置的垄断范围。而集体建设用地使用权依然被排除在市场之外，集体建设用地使用权还是通过申请―――审批方式无偿取得，使用权主体还是限定在本集体成员范围内，集体建设用地市场化配置机制尚未形成。其次，集体建设用地与国有建设用地之间依然不平等，集体建设用地产权残缺、地权歧视等现象依然严重，集体建设用地使用权的权能不充分、城乡土地市场分隔等情况依然如故。再次，在土地管理方面“扬公抑私”的倾向依然明显，对集体建设用地的限制依然过严、过多，征地范围过宽、补偿过低等问题还是没得到合理解决，还变得更加严重。特别是实行分税制以来，对地方政府而言，土地在经济增长中扮演着重要角色，地方政府通过土地变现时的增值收益和招商引资、城市扩张来增加包括所得税、建筑业和房地产业营业税等由地方享有的税收的规模等途径获得了大量收益，地方政府有“以地生财”的强大动力。城乡土地市场分割、集体建设用地被排除在市场之外、政府通过低价征收高价出让主导工业化城市化的模式依然没有改变，工业化、城市化过程中征地权被滥用、农地过度非农化、农民利益严重受损等问题日益严重，城乡差距进一步扩大。
三、权利本位理念下集体建设用地使用制度的重构
在市场化不断深入、城乡逐步融合的今天，应彻底摆脱国家至上、权力本位的影响，按权利本位理念重新配置土地权利义务，重构集体建设用地使用制度。
(一) 改革集体建设用地使用权取得制度，促使集体建设用地市场化
土地是生产的基本要素，土地经济价值的实现直接影响到总体经济效率，因而贯彻效率优先原则、优化配置土地资源是包括集体建设用地在内整个土地制度的首要原则。随着我国市场化的深入，城乡逐步融合，城乡一体化的社会保障制度建设已经展开，集体农地、建设承担的保障功能不断弱化，恢复土地的财产属性、按市场价格信号来配置土地资源具备了条件。明晰的、具有可流转性的财产权是市场经济的基础。由于社会主义制度的刚性制约，集体土地所有权进入市场流转的可能性不大，因此在完善集体土地所有权的基础上设定物权性的宅基地使用权是实现宅基地市场化配置的基础。但在我国法律上，“集体”究竟指什么，一直都不明确。《物权法》为了解决因为集体所有权主体的高度抽象和农民权利虚化问题，提出了“成员集体所有”的新路径。在明确成员集体所有的基础上，《物权法》通过两个途径来解决农民的权益保障问题: 一是土地承包经营权的物权化，二是建立和完善成员权制度。这对宅基地问题应该同样适用。与农地相比，集体建设用地已经是建设用地性质，其与粮食安全、环境保护等的关系较远，其财产、资产属性更明显，市场化程度更高，国家对其管制应更松。并且对处于弱势地位的农民而言，土地是农民的重要财产，也是农民分享工业化、城市化带来的好处的重要手段，因此赋予农民明确、充分的物权性质的宅基地使用权并加以切实保护就尤其重要。但目前我国集体建设用地一直沿用了计划经济时期由集体成员通过申请而由政府审批的无偿、均分的使用方式，国家的行政干预过多，农民无法自主行使其土地权利，市场机制作用也难以发挥。物权的取得( 设定) 本质上属于基于法律行为的物权变动范畴，除了依据法律规定以外，应当充分尊重当事人之间的意思自治，要有当事人的合意和公示，因为“存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。”�因此，应修改《土地管理法》和《物权法》等相关规定，彻底改变集体建设用地由政府审批的无偿、均分的使用方式，恢复集体建设用地使用权设定的民事法律行为性质，允许农民集体在符合土地规划的前提下，根据其自身意愿设定集体建设用地使用权。集体成员根据成员权中的自益权取得的宅基地使用权、土地承包经营权等权利，已经是独立的私人权利，应赋予权利人行使其土地权利的自由，从而为土地资源的市场化配置奠定基础。
(二) 实现国有建设用地与集体建设用地的平等
平等是市场的基本原则。国有建设用地与集体建设用地都属于建设用地的范围，本质上并无不同; 国有建设用地使用权与集体建设用地使用权也都属于用益物权，在权能、行使方式、保护力度等方面也应一致。但目前对集体建设用地权利限制过度，集体建设用地使用权的权能远比国有建设用地使用权少( 集体建设用地使用权转让、抵押受限制等) ，集体建设用地使用权不能自由进入建设用地市场，集体土地只有经过征收才能进入市场，政府依靠手中的权力用很低的价格征地以获取土地增值收益，并把农民排除在分享土地增值收益之外，造成了城乡土地不平等、土地资源配置低效、农民权益严重受损等诸多问题。而城乡土地平等、城乡土地市场融合是城乡一体化的关键内容。贯彻权利本位、确立以市场配置土地资源的机制，就是要实现国有建设用地使用权和集体建设用地使用权在法律地位、权利内容、保护措施的平等; 就是要消除对集体土地的歧视，允许在同等条件下集体建设用地可以参与市场竞争，赋予其与国有土地“同地、同价、同权”的平等地位。在当前城乡分割的背景下，建设城乡统一的建设用地市场，促进集体建设土地和国有建设用地合理、有序竞争，以提高包括集体建设用地在内的整个建设用地的使用效率，减轻占用耕地的压力，既推动经济快速发展，也保障生态安全，这是化解工业化城市化过程中土地供需矛盾、解决各种利益的冲突的根本之道。
(三) 实现私人土地权利与社会公共利益的平衡
在社会转型过程中，土地上聚集了各种不同的利益，在通过民商法等部门法确立市场配置土地资源的基础作用的同时，需要经济法、环境法等部门法的密切配合，以建立正义的土地秩序，实现私人土地权利与社会公共利益的平衡。一方面，应切实保护私人财产，以保障人权和自由，推动社会不断进步; 另一方面，由于人的有限理性、信息不对称、实力不对等、外部性等情况的广泛存在，国家需要对私人权利、个人自由进行必要的调节或干预，以兼顾社会公正。但目前我国对公共利益强调过多，对土地权利特别是集体土地权利限制过度，导致个人自由与公共利益之间的失衡，从而影响了社会公正。仅仅为了保障和实现人们平等享有的普遍权利，普通的义务约束才成为必要; 当立法者为人们设定新的义务时，其能够加以援引的唯一正当理由是这将有益于人们原本享有或新近享有的平等权利。同样，土地义务也应是为适应土地权利的需要而被设定出来的，并且是不能因国有土地的主体不同而有区别。由于人口的膨胀、资源的耗竭、环境的恶化，国家对土地资源的调控力度会加强，���但这种宏观调控应对国有土地、集体土地一视同仁，只是根据用途不同而在粮食安全、环境保护等方面的功能有所不同。因此，应深化市场化改革，赋予农民充分的土地权利，同时通过缩小征地范围、建立公平的征地补偿制度等措施大力改革土地征收制度，完善土地规划、土地计划、土地市场管理等相关制度，实现集体土地义务与集体土地权利的平衡;在解除对集体建设用地的不当限制、实现集体建设用地与国有建设用地平等的基础上，集体建设用地和国有建设用地应统一规划，符合环境要求，遵守市场秩序，从而构建起公平高效的土地秩序。
(四) 实现不同用途、不同区域间土地利益的平衡
在实现了城乡建设用地市场一体化以后，将会面临农地转为建设用地的巨大压力。一方面，农地有经济价值和生态、社会等非经济价值，目前农地资源价值核算体系不完善，农地利用所获收益仅为较低的农地经济产出，而其他诸如生态以及粮食安全等非市场价值却体现不到农地保护者身上，产生了巨大的效益外溢; 另一方面，由于建设用地与农业用地经济效益的巨大反差，征收土地可获取大量土地出让金并为地方经济发展创造条件，而保护耕地意味着放弃一定面积耕地转为建设用地的机会，一定程度上成为区域发展的一种限制，两相对比使得耕地保护产生了巨大机会成本，在较小的耕地占用成本下，耕地非农化将成为地方政府的一般选择，农民集体也不惜将耕地转用。因此，首先，实行严格的土地规划、用途管制制度，加强对土地用途转用的外部约束。其次，完善土地税收体系，对土地增值进行合理分配，特别是因政府投资和社会进步带来的土地增值应收归国有，用于社会公共利益支出。再次，建立合理的农地补偿制度，使农地正的外部性的价值能充分体现，实现不同用途间、不同区域间土地利益的平衡，从而为农地保护提供内部的激励机制。
当前建立合理的农地补偿制度显得尤为重要。首先，要通过补贴、财政转移支付等手段加大对农地的补偿力度，增加农地保护主体的收入，实现农地经济效益和社会效益的统一、农地和建设用地间的利益平衡，减少将农地转变为建设用地的利益驱动，达到控制主体行为、实现农地保护的目的。其次，由于区域间经济发展的不平衡，将农地转为建设用地较多的区域与农地保护建好的区域间也存在利益不平衡。改变目前保护耕地无利、占用耕地得发展的利益分配不均衡状态，通过区域间的转移支付抵补耕地保护者保护耕地的巨大机会成本，降低耕地占用的巨大获益，平衡中央、耕地保护区以及非耕地保护区之间的利益关系。���目前可以考虑建立农地转用指标交易制度，允许不同区域间买卖农地转用指标，这样有利于不同区域间土地利益的平衡。
