近些年来，我国的新农村建设和城市化进程逐步深入推进，在这一进程中，事关农村土地尤其是农村土地流转的问题一直是社会各界关注的热点。从实践中看，早在上个世纪90年代开始，伴随着工业项目在我国珠三角和长三角地区的集结及由此所导致的工业用地需求急剧攀升，农村土地尤其是农村集体非农建设用地的流转已经在事实上出现并积累了大量的社会实践。在部分地区更是呈现快速的发展态势，在发展过程中曾出现了“南海模式”和“昆山模式”等有代表性的农地入市的典型做法①。农村土地流转在我国表现出顽强的生命力，反映了广大农民对公平获得市场机会以及由此所带来的巨大发展空间的强烈渴望。农村集体所有土地直接进入市场，在事实上已经成为一种形成共识的社会预期。因此，有必要对农村土地流转的公平内涵与发展功能进行充分的论证，并对农村土地流转相关的法律制度设计进行深入分析，为我国针对该问题的立法完善提供必要的理论佐证。
一、农村土地流转的公平内涵与发展功能
（一）农村土地流转的公平内涵
农村土地流转的公平内涵在法律和事实两个方面都有明确的体现。
农村土地流转只是一个媒体使用的比较直观通俗的说法，从法律的角度来说，流转主要是指基于市场交易而产生的权利变动，农村土地流转的法律形式主要表现为与农村土地相关的权利给予市场交易而产生的变动。根据我国现行法律的规定，除了个别情况之外，我国绝大多数的农村土地都是归集体所有的，而农村土地集体所有权的变动形式只有一种，即通过征收将农村土地集体所有权转变为国家所有权，这显然不是一种市场交易方式，也不是农村土地流转所关注的对象。因此，一般意义上所说的我国农村土地流转主要是指土地所有权之外其他用益性权利基于市场交易而产生的权利主体变动。由于开发利用目的的不同，我国农村土地的用益性权利有三种表现方式：农村土地承包经营权、集体建设用地使用权和农民宅基地使用权。虽然以往的理论研究在这些权利的性质认识上存在一些争议，但我国2007年出台的《物权法》对土地承包经营权、集体建设用地使用权以及宅基地使用权在“用益物权”编作出了明确规定，该规定打破了这三种权利原有的人身性和行政色彩，确定了权利应有的物权属性。而物权作为民法的基本权利形态，具有天然的平等性和可交易性。因此，以用益物权的交易和流转为表现形式的我国农村土地流转，是权利自身在法律上应有的公平内涵的回归和体现。
事实上，农村土地流转对于打破我国城乡二元结构、实现城乡公平发展也具有巨大的推动作用。为解决我国当前所面临的城乡二元结构所造成的深层次矛盾，必须逐步建立促进城乡经济社会发展一体化的制度。土地是重要的生产要素之一，生产要素在城乡之间自由流动包含了要建立城乡一体化的土地市场，实现农村集体土地和城市国有土地享有平等的权益，保障农民公平地获得市场机会。这一点，既是实现我国农村土地自由流转的基础，同时也是我国农村土地流转所追求的主要目标。
（二）农村土地流转的发展功能
农村土地流转所体现出来的强大发展功能，在不同类型的农村土地用益物权的流转中各自有着不同侧重的表现。
农村土地承包经营权的流转，为提升我国农业生产经营的规模化程度，加快实现我国农业产业化和现代化奠定了坚实的制度基础。长期以来，我国的农业生产逐步形成了建立在小农经济基础之上的分散经营模式，生产技术含量低，抗风险能力差，经济效益低下。这已经成为我国农业经济腾飞发展的重要制约因素。要在根本上改变这种局面，必须要提高农业生产的规模化程度，鼓励发展农业生产专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。规模化经营首先需要的是具有一定面积规模可以连片耕作的土地，在我国现有的法律框架内，这必须通过农村土地承包经营权的流转实现，通过农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、股份合作等形式将原本分散在各农民家庭的农业生产用地相对集中，为实现农业生产的规模经营创造基本前提条件。对于农村土地承包经营权的流转，在我国现有的立法中已经有相关的规定，现在所面临的主要问题是，现有立法中对土地承包经营权附加了若干不必要的限制性规定，比如，对土地承包经营权转让必须以“发包方同意”为前提，类似的规定在一定程度上阻碍了农村土地承包经营权的流转，更阻碍了我国广大农村农业规模化经营的发展进程。
集体建设用地使用权的流转，对于加快我国城市化和新农村建设进程，实现农民的快速增收具有重大的现实意义。我国的相关立法对于农村集体非农建设用地的流转一直有着非常严格的限制。但这种限制并没有阻止我国农村集体建设用地在事实上的流转，有资料显示，珠江三角洲集体所有土地占建设用地总量的50%，这在一定程度上说明集体建设用地的市场流转具有广泛而坚实的现实基础。集体建设用地使用权流转问题的实质是一个利益分配问题。集体建设用地使用权的流转源于我国工业化快速发展所带来的对建设用地的大量需求，在城市国有土地不能满足需求的前提下，对建设用地的需求自然将目光转向了可以作为建设用途的农村土地。在现行的法律框架下，必须将农村集体所有土地征收转为国有之后才能用于工业建设所需，这实际上是把原本应属于农民的建设用地收益转移给了国家。因此，在立法上改变现有建设用地转移使用模式，实现农村集体建设用地使用权的依法自愿流转，不仅为满足我国大量增加的建设用地需求提供一条更为便捷、成本更低的合法途径，更为我国广大农民实际参与到我国工业化进程之中并分享工业化发展的收益提供了有力的权利保障和合法的行为机制，这对于进一步打破农民参与我国经济发展的身份限制和市场歧视也将发挥出积极的推动作用。
农民宅基地使用权的流转，为在事实上实现农民的土地财产权提供的重要的制度保障。我国《物权法》已经明确将农民的宅基地使用权规定为一项重要的用益物权，扭转了在传统观念中将宅基地使用权等同于农民基本生存条件与社会保障的认识误区。因此，再以上述认识为理由，限制乃至阻碍农民宅基地使用权的流转，与宅基地使用权用益物权的性质是不相符的。而且，《决定》中有关“依法保障农户宅基地用益物权”的表述也说明在我国政策层面已经再次重申和强调了宅基地使用权的用益物权性质，宅基地的依法自愿流转也当然是题中应有之义。事实上，宅基地使用权的流转是农民自主处分自身土地财产权利的重要途径和形式，宅基地使用权人也可以以此在最大程度上实现权利的财产价值或者更多的自我发展机会选择。
二、农村土地流转的立法促进
如前文所言，农村土地的用益性权利是一个权利束，包括农村土地承包经营权、集体建设用地使用权和农民宅基地使用权三种不同的权利形态。因此，农村土地流转在法律上主要表现为上述三种不同形态权利的变动，基于这三种不同形态权利在内容上的差异性以及现行《土地管理法》及相关立法对其权利变动的不同规定，不同类型的农村土地流在立法上所面临的问题是不一样的，对该问题的研究也必须区分不同权利形态分别展开。
（一）打破农村土地承包经营权转让以“发包方同意”为前提的限制
农村土地承包经营权的流转在我国并不是一个新生事物，在立法层面对此也早有回应。《农村土地承包法》在立法层面奠定了农村土地承包经营权流转的制度基础，除此之外，相继还有《农业法》《农村土地承包经营权证管理办法》《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关立法，共同构成了我国农村土地承包经营权流转的法律规则体系。
因此，至少从表面上来看，我国现行有关农村土地承包经营的立法是较为完备的。但若深入探究立法中有关农村土地承包经营权流转的具体规则设计，不难发现其中依然存在较为明显的问题。在现行的立法中，针对农村土地承包经营权流转最直接的规定是《农村土地承包法》第32条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”上述条款明确列举了当前我国农村土地承包经营权流转的若干方式，但实际上不同的流转方式所包含的内容存在明显的差异。对此，有学者认为，应该从两个层次理解土地承包经营权的流转，“其一，承包人仅将土地的经营权让与他人。不改变承包经营合同的主体，该项土地的承包经营的发包方与承包方已建立的承包关系不变，只是承包人与第三人另定的一份协议，将该土地的经营权让与第三人，承包人可以向第三人收取适当的收益，如转包、出租等，但抵押除外。其二，承包人将承包权和经营权一并让与别人。此种情况下，承包人将推出该土地的承包经营合同，使原有的土地承包经营合同关系以及土地的承包经营权归于消灭，如土地承包经营权的互换、转让等”[1]。但针对这两种不同情况的土地承包经营权流转情形，立法中明确提出了不同的要求，《农村土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”该规定实际上针对土地承包经营权流转的不同情形提出了“经发包方同意”和“报发包方备案”两种不同的生效条件，也就是说，土地承包经营权的权利人可以自行选择并决定采用转包、出租、互换等方式流转土地承包经营权，而对于采用转让的方式流转土地承包经营权的，则由发包方行使决定权。如前文所述，转让与其他流转方式相比，其特点性在于通过转让的方式流转土地承包经营权意味着原承包经营合同以及土地承包经营关系归于消灭，变更了土地承包经营的主体。因此，立法中“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定表明目前我国并未完全放开农村土地承包经营权的流转，尤其是导致承包经营主体变更的流转方式，立法者仍采取保留态度，设置了一定的限制条件。但是，互换与转让同为导致承包经营主体变更的流转方式，立法为什么将其纳入转包、出租一类而以备案作为其生效的前提条件呢？其原因在于，虽然表面上互换和转让性质相同，但在实践中根据《农村土地承包法》第40的规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”也就是说，土地承包经营权的互换只能在同一集体经济组织的成员之间，即使土地承包经营权的主体因互换发生了变更，其依然局限于集体经济组织内部，不能算严格意义上的主体变更，所以，在立法上将其归入转包、出租一类，其流转也仅以报发包方备案即可。因此，在立法中对采用转让方式流转土地承包经营权以“发包方同意”为前提，实质上说明就目前相关的法律制度设计而言，农村的土地承包经营权自由流转仅限于同一集体经济组织内部，而对于发生在不同经济组织成员之间的土地承包经营权流转，立法显然是持消极态度。
但实际上，立法中对土地承包经营权转让“以发包方同意”为前提的限制，不仅在理论上缺乏合理性，而且也明显脱离实践。从理论上来说，在立法中限制土地承包经营权的流转，否定了土地承包经营权作为物权应具有的支配性和绝对性。关于土地承包经营权的性质，在理论上曾经存在物权说和债权说之争，但这种认识上的分歧已经随着我国《物权法》的颁布实施而终结，《物权法》在用益物权部分对土地承包经营权作出了明确规定，根据物权法定的基本规则，土地承包经营权的用益物权性质已经确定无疑。因此，立法中将“发包方同意”作为土地承包经营权流转的前提，人为地为其流转设置障碍，实质上是否定了土地承包经营权作为物权应具有的支配性和绝对性，明显背离了《物权法》规定的初衷。从实践中来看，我国农村农业生产经营组织化程度低的问题的一直非常突出，要不断提高农业规模经营程度，就必须发展农业大户、家庭农场、农民专业合作社等经营主体，而这只能以土地承包经营权在最大程度上自由转让实现耕地的规模化为基础，如果在立法上将“发包方同意”作为土地承包经营权流转的限制条件，不但增加了流转的环节和成本，而且提高了流转的难度，该制度设计与我国当前农业规模化经营的发展趋势并不吻合，明显脱离实践。因此，应该在立法上打破土地承包经营权转让以“发包方同意”为前提的限制，将转让与转包、出租、互换等土地承包经营权流转方式同等对待，使农民能够真正依法自愿决定土地承包经营权的流转。
（二）确认并保障集体建设用地使用权与国有土地使用权的平等权益
除宅基地之外，现行立法对于农村土地用于建设用途进行了严格的限制，根据《土地管理法》第43条的规定，将农村土地用于建设用途只限于以下三种情况：兴办乡镇企业、建设乡村公共设施和公益事业。而且，对于符合上述情况，取得集体建设用地使用权的，立法在原则上禁止其进入市场进行流转，除非出现法律规定的例外情况，即《土地管理法》第63条所规定的“符合土地利用总体规划并依法缺的建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外”。除此之外，集体建设用地使用权禁止流转，而用于建设目的所需的土地，只能申请国有土地，即《土地管理法》第43条规定的“国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。上述法律规定实际上把我国农村集体所有的建设用地与市场进行了隔离，在建设用地的流转问题上，表现出明显的城乡差异，同样是基于建设目的而设置的土地使用权，国有土地使用权已经形成完善的法律流转机制和市场体系，而农村集体建设用地使用权则被排除在建设用地市场体系之外，集体建设用地使用权与国有土地使用权在权利范围以及收益等方面表现出明显的不平等。
这种明显缺乏合理性的立法在实践中并没有得到很好的贯彻和执行。近年来，伴随着我国经济的快速发展，城乡一体化的进程也在不断加速，城镇用于建设之需的国有土地可用空间越来越小，建设用地供应不足的矛盾也日趋尖锐，大量新建企业和住宅将土地需求转向农村尤其是处于城市边缘、交通方便的农村集体所有土地。但是，这些集体所有土地如若进入市场用于兴建企业或住宅等建设用途，必须通过征收这一法定途径转变为国有土地，如果是原本用于农业生产的土地，还必须首先办理土地用途转换审批手续。而这样的制度设计对于建设项目一方意味着用地成本的大量增加，对于农民和集体组织而言则意味着损失了巨大的土地转让收益，因此，双方均难以接受。所以，在实践中出现了大量的将集体所有土地非法用于建设目的并变相流转的行为，这些行为往往打着“联营”、“入股”的幌子，至少在名义上试图与《土地管理法》第60条规定的“与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”集体建设用地使用权流转的法定情形搭上关系，但事实上这些行为在性质上都是违法的。虽然我国在现阶段在立法上对集体建设用地使用权的流转明令禁止，但与此形成鲜明对比的是在实践中违法将集体建设用地使用权进行流转的情形却比比皆是，立法中的相关规定则表现得苍白无力。
法律是上层建筑，但不能成为空中楼阁。现行立法对集体建设用地使用权和国有土地使用权分而治之的制度设计已经明显脱离我国当前的实际情况，在实践中也面临明显的困境，必须尽快调整立法思路，确认并保障集体建设用地使用权与国有土地使用权的平等权益，为在我国建立城乡统一的建设用地市场奠定法律基础。目前，现行《土地管理法》正处于紧锣密鼓的修改进程之中，在该问题的处理上应以促进农村集体建设用地使用权的合法流转为指导细想，在立法中明确权利流转的原则、方式、程序以及保障措施等制度设计，确认并保障集体建设用地使用权与国有土地使用权的平等权益，构建城乡一体化的建设用地流转法律机制。
（三）明确规定农民宅基地使用权流转的法定情形
目前，在法律上针对农村集体土地作为建设用途的权利设计除了集体建设用地使用权之外，还有宅基地使用权，前者主要用于兴办乡镇企业和建设村镇公共设施及公用事业用地，后者则主要用于农民建设住宅。从权利的性质上来看，集体建设用地使用权和宅基地使用权同为用益物权，对此《物权法》中有明确的规定，但在权利的流转问题上，集体建设用地使用权和宅基地使用权却面临不同的立法取向。因为，“事实上集体建设用地使用权的流转已经在我国不少地方公开化，打破现行对其在立法上的限制也已经是指日可待。但对于宅基地使用权的流转，现行立法基本上持回避乃至否定态度，总体而言是不支持流转的”[2]。
一般认为，现行相关立法不支持农民宅基地使用权流转主要体现于《土地管理法》第62条“农村村民出卖、出租住房后在申请宅基地的，不予批准”的规定。从表面上看，该条立法通过对不可重新获得宅基地的行为预期的明确规定，表达了反对宅基地使用权流转的立法宗旨。但若对该法律规定的内容进行仔细推敲，可以发现实际上现行立法并没有禁止宅基地使用权的流转，只是反对宅基地的单独流转。这是因为，“农村村民出卖、出租住房后在申请宅基地的，不予批准”的规定实际上意味着法律承认农村村民出卖、出租住房的事实，而房屋的所有权或使用权无法与宅基地使用权分割，只要房屋的权利发生了变动，宅基地使用权也必然随之流转，所以，现行立法是默认宅基地使用权随房屋权利的变动而流转的。而这一点，恰与城镇居民基于住房而行使的对国有土地使用权的法律规定是一致的，《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押转让。”而对于一般的城镇居民来说，土地使用权的单独流转不仅没有相应的法律依据而且也没有实际意义，因为土地使用权单独流转的情形只发生在房地产开发领域。因此，无论是城镇居民基于房屋而持有的国有土地使用权，还是农村村民的宅基地使用权，现行立法均不支持其权利的单独流转，但如果以房屋权利变动为前提土地使用权利流转，立法则是肯定的。其中的差异主要体现为，对于城镇居民为主体的房屋权利和土地使用权的一并流转，法律的规定是明示的；而对于以农村村民为主体的房屋权利和宅基地使用权的一并流转，法律依据并不明确，只能是根据现行相关法律规定的内容进行引申的解释和理解。
当然，基于农村宅基地所承担的一定的农民住房保障功能，也为了保护耕地以及防范发生土地兼并，明确禁止农民宅基地使用权单独流转的立法宗旨必须坚持。但是，有必要把允许农民宅基地使用权随着房屋权利变动而发生流转的法律规定由默示改为明示，将实践中大量存在的农村村民因房屋权利变动同时宅基地使用权一并流转的情况纳入法制的轨道，结束针对该问题无法可依的局面。在具体的法律规范设计上，可参照《房地产管理法》第31条的内容，在修改后的《土地管理法》中规定：“农村村民转让、抵押住房时，房屋的所有权和该房屋占用的宅基地使用权同时转让、抵押，但宅基地使用权不得单独转让、抵押。”
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