自本世纪以来, 随着我国城乡统筹综合配套改革政策的不断推进, 入股公司的农村土地承包经营权流转模式在我国一些地区得到了探索和实验。农村土地承包经营权入股公司, 可以实现土地的集约、规模经营, 并将土地的收益由生产环节延伸到流通、销售及农产品的再加工领域, 有利于提高农民组织化程度, 加快发展现代农业。然而, 入股是一种具有一定风险性的投资行为, 入股的较高回报包含了风险收益的成分〔1〕这种被媒体称之为 “第三次土地革命”的农村土地承包经营权流转模式在实践中面临着风险控制的极大挑战。优先股作为一种重要的投融资工具, 自16 世纪在欧洲诞生以来, 在西方发达国家已有400 多年的发展历史, 各主要发达国家都在公司法的立法实践中明确规定了优先股制度。值得我们重视的是, 在美国, 在风险投资支持的创业企业中最为集中地使用了优先股〔2〕其在风险投资领域的运用和作用已经得到了我国的认同和广泛推广。

在风险投资领域如此盛行的优先股制度能否在我国农村土地承包经营权入股公司的实践中得以有效利用呢? 此问题关系到我国农村土地承包经营权流转模式的创新和农村土地生产力的进一步释放, 是当前应高度重视和深入思考的问题。

一、优先股在农村土地承包经营权入股公司中的价值

相对于普通股而言, 优先股股份比较安全可靠而且它的股息往往比债息要高一些, 它可以吸引保守的投资者进行投资并有利可图〔3〕其在农村土地承包经营权入股中具有重要的应用价值。

1、优先股能保障入股农户获得稳定的可预期的收益

1978年农村家庭联产承包责任制的实行, 使土地保障成为农村社会保障的主体。对广大农民来说土地是其就业和维持基本生活的可靠手段。因此, 农村土地承包经营权入股公司后, 农民能否获得稳定的收益成为其生存保障的首要问题。在优先股股东众多权利当中, 分红优先权是最能体现其特色的。一般来讲, 公司发行优先股的主要目的是通过可以获得比普通股股东更高的股利来吸引投资者的投资。分红优先权对优先股股东的价值是: 当公司存在可分配利润时, 必须按约定的股息率先向优先股股东分配股利; 在向优先股股东分配之后尚有剩余的情况下, 才可向普通股股东分配股利。因此, 如果把以农村土地承包经营权入股的农户的股权设置为优先股, 将使入股农户在公司的股利分配中处于更有利的地位, 能保障入股农户获得稳定的可预期的收益。

2、优先股能使入股农户在破产清算中分得更多的剩余财产

“夫地利者, 生民之命脉也”, 对广大农民来说土地是其最后一道保障线。农民的失地风险以及由此带来的农民的生存保障问题是农村土地承包经营权入股公司的瓶颈, 正如有学者所言, “土地承包经营权入股公司, 农民的土地承包经营权便成为公司独立的财产, 随着市场竞争的瞬息万变, 风险无处不在, 一旦农业公司经营不善或遭遇其他风险, 很有可能出现破产或以公司财产 (包括土地承包经营权) 偿还债务等情形, 这势必造成农民永久性丧失土地承包经营权而使其失去根本的生活来源”。〔4〕在优先股股东众多权利当中, 清算优先权可谓优先股股东的 “特权”。清算优先权对优先股股东的价值是: 当公司破产或解散进行清算时, 如果公司清偿债务后仍有剩余财产, 优先股股东可以先于普通股股东获得清偿; 普通股股东只有在公司偿还了各项债务以及优先股股东的股本后仍有剩余的情况下才能获得清偿。因此, 如果把以农村土地承包经营权入股的农户的股权设置为优先股, 将使入股农户在公司的剩余财产分配中处于更有利的地位, 能使入股农户在破产清算中分得更多的剩余财产。

3、优先股能有效降低大股东损害入股农户的道德风险

在农业公司中, 入股农户一般都是中小股东。人数众多的股农在公司中的股份比例微小, 显然不敌经济实力雄厚的龙头企业, 因而很难参与公司的经营、决策和监督, 无法建立对大股东的制衡机制, 在与龙头企业合作中处于非平等的弱势地位。〔5〕而且能进入公司 “三会”的大部分是强势企业或者大股农, 由他们成为代理人, 代表所有股东的利益行使管理和监督权。受知识水平和能力所限, 农民与其他股东之间的信息严重不对称, 作为代理人的公司经营者, 其行为完全可能偏离股农的目标, 由此产生的道德风险不仅不能使农民增收, 而且严重损害农民的经济利益。〔6〕目前, 无论在理论上还是在农村土地承包经营权入股公司的实践中, 大股东损害入股农户的道德风险问题都是比较棘手的难题。

优先股制度解决大股东损害中小股东的道德风险的理念是: 与其让中小股东在“失效的表决权”上与大股东进行无意义的博弈, 倒不如直接承认这种实力上的悬殊, 接受大股东绝对控制公司的现实, 回到中小股东投资的初衷――资产收益上来, 通过表决权的放弃换取稳定的股利回报。优先股制度在大股东道德风险问题上的价值主要体现在两个方面一方面, 优先股股利的发放对公司构成刚性约束, 公司必须保证优先股股东股利的发放, 在此基础上, 才可能谋取大股东的私人利益。出于保证股利发放的考虑, 公司在投资项目的选择上, 通常会优先考虑风险较小、收益中等的项目, 避免选择风险过高或收益较低的项目。另一方面, 由于优先股股东所分取的股利一般是固定的, 这就意味着, 大股东通过努力提高公司盈利水平后, 除了分给优先股股东的固定股利, 剩余盈利均由其独占, 大股东的利益与实现公司的价值最大化紧密相关。可见, 如果把以农村土地承包经营权入股的农户的股权设置为优先股, 将有效降低大股东损害入股农户利益的道德风险, 这无疑是一种平衡大股东和入股农户利益冲突的务实选择。

二、农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的可行性

在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股, 在法律和制度层面本无实质障碍, 只是过去习惯性的做法以及立法政策上的一些考虑, 使其没能得以实施。

1、农村土地承包经营权入股公司不存在实质障碍

在现行法律框架下, 农村土地承包经营权入股公司存在一定的障碍, 主要表现在以下两个方面。

第一, 农村土地承包经营权入股公司与现行物权制度存在矛盾。虽然我国 《农村土地承包法》第条、42 条规定, “通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”, “承包方之间为发展农业经济, 可以自愿联合将土地承包经营权入股, 从事农业合作生产”, 但根据 《农村土地承包法》第41 条和 《农村土地承包经营权流转管理办法》第35 条的规定以及农村土地承包经营权所承载的社会保障功能, 学界的通说认为, 现行物权立法禁止农村土地承包经营权入股公司, 通过家庭承包方式取得的土地承包经营权只能入股农业合作社。

第二, 农村土地承包经营权入股公司与 《公司法》存在矛盾。现行 《公司法》第24 条对有限责任公司的股东人数作出了不超过50 人的限制性规定而在实践中以农村土地承包经营权入股的农户通常都超过50 人, 农村土地承包经营权入股公司的实践与 《公司法》关于有限责任公司的股东人数上限的规定直接冲突。

农村土地承包经营权入股公司与现行物权制度、《公司法》存在一定的矛盾, 但这些矛盾并非农村土地承包经营权入股公司的实质障碍, 理由有：

一是现行物权制度禁止农村土地承包经营权入股公司的社会基础在我国局部地区已经丧失。现行物权制度禁止农村土地承包经营权入股公司的社会基础在于农村土地所承载的农民的社会保障功能。然而, 近年来, 我国农村和农民的情况已经发生了很大变化, 尤其是随着我国城市化、工业化和农业现代化进程的提速, 在我国发达地区和一些中心城市的近郊区, 农民对土地的依赖程度越来越低, 相当一部分农村集体经济组织的农民已具有稳定的非农收入, 农村土地承包经营权入股公司的现实条件已经具备, 现行物权制度对农村土地承包经营权入股公司的限制在这些地区已经逐渐变得不合时宜。

二是农民的失地风险是可以通过相应的制度设计来控制的。农民的失地风险并非农村土地承包经营权入股公司不可逾越的鸿沟, 我们可通过构建农村土地承包经营权置换制度和农民失地保险基金制度来解决这一难题。所谓农村土地承包经营权置换制度就是以其土地承包经营权入股公司的农户在全额置换其出资之前, 不得向其他组织或者个人转让其股权; 当入股的公司破产清算时, 入股农户必须全额置换其入股的土地承包经营权。置换土地承包经营权并非免费的午餐, 入股农户必须具有足额的置换资金。对此, 笔者主张通过农民失地保险基金制度来解决。根据国外经验, 农业保险不能与其余的商业保险采取同样的市场自主经营的策略, 多数国家视农业保险为非盈利性的政策性保险, 由国家对农业保险提供必要的财政补贴。美国政府对从事农业保险业务的机构提供大规模的保费补贴, 从而使农民能以较低的保费率普遍参加农业保险。〔7〕日本对农业保险的补贴率达50% ～70% , 法国、菲律宾为50%。〔8〕国外的经验值得我们重视和借鉴, 我国应尽快设立农民失地保险基金, 为农村土地承包经营权入股公司提供制度支持。农民失地保险基金应由政府的财政补贴、入股农户和农户入股的公司缴纳的保险费、农民失地保险基金的利息构成。

三是 《公司法》对有限责任公司股东人数的限制既不符合我国的现实, 也不符合国际通行的做法。从我国目前的现实来看, 集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在使得目前经过改制的有限公司中股东人数超过50 人的现象较为普遍。从国际上的情况来看, 绝大多数欧洲国家, 例如德国、奥地利、比利时、丹麦、西班牙、芬兰、意大利、荷兰、英国、瑞典等国已经取消了这一限制。

取消的理由在于, 法律不能强制一个有限公司改组为股份公司或者强制解散; 即令是合伙, 也应当允许其成长为大企业。〔9〕因此, 从现实和国际通行做法考虑, 我国应修改 《公司法》关于有限责任公司股东最高人数的刚性限制, 为农村土地承包经营权入股公司打开缺口。

2、我国 《公司法》中存在优先股的制度空间

虽然我国 《公司法》目前还没有明确规定优先股, 但我们可以从 《公司法》的某些条文中看到设置优先股的制度空间, 具体表现有: 第一, 在股利分配方面, 根据 《公司法》第35 条以及167 条的规定, 对于有限责任公司, 可以由全体股东约定不按照出资比例分红; 对于股份有限公司, 公司章程可以规定不按持股比例分配股利。第二, 在表决权方面, 根据 《公司法》第43 条的规定, 有限责任公司的股东会会议可以不按股东的出资比例行使表决权。第三, 根据 《公司法》第132 条的规定, 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行作出规定。”第四, 通过对照 《公司法》2005 年修订前后的相关条款可以发现, 修订前的 《公司法》第130 条关于股份的发行 “必须同股同权、同股同利”的严格规定, 已经在修订后的 《公司法》第条中被修改为 “同种类的每一股份应当具有同等权利; 同次发行的同种类股票, 每股的发行条件和价格应当相同; 任何单位或者个人所认购的股份每股应当支付相同价额”。这说明, 立法者在修订《公司法》的过程中己经为优先股的设立预留了空间, 并有意在《公司法》内部减少条款间的冲突, 保证其体系上的统一和协调。

目前, 在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股主要存在两个问题: 一是《公司法》虽然规定公司可以按照出资比例或持股比例分红, 但未明确规定股东之间分配的次序可以有优先和劣后之分。由于缺乏分红次序的明确规定, 在我国目前的商事实践中, 公司登记机关几乎不可能允许公司股东对分红优先权作出自由安排。二是《公司法》尚不能为以农村土地承包经营权入股的农户提供清算优先权的制度支持。根据《公司法》第187 条的规定“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 有限责任公司按照股东的出资比例分配, 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”, 因此, 我国 《公司法》中目前尚无清算优先权存在的空间。

上述问题不应成为在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的障碍。一个良好的公司制度必须能够照顾到不同利益主体的不同需求, 公司法必须采取灵活的设置, 以满足作为理性经济人的不同利益主体, 因为没有谁比他们自己更有资格对他们的事务作出判断。〔10〕同时, 公司具有合同特征, 决定了公司各相关利益方之间的关系有强烈的合同属性。〔11〕因此, 公司的股利和剩余财产分配制度应尊重公司股东对自身权利的安排和处分, 也应考虑到当事人缔约时有足够的选择自由, 只要股东关于股利和剩余财产分配的合意没有造成消极的外部成本, 法律就应当对其采取尊重和支持的态度。

三、在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的基本构想

“制度是行为的限制; 组织则是设立来利用制度带来的机会, 并由此造成经济体系的发展。”〔12〕我国应适时修订相关物权立法和《公司法》, 制订《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》, 将优先股制度引入到农村土地承包经营权入股公司的实践中。

1、修订相关立法, 扫清在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的制度障碍

在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股需要对我国现行物权制度和 《公司法》进行修订, 主要涉及如下内容。

第一, 放宽对农村土地承包经营权受让方的限制, 允许从事农业生产经营的公司作为农村土地承包经营权的受让方, 将 《农村土地承包法》第41 条修改为 “承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的, 经发包方同意, 可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户或公司, 由该农户或公司同发包方确立新的承包关系, 原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”

第二, 承认农村土地承包经营权以入股公司的形式进行流转的法律地位, 将《农村土地承包经营权流转管理办法》第35 条修改为 “入股是指承包方将土地承包经营权量化为股权, 入股组成股份公司或者合作社等, 从事农业生产经营。”

第三, 在 《公司法》总则中明确优先股的法律地位和优先股股东的权利确定方式, 将 《公司法》第条修改为 “公司设置普通股, 并可设置优先股。公司普通股股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。优先股股东的权利依照本法和公司章程确定。”

第四, 允许股东就股利的分配顺序作出自由安排, 将 《公司法》第35 条修改为 “股东按照先分配优先股、再分配普通股的顺序分红, 对普通股按实缴的出资比例分红; 公司新增资本时, 股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但公司章程规定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”; 将 《公司法》第167 条第四款修改为“股份有限公司按照先分配优先股股利、再分配普通股股利的顺序分配, 对普通股股利按持有的股份比例分配, 但公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

第五, 允许法律、行政法规突破 《公司法》关于有限责任公司的股东人数的上限的规定, 将 《公司法》第24 条修改为 “有限责任公司由五十个以下股东出资设立, 但法律、行政法规另有规定的除外。”

第六, 允许公司股东对公司剩余财产在股东之间的分配顺序作出安排和处分, 将 《公司法》第187 条第二款修改为 “公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 应当先向优先股股东分配, 如有剩余再按股东的出资比例或持有的股份比例分配。清算期间, 公司存续, 但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前, 不得分配给股东。”

2、在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的具体方案

在现行法律框架下, 要实现农村土地承包经营权入股公司的制度规范和渐进发展, 需要在 《公司法》之外, 由国务院制订 《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》, 在该办法中对农村土地承包经营权入股公司中运用优先股制度的相关问题作出具体规定。

（1）优先股的类型。鉴于优先股具有不同的类型, 在《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中应从对入股农户提供倾斜保护的角度来设计优先股的类型结构。笔者认为, 以农村土地承包经营权入股的农户的股权应设计为累积参加不可转换优先股。累积优先股的优势在于当公司当年的可分配利润不足以支付约定的优先股股利时, 其不足部分可在以后年度分配股利时给予补足; 参加优先股的优势在于当公司优先支付优先股股利后还有盈余时优先股股东还可与普通股股东一起分享公司的剩余利润。不可转换优先股的优势在于股东不具有未来转换为普通股的这一附加权利, 可以降低入股农户的失地风险, 而且其股息率一般比可转换优先股要高可见, 累积参加不可转换优先股的类型结构兼具累积优先股、参加优先股和不可转换优先股的三重特性, 其收益稳定、投资风险小, 可以最大限度地保障入股农户的收益权。

（2）公司总股本中优先股的比例。从各国公司法的规定来看, 公司总股本中优先股的比例是受到限制的, 限制的方法有两种类型: 一是以公司总股本为参照, 规定优先股只能占总股本的一定比例。例如, 法国规定这一比例不得超过3/ 4, 意大利规定不得超过1/ 2 等。二是以有表决权股为参照规定一个比例, 例如, 德国规定无表决权累计优先股不得超过有表决权股的面值总额, 奥地利则规定优先股不得超过有表决权股面值总额的1/ 2 等。由于优先股通常没有表决权, 如果优先股的发行比例过大, 普通股股东只需持有少数股份便可控制公司。巴西公司法最近的一次改革可以作为一个很好的例证: 在巴西公司法2001 年修改前, 巴西公众公司可以发行优先股比例为公司资本总额的3/ 4, 即优先股可以成为公司股份中的多数派。这导致普通股股东可以用较低的成本获得公司控制权, 增大了代理成本, 公司法修改后这一比例下降为 1/ 2。〔13〕借鉴国外的经验, 我国对农村土地承包经营权优先股的比例也应进行限制, 在试行阶段将优先股的比例限制在公司股本总额的1/ 4 之内比较合适, 以后可以根据运作情况逐步调整并做最后定位。

（3）优先股股息率的确定。优先股股息率的确定是一个很重要的技术性问题。通常来说, 股息率过高, 不利于普通股股东, 难以在股东会上获得通过; 股息率过低, 则对优先股股东不利。从理论上来讲, 优先股的风险小于普通股而大于企业长期债券, 应与基金大致相当。因此, 在通常情况下, 优先股的股息率应小于公司净资产收益率基础上的合理分红率 (这一比例大致在净资产收益率的30%～是比较适宜的) , 而大于长期债券利率。但如果公司资产质量不佳, 获利能力低下, 也可能低于长期债券利率, 这也是符合市场经济规律的。优先股股息率的确定是在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的关键所在。为保证优先股股息率的公平性和合理性, 笔者建议, 在 《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中可对优先股的股息率作出如下规定, “农村土地承包经营权入股的公司应依据公司的净资产收益率、每股收益、每股净现金流量各平均值、公司历年分红派现情况以及近期债券市场上公开发行并流通的企业长期债券利率等多种指标确定优先股的股息率, 优先股的股息率原则上不得低于长期债券利率。”

（4）优先股表决权的恢复。优先股股东一般不享有表决权, 但优先股股东放弃表决权是以获得分红优先权、清算优先权等权利为前提的。当优先股股东的优先权未得到实现或可能受到侵害的时候应允许其恢复表决权, 对公司经营决策进行必要的干预, 从而�卫自己的权益。优先股表决权的恢复需要满足一定的条件, 参照西方发达国家的立法例最主要的事项是公司拖欠累积优先股股利达到一定的期限时, 优先股股东的表决权恢复, 该权利保持到公司清偿所有拖欠的股利为止。

（5）优先股股东特别股东会。在一个公司同时发行普通股和优先股的情况下, 普通股和优先股之间的权利差别决定了在按照公司章程规定或章程无规定时依照董事会或股东大会作出决议时, 给优先股股东的权益造成损害的可能性是存在的。在此情况下, 为了保护优先股股东的合法权利, 在 《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中, 应设置优先股股东会制度, 详细规定优先股股东会的组成、召集程序、时间、表决事项和表决要件, 并明确列举应纳入优先股股东会表决范围的事项。笔者建议, 涉及以下事项的, 应当取得经代表三分之二以上表决权的优先股股东同意: 第一, 公司修改章程、增加或者减少注册资本、合并、分立、解散的; 第二, 公司加入农民专业合作社、为他人提供担保、或者单项投资 (不包括股权投资) 达到公司资产一定比例具体比例由章程约定) 的。

（6）优先股的税收。对于发行优先股的公司而言, 税收成本是其重要的考虑。按照我国税法的规定, 公司的股利在公司所得税税后派发, 这样就使得优先股无法像债务一样享受税收优惠。在此问题上, 美国的经验值得我们借鉴, 其基本做法是对优先股提供税收优惠, 具体有两种表现方式: 一是根据 《1987 年税收改革方案》的规定, 公司法人投资者获得的优先股股利可以享受70% 的税收减免, 公司法人投资者的优先股股利享受到间接的税收优惠; 二是美国国内税务署规定母公司通过信托优先股发行的债务可以享受税前列支的税收优待, 从而承认信托优先股的避税处理。为了充分发挥优先股在农村土地承包经营权入股公司中的作用, 在 《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中, 应考虑优先股的税收优惠问题。由于我国农村的社会保障目前还较为薄弱, 可暂时减免优先股股东的全部税收。

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