申冬亮：各位老师、各位师兄大家下午好！我今天报告的题目是“集体土地违规建造的法律效果研究”。我报告的基本思路如下：通过对集体土地违规建造的法律效果的现状进行考察，拷问现状背后的制度之困，进而得到一些解决问题的基本想法。我的发言的大部分是基于对现行的法律文本的分析，没有社会经济的分析。
主要是两个问题引发了我的思考，第一个是近来国土部在全国试点清理“小产权房”的文件以及小产权房的庞大数量。单论“小产权房”的问题可能不准确，背后的实质问题是在集体土地上违规建造的问题。这里面有太多的地方性法规和政府规定。我觉得“小产权房”的问题法律上的实质是集体土地上集体所有权与国家管制的问题，特别是集体土地的商业开发问题。
“小产权房”总量在50万亿平方米，占全国建筑面积的20%到30%（根据天则经济研究所的数据）。它的形态非常多样。具体分析国家的态度，从《物权法》方面来说，第61条，它规定了集体所有权的问题。但规定集体所有权的行使需按照“法律、行政法规的规定”。如果比照对国家所有权的规定，就发现国家所有权的权能在占有和使用方面并没有这个限制。农村集体所有权的残缺导致大量的农村房屋变成了“小产权房”，“小产权房”的法律特征就是其所有权部分权能的缺失。
从政令来看，2007年6月开始，国务院及原住建部对小产权房的措施是逐渐趋向严厉的。从一开始警示居民购买小产权房有风险，到禁止他们购买，直到禁止它建造，最近国土部要清理。从国家态度上看法律上是一致的，是不能进行集体土地的违规建造和商业开发的，政令上由模糊变成比较清晰的反对。
里面就来了，既然国家反对，为什么有这么多“违建”？为什么默认它是“小产权房”？现在为什么要采取严厉措施？法律上的症结到底是什么？到底在集体土地上违规建造的法律效果是什么？我觉得问题的实质是集体所有权的问题。在物权法中，作为三大所有权。有关集体所有权的条文很少，反映了对集体所有权的规定是比较模糊的，《土地管理法》和《城乡规划法》对集体土地所有权的限制比较明显。集体所有权最重要的权能，像收益和处分已经名存实亡了。从所有权的定义看，所有权是最完全的物权，我们说所有权是对自己财产的最完全的自由，是一个人对自己财产的最大的意思独断。一个人对他的财产都不能进行处分和收益，这个所有权是有问题的。
正是因为这个问题，导致了集体人格和国家人格产生了混同。在调研的时候，农民也反映出了这个问题。当问到集体的土地到底是谁的？有大部分农民认为是国家的，这个在陈老师的调研成果中也反映出来了。这样的混同就为国家权力的侵入提供了大量的空间。集体土地不自由，无论怎么建造，都会面临着国家干预的问题，因此相关的大量的行政法规就会制定出来。
建造自由和土地规划的问题。建造自由是所有权自由的内涵之一，虽然受到限制，限制的主要原因是要消除对公共的妨碍，也就是一种公共利益。土地的规划权，实质是对物权的行政限制。最初来说，土地规划的功能是要消除一些公共妨碍，比如防火和卫生的考虑。后来发展到兼有土地合理利用的功能。但是无论它发展到什么程度，也不可能对土地所有权进行大面积的权能剥夺。
从《城乡规划法》或者《土地管理法》来看，土地规划（或者土地用途限制），有一些对土地功能的限制，比如基本农田和耕地；有一些是对利用面积的限制。我觉得这些限制都是合理的。但是对禁止流转和外部性商业开发的限制，实质上违背了对物权限制的比例原则。因为如果没有特殊、有力的理由，不能对所有权进行强制性的剥夺。
基于以上分析来看，在《物权法》的框架下，“小产权房”是不是有可能转正呢？我觉得制度性的空间可能是有的。物权的取得要符合物权法定原则。从《物权法》第三十条来看，还有解释的空间，我认为至少有两种解释路径：第一种是对第三十条进行目的性限缩解释。这一条的立法目的在于区别法律行为和非法律行为导致的物权变动的要件问题。合法拆除导致物权消灭，那非法拆除难道物权不会消灭吗？这说明“合法”二字是立法的惯用语言，根本不具有要件的意义。第二个解释路径扩张解释“等”字，违规建造或者违法建造包括在“等”里面。这个“等”里面存在解释的空间。结合《城乡规划法》65条违章建筑的补正问题，可以做这样的体系性解释。第65条规定，没有取得建造规划许可证进行建造是可以补证。问题涉及到实质性违建还是程序性违建。
最后的结论是通过对以上法律文本的分析，我觉得“小产权房”为代表的集体土地违规建造的问题，是集体所有权在国家所有权的威权下争夺空间的问题。因此既不能一概打压也不能一概承认。首先要承认的是集体所有权，应该给它全部的权能，为集体所有权松绑，可以进行限制，但是不能对一些重要的权能进行剥夺。
其次，集体所有权应有建造的自由，你可以对它进行程序的限制，也可以对它进行规划的限制，但是要有正当的理由，还必须要考虑到集体或者成员的利益。那个地方如果适合种粮食，这个地方就永远是耕地，就会在这个地方产生一代又一代的农民，就会出现身份的再生产问题。最后，如果要对现在的小产权房存量进行处理，一个思路就是要分清类别，对开发主体适格，对公共利益没有妨害，建筑符合安全标准的“小产权房”，可以授予产权证明。为了保护公共利益，也必须要补充相关的手续和缴纳相关的税费。在未来的立法要突破限制，给予集体土地商业开发的机会，促进集体经济的有效实现，谢谢大家！
（文字校对：唐守东
