生存权是人的基本权利之一,理应受到宪法及其他部门法完善保护,但作为农民群体,其生存权的保护却存在很多漏洞,尤其是当出现新的市场经营模式时,弥补生存权保障的漏洞就成为立法等部门首要考虑的问题。
一、农民生存权概论
1.农民生存权的概念
生存权是人权的重要组成部分,也是人应当拥有的最基本的权利,是人维持生命延续所不可或缺的那些权利,《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。”日本早稻田大学大须贺明教授认为:“生存权的目的,在于保障国民能过像人那样的生活,以在实际社会生活中确保人的尊严;其主要是保护帮助生活贫困者和社会中的经济上的弱者”。〔1〕从生存权产生的历史看,无论是资产阶级革命时期为反抗专制提出的以保护人的自由为内涵的生存权概念,还是在20世纪30年代经济危机时代提出的以保障基本生存条件为内涵的生存权概念,虽然不同时期具体内容不同,但这些不同对象存在共同之处,即无论哪个时期都属于社会中的弱势群体如农民,因为其弱势,为了维护其延续才以法律名义特设权利去保障,正如厄尔的名言:弱者比强者更能得到法律的保护。另外,随着社会和经济的发展,生存权的内涵也不仅局限于最基本的生存条件,随着第三世界对发展权的呼声日益高涨,一些曾经被视为发展权的内容,也被归入生存权内容。〔2〕
2.国家的生存权保障义务
生存权应当得到国家公权力在立法和司法方面的保障,这主要是因为:从政治学视角分析,启蒙思想家在18世纪就提出社会契约理论,认为国家权力来自于公民对自身权力的让渡,公民正是为了寻求使自身生存、安全得到更有力的保障才让渡一部分自由去组成国家,国家因此有义务保障公民生存,特别是当一部分公民因客观原因陷入生存困境或者生存遭受威胁时,国家应当至少以立法和司法手段予以扶助和保障,这是国家成立的根本目的;从法理学视角分析,生存权也不是高居庙堂之上的应然性权利,根据大须贺明的具体性权利说,它也是在立法中有所体现的实在权利,应当通过国家以法律手段积极保障;从宪法学视角分析,生存权系人民基本权利,系人权的法律化部分,得到了国家根本大法的保护,那么作为各部门法也应当设置相应的内容加以保障,特别是现行立法不足以实现保障功能时,立法机构应当及时完善相关领域的立法。
二、农地入股中的农民生存权问题
1.农地入股概况
农地入股就是农民将土地承包经营权转换为股份,参与进企业的经营,从事农业生产,并凭股份按照一定比例获取分红的经营机制,是将股份制引入合作制,实行劳动、资金及其他要素的联合。这种机制的特点是:农民以承包经营权作价入股,承包权在新企业中是以股份形式体现的;农民入股参与的企业必须是为了农业生产的目的;农民从企业中获益的形式主要是分得红利,而且分得红利的依据是参股土地的数量等资本因素,少数情况下参与劳动的,可能存在劳动力计入股份的情形,但入股农民与企业之间不是雇佣关系,而是企业的股东,在一些土地股份合作组织中,入股农民参与集体民主管理(以下为行文方便,我们将这种承包经营权入股简称为农地入股)。
2.农地入股中农民生存权内容
(1)农地的保有。生存的基础是物质生活资料的占有,农民依靠农地生产生活资料,如果失去农地,他们就会成为流民,历史上的流民从来就是社会动乱的根源,所以无论农地以何种方式入股,农民不能失去土地这项原则是农民赖以生存的底限,农民入股可以承担风险,但是不能让他们承担失地风险,而国家负有保障农民生存权的义务,所以农民对农地的保有是国家保障农民生存权的底限。
(2)合理经济利益的获得。如果说农地的保有是农民生存权的底限,那么通过农地入股获得合理经济利益则是农民生存权的上限,虽然随着时代发展,一部分发展权内容已经可以视为生存权,从而有资格得到国家保障,但国家权力毕竟不是专为某一群体服务的,即使保护弱势群体,也毕竟是有限度的。所谓合理经济利益是指通过正常的市场经营能够合理预期的收益,同时农民也应当负担合理的市场风险。原因在于:客观方面,农地入股企业必须遵守市场竞争规则,市场竞争中收益与风险是并存的,所以入股组织必须承担相应的风险;主观方面,入股组织在市场经营能力方面已经于单个农民有了很大提高,如果再给予过度保护,就会与生存权保障的初衷相悖。农地入股中农民生存权的保障内容是包含在这两条界限之间的部分。
3.农地入股中农民生存权保障面临的难题我们根据导致风险的主要法律原因将风险划分为以下三大类型。
(1)农地入股市场法律机制不健全
①高位阶立法缺失。我国农地入股的实践探索已经开展近二十年,一些地区已经积累相对成熟的经验,但是,目前对农地入股还是缺乏有针对性的全国范围的立法。实践中无论是比较成熟的南海模式、苏南模式、海城模式,还是探索中的巴渝统筹实验区,这些地区的土地入股组成的企业形态复杂,无法完全套用《农民专业合作社法》来调整,实际中发挥作用的还是省级以下的红头文件以及一些临时性措施。
高位阶立法缺失会导致农地入股法律地位不明确。农地入股后能够组成哪些形式的企业,缺乏明确法律依据,其市场主体地位无从确立,各地土地股份合作社登记主管部门包括了民政、工商、农业管理等多部门,甚至有些地区只能在民政局社团管理部门领取民办非企业法人登记证;由于缺乏企业法人的独立资格,不能在银行、税务部门开户,不能申请商标,也无法抵押资产获得金融贷款支持;农民持有的股权证只能作为入股组织内部分配凭证,无法对外流通。此外,立法长期缺失会影响农地入股进一步发展的信心。
②股权的法律性质导致失地风险。按照公司法规定,公司股权具有不可退出、可以转让的特点,视为公司资本的一部分,而公司资本是公司对外信誉的重要保证,在公司资不抵债时必须可以用来偿还外债,即使非公司的法人,其资产也是必须能够用来偿债的。这就意味着一旦入股组成的企业经营不善,入股农地就需要用来抵债。农业部于2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》(简称《流转办法》)第十九条规定:“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”但这只是阐明了企业正常解散时的规则,对破产情形下入股土地应该如何处理没有明确规定。我国《农民专业合作社法》第四十八条明确规定:“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。”照此推理,入股农民专业合作社的土地承包经营权是可以用来抵债的。合作社尚且如此,其他类型的公司等组织形式更是不能避免农民失地风险。此外,即使没到破产境地,失地风险也是存在的。《农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社对…财产,享有占有、使用和处分的权利。”处分权是所有权四大权能中的核心权能,农民专业合作社完全可以据此以转让、抵押、互换等形式处分入股农民的土地承包经营权,此时入股农民不可能依据“退社自由”取回已经不在农民专业合作社支配范围内的土地承包经营权。
在缺乏法律强制性保障前提下,绝大多数农民在与合作社负责人签订合同时,合同中一般不会特殊约定入股土地能否算合作社资产用来抵债,一些地区已经出现经营不善导致农地抵债事件。〔3〕
③市场准入机制不健全导致经营风险。市场准入问题是包括哪些组织形态和资本可以入股进入农地流转市场,以及这些企业对外投资的领域。市场规则天然就是优胜劣汰,如果入股企业在资本规模、企业领导人、组织形式等方面不完善,那么即使是参与普通的市场竞争,也会明显增加经营风险,就像上世纪90年代那些乡镇承包制企业的没落一样;另一方面,即使是上述条件符合一般市场竞争标准的入股企业,如果涉足高风险行业,比如风险投资、基金炒作、房地产,那么也会严重增加企业风险,所以入股企业的对外经营能否涉足这些领域是值得谨慎评估的。
(2)入股组织决策风险与收益机制缺乏法律保障
企业组织的内部决策机制本身属于企业自治范畴,但由于法人股强大以及农民弱势地位,放任企业自治,实行单纯市场调节模式就可能严重损害农民生存利益,具体表现为以下几个方面。
①决策机制存在问题。对于农地的收益机制,无论是农业有限公司还是股份合作社,大多采取保底加分红模式,这种模式可操作性强,但没有区分法人股等大股东与一般社员股在决策权与收益分配及风险分担方面的不同,合作社中法人股只算一票投票权,显然无法调动法人入股积极性,但赋予法人股过多决策权,显然有悖于股份合作宗旨,且容易导致法人股一己私利造成企业整体损害,造成既无法有效激励这些法人股,同时也不能有效遏制其侵吞经营收入(此处法人股包括非法人集体组织,即农户土地股份以外的组织参股情况)。
②退社自由与股权流通性难以得到保障。国外对农业合作社的通行规则是允许退社自由,我国专业合作社法律也做了相同规定,但这种规定缺乏细致的操作规则,实践中做法更多考虑合作社经营稳定性,对退社权利限制较多,目前已经开展的典型模式中,南海模式是要求不得随意退出股份合作社。笔者对此曾对一些允许退社自由的合作社进行调研,这些合作社负责人表示,为保持合作社农地连片经营,可以在其他边角地块分割土地给退社农民,这种做法实质上是将别人的承包地分给退社人,违反土地承包法的规定,最终将原有入社农地的界限完全打乱,可能引发产权纠纷;但如果刻板的将原入股农地退还社员,那么土地由于不能连片经营,对合作社和退社农民都是双输的结果。
不仅实践做法不一致,而且法律相关规定也存在冲突。《农民专业合作社法》第二十一条规定:成员资格终止的,农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限,退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额。“出资额”是原始“出资”的货币评估量化结果,具有种类物的性质,与原始“出资”有本质区别,而根据《农村土地承包法》,入股农地承包权系物权,是特定物。据此,农民能否依据“退社自由”要求农民专业合作社退还其作为原始“出资”的土地承包经营权在法律上存在疑问。
在合作社模式中,由于社员资格并不开放以及土地承包经营权的转让受到农村土地承包法的严格限制,农民股东所持有的股份往往也是不可交易的内部股,导致股权不能被用来作为融资的担保物,不可流通意味着无法变现,作为担保的功能将严重削弱。
退社自由和股权转让自由是现代市场经济条件下小股东应对利益受损时的重要手段,如果这些手段被限制,农民即使用脚投票亦不可能,从而会陷入利益受损而无可奈何的境地。
(3)行政因素不当干涉带来的负面影响
在南海模式中,土地在集中以后由原来的行政村和村民小组变换个身份,成为管理区或经济社对入股组织实施管理和经营。在上海模式中,农民也是以土地承包经营权入股给集体(村小组或村集体),然后由集体再入股到乡(镇)或更高级的特定组织,虽然是由后者对土地进行直接运作,但是集体(村小组或村集体)在这个过程中也扮演了股份合作企业的角色。村委会被称为“准政府”机构,加上基层政府往往也直接或间接参与管理,这种模式使得农村基层组织的管理与服务职能混杂在一起,虽然这在创业初期起到一定的支持和推动作用,但已逐渐暴露出妨害农民民主管理权利,引发财务风险等问题,很可能重蹈官办企业的覆辙。农地股份合作的推行固然离不开农村基层行政力量的扶持,但是从长远和科学规划的角度,农地股份合作组织的机构设置、经营、管理应该是市场化运作的,应当贯彻政企分开、民主管理的原则。
三、农地入股中农民生存权保障之立法对策
上述农地入股中出现的问题,大多与外部市场法律规范机制不健全有关,涉及企业组织问题的,也大多需要以对弱势群体特殊保护的理念突破现有的企业构建框架进行制度构建,如果再考虑行政因素干涉等非市场性因素,这些都超越了普通民事法律的调整范畴,需要以经济法的视角来构建制度。经济法调整市场失灵问题,针对市场参与者实力不均等前提,通过立法做出平衡,避免丛林规则,避免弱肉强食,这种立法形式上突破形式平等原则,能通过扶助弱势而实现实质公平;〔4〕同时,经济法能够规范不平等主体间纠纷,能够通过对包括公权机关在内违规进入市场的主体设立经济法责任,从而实现对合法市场主体损失的弥补以及对违规主体的有效惩处,这是民事法律所不能企及的。〔5〕据此,我们认为立法机构应当制定能够统一调整全国范围的有针对性的农地入股法律,鉴于专业合作社法的规定与实践做法已经脱离,建议再次制定立法时应参考地方相关立法,重点对以下方面进行立法完善。
1.对农地股权性质的创新
股权性质是农地入股中的一项根本性问题,与股权能否自由流通、退社自由是否具有可操作性以及农民可能因入股遭受失去农地威胁等问题都密切相关。对农地股权性质的创新有助于破解上述多项难题。
在现行法律规定下,因为附于农地之上的物权只有所有权和承包权,而我国法律又不允许自行创设物权,所以农民以承包权入股的结果是这种股权的可流通性受到限制,而且一旦遇到风险,被用来抵债于法律意义上是在所难免的。要避免这些缺陷,就需要法律对此作出变通性规定。借鉴国内学者的观点,〔6〕笔者建议立法应当在承包权之上创设农地经营权,农民可以用经营权参股,即使经营权被用来抵债,也不会影响参股农民的承包关系;同时,限制农地参股的年限,即每次参股交给企业的农地经营权期限不能超过10年,超过部分视为无效。这样,可以避免承包权转让导致程序繁琐的弊病,而且农民可以不必担心永久失去农地,较好的平衡企业稳定发展需要和避免农民失地这两者利益冲突。
2.市场准入相关制度的完善
对于法人股参股问题,应当准许法人股参与农地股份合作组织。农业经营的特殊性在于,实现规模经营收益要远高于小农经济,因此土地股份较多,资金、设备雄厚的企业,其市场经营能力和抗风险能力普遍较强,对入股农民而言,生存权就会得到更可靠的保障。农地股份合作组织的先天劣势就是社员受地域限制导致自身资本规模较小而且融资渠道过窄,法人股一般都是具有雄厚资本的组织,能够有效弥补农地股份合作组织这方面的劣势,同时法人股的参与能够有效解决高级管理人才和购销客户群的缺乏,另外一些村委会直接参与管理的弊端也可以通过组成法人股形式进行企业规范化改造,有利于发挥集体组织的优点,抑制其负面影响。
对于入股企业的对外经营和投资领域,相关地方法规均未作出明确限制,我们认为应当鼓励入股企业从事农业生产经营,同时限制其投资高风险行业。农地入股企业本身背负着保证农民群体稳定、保证粮食安全等社会责任,尤其是股份合作社这样市场经营能力较弱的企业涉足高风险行业,会较之普通企业增加投资风险,同时极可能造成违规使用农地,所以法律法规和国家政策应当持谨慎对待甚至予以禁止的态度,至少应当限制其投资高风险行业的资金比例。
3.退社机制的完善
对入股组成农业公司的,按照公司法规定,股东不允许随意退出,因为这涉及到资本维持,进而关系到市场的整体秩序稳定。合作社方面,如果剥夺了社员退社自由,不利于社员监督权利的行使,在土地股份合作社发展初级探索阶段,合作社发展还存在很大风险,将农民土地牢牢捆绑在巨大风险之上,不利于农民生存权保障和社会稳定,也不利于调动农民入股积极性;但是,如果农民退社随意取走原入股农地,将会导致无法维持成片耕种的局面,对农业生产集约化和规模化产生严重影响。我们认为,可以考虑以章程形式来协调合作社与农民的利益冲突,首先应当以立法明确规定,合作社不得禁止社员退社,也不得禁止社员退社时取走入股农地经营权,但允许合作社章程约定社员退社时,合作社可以将成片土地外缘同等面积和质量的地块分割给退社社员以代替原入股承包地。
4.入股组织决策机制与风险分担机制完善
对入股组成有限公司的,应当遵照公司法制度决定风险分担,但对于组成合作社的,由于相关法规不健全,对于成员的权利分配和风险分担,为防止法人股等股本较大组织侵害农民入股者利益,在对社区组织经济职能与社会管理职能进行分离,实行财务管理、决策程序分开,使村民自治组织承担社会管理职能、股份合作经济组织承担经济职能的同时,建议参照隐名合伙制度。对不参与经营和决策的参股者,就不承担经营风险,比如企业清算时,这部分农民的股利要优先偿付,这样那些不实际参与经营的农民的土地就不能用于抵债而且还能保证一定收益,既维持合作社的正常运作,也可以保障农民利益不受无法预料的损失。
5.入股企业破产时农民生存权的特殊保护机制
入股企业破产时,农地经营权被用来抵债是导致农民失地的最主要情形,如果赋予原入股农民在公司破产时对土地承包经营权的优先购买权,就可以使土地重新回到农民手中以解决农民的生存权保障问题。考虑到农民经济能力普遍不强,可以参照“存款保险”的机理构建“土地承包经营权人股保险”,投保“土地承包经营权入股保险”后,当入股公司破产时,入股农民可以从保险机构得到资金资助以确保其具有行使优先购买权的资金来源,这样就利用市场化的风险补偿机制化解入股农民在公司破产时的失地风险;如果农民确无能力回购自己的农地经营权,那么建议立法规定农地经营权应当经拍卖程序获取最高变现额,得到的变现资金应当扣留一部分用以弥补农民失地带来的损失,这个比例可以是30%~50%,其余部分用来充抵外债,从而在破产公司债权人利益保护与农民的生存保障之间达成平衡。
6.对行政因素负面影响的应对
行政因素的干涉对农民生存权的威胁主要来自对农地违规使用以及收益分配方面的不当干涉两个方面。
在农地用途违规使用方面,如果是行政因素直接介入导致违规的,应当通过加强土地监管来预防及事后追究相关责任人法律责任来惩处。调查发现,政府和村委会采取劝诱和利用潜在威胁手段,使农民签订入股协议,表面上是农民自愿入股,事实上是政府和村委会起到主要作用,对此我们建议建立针对村委会和政府的责任机制。如政府的错误引导和变相实施违法土地流转的确在很大程度上误导农民致使违法流转形成,双方均有过错,政府应当对农民一半的损失承担相应的赔偿责任,这不仅是维护了法律的公平正义,也是针对目前公共事件频发的社会现实而采取的维护政府威信的有力措施。
在收益分配的干涉方面,首先应当以立法明确划清政府公权力与合作社之间的界限,政府可以提供指导、帮助,但不能参与重大事项决策,也不存在法律规定之外的对合作社决议的审批权。其次,除了规范制度建设,更重要的是保障农民的知情权,让农民股东对入股企业的财务状况有清楚的了解,这样才能打消农民的疑虑,也有助于监督政府和村委会的角色不会偏离。最后,从农地入股的长远发展看,政府、村委会与合作社的彻底分离是最终目标,政府和村委会工作人员不能长期兼任合作社管理人员,应当逐步剥离、分开。
综上,通过以经济法性质的立法调整,能够为农地入股提供规范而健全的市场法律环境,提供了有利于农民保有土地并获取合理利益的股权结构模式,保障了农民的生存权不受非市场因素侵犯,同时也拓展了生存权保护理念与经济法相结合的领域。
参考文献：
〔1〕(日)大须贺明.生存权论[M].北京:法律出版社, 2000.
〔2〕汪进元.论生存权的保护领域和实现途径[J].法学评论, 2010, (05).
〔3〕王小乔.沉睡的资本开始醒来――重庆土地试验:从农地入股到农村土地交易所[N].南方周末, 2008-09-04.
〔4〕王三秀.哈耶克弱势群体生存权保障思想述评[J].华中科技大学学报(社会科学版), 2008, (05) .
〔5〕郑少华.经济法与社会政策论纲[J].华东政法大学学报, 2008, (03) .
〔6〕邓晰隆.三权分离:我国农村土地产权制度改革的新构想[J].中国农业资源与区划, 2009, (04).
