宅基地使用权滥觞于人民公社时期，是国家实现重工业优先发展战略目标的历史产物，它是以城乡二元户籍制为基础，以限制城乡人口流动为初衷，以耕作为农民的唯一谋生手段，以宅基地的生存保障为唯一功能而作出的一种制度安排。在经济社会发生根本性转型时，现行宅基地使用权制度与新的经济基础及社会现实发生了剧烈的碰撞，引发了宅基地的福利属性与财产属性、农民居住保障与土地资源保护、宅基地的静止性与农民的流动性、宅基地的级差地租与无偿取得等诸多矛盾，大多数学者力图从宅基地使用权流转性的缺失维度去寻找答案。事实上，现行立法中宅基地使用权初始取得的制度缺陷亦是不可忽视的主要因素。本文拟对宅基地使用权初始取得问题做一探讨，以期裨益于立法与研究。
一、宅基地使用权初始取得的主体：村民抑或集体经济组织成员
�一�地方性政策法规：宅基地使用权初始取得主体的泛化
《土地管理法》第62 条第1 款规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”该法确立了“一户一宅”的审批原则。此外，许多部门规章和地方性法规亦贯彻了“一户一宅”原则。
实践中，宅基地使用权证和房产证亦都以户为单位发放，但以户主一人为登记名义人，以家庭其他成员为产权共有人。显然，宅基地使用权是以户为分配单位，但即便如此，这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人，因为同一农户的其他自然人将因取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利［1］。
检索各地政策法规可以发现，在宅基地面积的核定方面，全国各地几乎无一例外地规定，宅基地面积核定的依据均为计户人口的多寡。可见，户实际上是宅基地使用权的形式主体，而实质主体则是本集体经济组织成员。
根据《土地管理法》第62条规定，作为宅基地使用权的实质主体应是符合宅基地使用权申请条件的农村村民。为了增强制度的可操作性，各地纷纷出台相关的政策文件对宅基地使用权实质主体作出相应的规定。通过对全国各地的政策法规的检索和梳理，可以归纳出宅基地使用权的实质主体大致可以分为以下几类：
1.回乡落户人员
回乡落户人员即回乡落户的离休、退休、退职的干部职工、复员军人、回乡定居的华侨、港澳台同胞和外籍华人需要建房而无宅基地的人员，如《江苏省实施�中华人民共和国土地管理法�办法》、《河南省实施�土地管理法�办法》、《山东省实施�中华人民共和国土地管理法�办法》和《辽宁省实施�中华人民共和国土地管理法�办法》等地方性政策法规都对此作出了相关规定。至于这些人员申请取得宅基地是否需要同时具备其他条件，大多数规范性文件并未作出明确规定。
宅基地使用权申请主体范围的宽泛性给土地资源保护留下了一定的隐患，有鉴于此，个别地方就上述人员作为宅基地使用权的申请主体问题作出了一定的限制性规定。如《宁波市农村宅基地管理办法》第14 条第1 款规定：“经批准回乡落户的城镇干部、职工、军人和其他人员申请建造住宅的，应当持有原所在单位或者原户口所在地乡�镇�人民政府出具的无住房证明材料办理有关手续，其宅基地面积标准适用落户地的标准”；《宁波市鄞州区农村宅基地管理办法�试行�》第9 条第5 项规定，经批准回乡落户的城镇干部、职工、军人无住房者申请宅基地的，须以未享受房改政策为限。
2.外来人口落户人员
如《新疆维吾尔自治区农村宅基地管理办法》和《河北省农村宅基地管理办法》均规定，外来人口落户成为本集体经济组织成员和村民，且没有宅基地的，可以申请宅基地。但是，这些文件对于外来人口落户人员的边界并未作出清晰的界定，以致给实践操作带来了一定的难度。
在经济发达、人地矛盾激烈和外来人口众多的浙江省宁波市，地方政府为了实现发展农村经济等政策目标，通过制定地方性政策赋予外来落户人员申请宅基地的权利，但同时设置了限制性条件，限定外来落户人员的边界范围。如《宁波市农村宅基地管理办法》第11条第4项规定，经县�市�、区人民政府批准引进的专业技术人员确需在农村安家落户的，有权申请宅基地；《宁波市鄞州区农村宅基地管理办法�试行�》则排除了户口虽然迁入该区，但迁入时间尚且不足10年的外来落户人员申请宅基地的可能性。
3.因实施村镇规划、垦区移民、灾毁等原因需要迁移和重建的人员
地震等自然灾害会导致村庄毁损、土地灭失和房屋倒塌，在原址重建已成为不可能的情况之下，异地重建和村民的集中安置问题便会应运而生。于此情形，灾区政府和受灾农村集体应调整乡村规划，并在规划引导下根据农户家庭幸存人口的数量和原宅基地面积重新分配宅基地，将这些受灾村民集中安置到中心村建房居住。对此，《四川省人民政府关于汶川特大地震灾后恢复重建中土地权益保护的指导意见》等文件指出了相应的规定。
当前，全国各地根据不同区域的特点和经济发展水平，在村镇规划控制和政策引导下，通过村庄改造、归并等途径，推动农村居民点整理工作，以提高土地利用强度，推进农村基础设施、公共服务环境和乡村风貌的改造和完善。居民点整理工程结束后势必牵涉到原宅基地的回收和新宅基地的重新分配等问题，且这种调整领域往往会跨越村庄。如《新疆维吾尔自治区农村宅基地管理办法》、《浙江省国土资源厅关于进一步加强农村宅基地管理的意见》等地方性政策文件均作出了相关规定。
4.与本社社员有合法婚姻关系而落户的其他村经济合作社社员
如根据《浙江省村经济合作社条例�修订草案�》规定，户籍关系在本村的其他村经济合作社社员，与本社社员有合法婚姻关系而落户的人员，为本村经济合作社社员。
5.在合作化时期入社和社员家庭出生的人员
各地政策性法规一般都规定在合作化时期入社和社员家庭出生的人员享有申请取得宅基地的资格。鉴于目前农村存在大量农转非人员，一些地方文件规定，惟有常住农业户口在本村的村民方能有权申请取得宅基地。虽有常住户口，但系寄居、寄养、寄读的人员除外，如《关于�宁波市镇海区农村宅基地管理办法�的补充意见》作出了上述规定。
通过对全国部分地区政策法规的梳理和解读，不难发现，各地对宅基地使用权的初始取得主体范围已经突破了现行法律法规的规定，呈现出主体泛化的特征。这种主体范围的过度扩张无疑加剧了土地资源浪费的趋势，也侵害了相关集体经济组织成员的土地权益。
�二�宅基地使用权初始取得主体资格的逻辑起点：成员权
宅基地使用权制度的诞生乃是国家在人民公社时期从农民手中无偿收回宅基地所有权而作出的一种实物补偿，从某种意义上说，身份性是其固有的属性。因此，宅基地使用权的权源是农村村民的集体经济组织成员权。长期以来，宅基地使用权的身份属性涵盖了宅基地使用权取得和利用的整个过程和全部内容。农民的身份通过居住事实被拟制并定格成为一种世袭性身份，非因法定原因�升学、招干等�并经法定程序难以改观［2］。宅基地使用权的身份性是与宅基地所负载的农民居住保障价值相适应的，成员权与土地的结合使得农村宅基地使用权制度发挥着一定的社会保障功能。长期以来，中国政府通过保证农民拥有一定数量宅基地使用权的方式来为农民提供社会保障，宅基地作为社会保障的替代物为农民提供了居住保障，替代了以国家财政转移支付为主的现代社会保障制度。宅基地使用权虽然不是农民的社会保障本身，也不是社会保障制度，但它却填补了农村社会保障的空白。
从我国现状来看，我国农村社会保障体系建设尚且刚刚起步，难以覆盖全国各地。当前，我国方兴未艾的廉租房和经济适用房固然实现了部分低收入家庭“居者无其屋”到“居者有其屋”的过渡。然而，无论是廉租房还是经济适用房，其受益人群仅仅限于城市居民，并不包括农村居民。而成员权与土地的分离应当以承载其他替代性的社会保障制度为条件，此外，还需要通过经济发展减低农民对土地的依赖程度［3］。因此，以成员权为逻辑起点界定宅基地使用权主体范围乃是立法的应然选择。正如学者所言：以成员权为逻辑起点，界定农村土地使用权分配的法律结构，不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构，而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务［1］。
在各个特定的集体范围内，土地资源的总量是有限的，新成员的增加就会减少原有成员的利益份额。在集体组织中，一旦将成员的利益与集体组织的利益密切联系在一起，则集体经济组织成员的界定问题无论是对集体成员个人，还是对成员集体都是极其重要的。是否集体经济组织成员直接关乎土地承包经营权和宅基地使用权取得的主体资格问题，可见，成员权资格的确定无疑会涉及农民的切身利益，其界定依据的科学性与妥当性便关乎农村社会的和谐与稳定。
从实践看，户籍无疑是认定集体成员资格的一个首要因素，原始户籍在本村组的草根农民则自然取得该村组的集体成员资格。户籍是否是界定成员权的唯一依据？笔者的回答是否定的。立法之所以赋予农民成员权，是因为我国经历了将农民的私有土地收归为集体土地的合作化和人民公社化这一特殊的政治运动，从某种意义上讲具有历史补偿的成分。如此看来，享有成员权的自然只能是世袭农民。
有学者认为，由于村庄是通过增加社区内的公共福利开支使村民分享社区财产收益的�有人称之为“隐含财产收入”�，因此，移入一个居民，就会分走一份隐含财产收入，也就意味着其他村民的收入会减少［4］。事实果真如此吗？笔者认为对这一问题的回答尚需考察集体经济组织成员和村民两个概念。
村民属于农业人口，是指户籍和居住均在行政村内的公民，它是以户籍和居住地为标准来确定的。从历史上看，无论是集体组织成员资格还是本村村民资格均因土地而生，两者内涵并无本质差异，村民和成员资格极易界定。至20世纪80年代中后期，经济发达地区乡镇企业如雨后春笋，蓬勃发展，吸引了很多外来打工者、经商办厂者和技术帮扶者等等，其中一些外地人还将户籍迁到流入村，取得了村民资格。土地资产价值的日益彰显和村庄的集体福利水平的提高激发了外地人参与村庄利益分配的意向。当村庄成为集体福利和资源提供者的时候，新成员的增加就会减少原有成员的利益份额。于是，一些村庄依据村籍进行集体利益或福利待遇的分配，借助于集体成员权来限制外来人口的流迁，以防止其同本地人争夺资源。历史上的村籍制度在沉寂了数几十年以后，抖落历史的尘埃再次粉墨登场。此时的村籍制度以户籍制度为基础，其权利内容已从土地占有延伸至村庄资源福利、就业、入股分红等多个方面。
所谓村籍就是村民资格问题，唯独拥有村籍，始得占有土地。事实上，村籍作为一种社区身份，它仍以户籍为基础，但是，拥有户籍并不一定能够同时取得村籍［5］。如果没有村籍，那么即使是居住在村庄内，也无权分享村庄资源和福利。由此，村民与集体经济组织成员的范围便不再重合，而是种属关系，村民的外延要大于集体组织成员，集体经济组织成员是村民的一部分，村民不一定是集体经济组织成员，集体经济组织成员一定是村民。一些虽有本村户籍，但没有成员权的外地人被排斥在集体经济组织成员范围之外，无法基于成员权分享集体利益。
鉴于村民与集体经济组织成员的差异，在人口流动频繁的时代，一概承认具有本村户籍的村民为该集体经济组织成员，显然会侵害该组织其他成员的土地权益，同时很可能会导致利益驱动下的集体经济组织成员边界的泛化，加剧人地矛盾。可见，在认定是否属于集体经济组织成员时，采用单一的户籍标准认定农村集体经济组织成员身份，存在一定的局限性。具有本村户籍的外来人口一般来说不宜取得成员权资格，倘若需要取得成员资格，还应当结合集体经济组织的成员与生活居住地关联度等因素，经过土地所有权的主体―――集体经济组织正式的认同和接纳渠道。如《浙江省村经济合作社条例�修订草案�》第22 条规定，除根据该规定为村集体经济组织成员的以外，其他人员须经社员�代表�大会2 /3 以上社员同意的，方可成为社员或者保留本社社员资格。
鉴于中国农村实际状况的复杂多样性，对于成员权的界定倘若采用列举式的方法往往难以穷尽所有情况，势必留下立法漏洞，而采用概括式的方法又因为弹性过大从而导致实践中操作失范。因此，笔者认为，采用实体性规定和程序性规定相结合的方法来界定成员权不失为明智之举。
二、宅基地使用权初始配置方式：无偿配置抑或有偿配置
宅基地使用权制度的诞生是对粘附在二元户籍制度上的巨大社会福利差异的适度调适，这就注定了其身份性、福利性品格。这一品格决定了宅基地使用权最初的制度设计中其初始取得方式为无偿，即并非通过交易行为以支付对价方式获得。
在计划经济时代，农民生活水平落后，经济承受能力单薄，因此建新房对大数人而言仅仅是镜花水月，农民申请取得宅基地藉以建房的尚属少数。但改革开放带来了农民生活水平的大幅度提升和农民收入的持续增加，为农民新建住房提供了现实可能。伴随着城市化的推进和农民生活水平的提高，农村出现了建房热，而且基本上是占用耕地，导致耕地大量减少，并呈现出村庄人口减少和村庄用地扩大并存现象。这一现象与宅基地的无偿使用是否存在一定的关联，值得深思。
�一�宅基地使用权无偿配置：对效率原则和公平原则的歧向与悖离
1.宅基地使用权无偿配置方式对效率原则的歧向与悖离
宅基地无偿使用制度诞生于20 世纪60 年代，1963 年3 月20 日中央下达的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》第3 条规定，社员新建住宅占地，无论是否耕地，一律不收地价。这一规定便是宅基地无偿取得、无偿使用制度的端绪。考察当时的政策背景，我们不难发现中央政府之所以选择宅基地使用权无偿配置的方式主要是基于以下几方面的考虑：第一，基于宅基地无偿收归集体而产生的历史补偿的考虑；第二，基于计划经济时代的农民因贫困而无力承担宅基地取得费用这一状况的考虑。时至今日，在社会转型和经济转轨这一大背景下，我国现行立法对宅基地使用权的初始配置是否符合效率价值？不无疑问。
首先，宅基地的无偿使用和免费使用制度会助长村民取得宅基地使用权的“搭便车”心理，进而不仅刺激了农户宅基地面积扩张的欲望，而且刺激他们分户的冲动。农村常住人口的减少与农户数量增加并存的悖论便是明证。
其次，宅基地的无偿供给制度往往带来土地使用的无约束性和土地利用的低效率性。从农村宅基地利用现状看，许多农户取得宅基地使用权后并未如期建造住房，而是任其闲置荒芜，造成现阶段土地资源一方面供不应求，另一方面又大量闲置的局面。究其原因，土地使用的无成本使得使用人无需考虑成本投入，不能形成督促产权人有效利用的压力，土地的使用价值未能得到充分的发挥，这从根本上违背了物尽其用、地尽其力的社会价值目标，属无效或者低效的制度安排。
再次，宅基地的无偿取得制度虽然降低了农民的建房成本，保障了农民利用低廉的成本解决住房问题，但却阻碍了宅基地有偿退出机制的建立，以致宅基地闲置等问题迟迟难以解决。
2.宅基地无偿配置对公平原则的歧向与悖离
公平、正义自古以来就是法律孜孜以求的永恒价值目标。在传统法学理论中，法的正义一般是指代内公平，无论是亚里斯多德的分配含义、矫正正义，还是罗尔斯的社会正义、个人正义，一般只存在于共同生活的少数几代人之间。在当代人和未出生的后代人以及未来几代人之间不存在正义问题［6］。随着社会的演进，可持续发展理念开始逐渐引入法律领域，这首先引发的就是可持续发展公平观对于传统的法律公平原则的影响与挑战［7］。可持续发展公平区别于传统公平原则的根本性标志之一在于它对于代际间公平问题的高度关注。可持续发展公平观基于以时间为坐标的纵向思维维度认为，土地和其他自然资源是人类包括当代人和后代人的共享资源。它告诉我们不仅要求得空间维度上同代人的公平，而且要求当代人在开发利用土地和其他自然资源时，除了考虑自身利益外，还要兼顾后代人的需求，实现资源环境的永续利用，以求得时间维度上代际人之间的公平。而宅基地零价格分配刺激了农民的无度需求，带来了土地资源的浪费，造成了生态环境的破坏乃至恶化，危及后代人的基本生存问题。由此，我们不难得出宅基地无偿配置方式与可持续发展视阈下的公平观念相悖离的结论。
宅基地无偿配置方式也同样造成了当代宅基地使用权人之间的不公平。
城乡建设土地利用的实质乃是对土地区位的利用，而城乡聚落土地区位的优劣直接影响级差地租，同时对地产的评估价格起决定性的作用。区位是自然地理区位、经济地理区位和交通地理区位在空间地域上有机结合的具体表现。住宅区位，不仅指住宅在城市区域�空间�的地理位置，而且包括由该位置出行的便捷程度�即通达性�，以及居住于此所获得的非经济方面的满足程度［8］。宅基地作为住宅用地，其初始配置理应承认区位差异，实行价格上的差别待遇。惟其如此，始得符合公平价值。但现行宅基地无偿分配制度无视土地区位差异而产生的级差地租的做法显然与公平价值目标背道而驰。
由是观之，宅基地的无偿配置不仅不符合效率原则，也与公平原则根本相悖，亟须改革。
�二�宅基地有偿配置：缓解土地资源供需矛盾的有效途径
资源稀缺是人类面临的永恒问题，马尔萨斯认为，资源具有物理数量上的有限性和据经济上的稀缺性，这两性不会因为技术的进步和社会的发展而改变。稀缺的存在，决定了人类必须对土地资源进行合理的分配，以促进资源的有效利用。
按照科斯定理，在存在交易成本的前提下，不动产权利应当分配给对权利最为珍惜，并最能充分发挥不动产效用的主体。宅基地初始配置固然不宜采取完全市场化的配置规则，但宅基地的有偿使用无疑有助于促进资源的有效利用和配置效率，实现土地与利用者的最佳结合，做到物尽其用，地尽其效。
有学者曾有过这样的描述：“净水在过去曾是免费品，目前在世界上有些地方仍然免费。当较多的人生活于一个地区内时，净水会变得稀缺，它的使用就必须通过某些经济办法来进行数量分配。同样，市中心的停车空间过去曾是免费的，任何人都能得到一个免费的停车地点。当需求增加后，停车位变得稀缺起来，不得不靠价格来分配。”［9］。这一观点客观描述了资源稀缺的时间属性，揭示了资源充足到资源稀缺的趋势而导致的资源无偿利用到有偿利用的政策走向。土地、森林、水等自然资源相对于人类需求而言曾经是很充裕的，人们可以不花费任何代价而获得并加以利用，但随着人口的剧增、资源开发技能的提高和开发速度的加快，自然资源的免费使用会把资源引向短缺以至于耗竭的边缘。因此，通过有效的价格机制来实现资源的合理配置，引导人们适度利用便成为实现资源的优化配置和充分利用制度保障。
显而易见的是，宅基地的有偿配置制度，可以克服宅基地无偿配置带来的种种弊端，抑制人们扩张宅基地面积的冲动，促进其对宅基地资源的集约高效利用，限缩宅基地需求，有效缓解土地资源的稀缺程度。
经济学理论告诉我们，稀缺性赋予商品以价值，其价值通过价格来反映。为了科学合理地定价，笔者建议将宅基地根据其所在的地理位置、交通状况和村庄规划等因素分为若干等级，确定级差，根据各级价格标准来确定宅基地使用费的收费标准。
�三�一点引申
实行农村宅基地有偿取得制度是否意味着农村宅基地使用权的社会保障功能已经丧失殆尽？笔者并无此意。住宅是人类生存和发展最基本的物质条件，住宅问题始终是人类社会的一个基本问题，居者有其屋是人们最基本的生活需求。西方国家向来就把住宅保障作为国家承担的一种社会保障形式，英国、法国、德国、荷兰等国家先后建立起住宅保障制度。
在我国，国家通过住房公积金制度、住房消费信贷制度、廉租住宅制度和经济适用房制度等建立起多层次的住宅保障制度，从而满足城市居民特别是贫困和低收入人群的基本住宅需求，然而上述住宅保障制度并未在农村得以推行实施。由于农村社会保障资金的严重不足，在全国农村全面推进其他住宅保障制度存在相当难度，而在其他住宅保障形式永恒替代其功能以前，农村宅基地的保障功能将始终存在。可见，在相当长时间内，农村宅基地使用权仍将担负起农村住宅保障功能，但其功能将呈削弱趋势。
改革开放30年，特别是近年来，我国农村居民收入进入快速增长时期。但与此同时，城乡居民收入差距在整体上呈逐步扩大趋势。在一些地区，农民增产不增收甚至增产减收的问题相当突出。近10多年，国家取消了农业税，并采取了诸多惠农政策。既便如此，目前我国农村居民与城镇居民的收入比仍然过于悬殊，维持在3：1 以上，如果将一些非货币因素，如住房、社会保障、公共卫生、教育等因素纳入考虑的范围，则收入差距就更大了。有鉴于此，笔者认为，目前农民收入的现状和城乡居民收入差距决定了农村宅基地初始配置的价格应以绝大多数农民的经济承载能力为限。如何合理确定宅基地的配置价格乃是法学界和经济学界共同探讨的一个重要课题。
三、宅基地使用权初始取得的路径选择：行政确认抑或行政许可
《土地管理法》第62条第3款规定，农村村民住宅用地，经乡�镇�人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续。这一规定在立法维度表述了行政许可即为宅基地使用权初始取得的合法程序。在学术界，有学者对这一制度安排进行了批判。有学者主张宅基地使用权的取得改政府审核、批准为登记方法，以避免公权力对集体所有权的“侵蚀”，并减轻政府的工作压力。笔者认为对这一问题的探讨需要探究行政确认和行政许可的区别。
行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系给予确定、认可、证明，并予以宣告的具体行政行为。由于不动产登记是将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，进而起到保护私法上交易安全的作用，因此，就其性质而言，属于行政确认。行政许可则与行政确认大异其趣，它是政府以事前手段限制人们任意使用有限的自然资源、公共资源，尔后再以许可的方式将资源分配给特定社会成员。行政许可决定一旦做出，意味着权利人可以跨越禁止进入的门槛，获得某种行为的自由。行政许可的本质属性就在于它是一种政府管制，行政许可权的行使旨在维护公共利益。
�一�行政许可：宅基地使用权初始取得的路径选择
自然资源作为人类生存和发展的物质基础，除了具有明显的经济价值外，还负载着生态价值和社会价值。若毫不顾及地不断开发自然资源的经济价值必然引起其社会价值和生态价值的缺损或流失，就会出现哈雷特・哈丁所说的“公共事物的悲剧”。个人的努力越大，人们的境况就越坏。土地蕴含的生态环境功能以及由此衍生的土地利用的外部性昭示了土地利用关涉到人类生存的生态环境，而环境因素被普遍认可属于社会公共利益的范畴。“当私益和公益的冲突无法通过现有的规则解决的，而让当事人自主行使权利可能给公共利益、社会秩序、生态环境造成无法挽回的损失时，就需要通过设定行政许可来解决。”［10］
就宅基地问题来说，如今改善居住条件和积聚物质财富已经成为走上富裕道路农民的一大追求。农民作为人之个体，其个人利益最大化的诉求有时难免会成为刺激农用地向宅基地转化的源动力。宅基地使用权固有的物权属性决定了其开发利用应当由土地所有权主体作出选择和决定，其选择和决定的依据只能是法律。但其自然资源利用权属性使得其权利的设定个人意志在设立中作用式微，能否设立取决于国家意志，行政许可便是这种意志的体现［11］。
诚然，宅基地登记虽然与行政许可一样，都是依申请而进行的行政行为，但它只是对申请人是否已经拥有土地权利的确认和证明。行政机关在登记程序中没有裁量权，只能对民事法律关系的作出确认和记载。法律关系成立在先，登记在后。由是观之，不动产登记这一行政确认行为的制度价值和制度安排显然不利于实施对土地等有限自然资源有节制的、保护性的开发和利用。有鉴于此，笔者认为“宅基地使用权的取得改政府审核、批准为登记方法”的观点缺乏正当性和合理性。宅基地使用权作为一种土地利用权利，其取得以土地管理部门的行政程序即行政许可为必要，即以公权力的介入为必要，因为它有助于保证有限土地资源的合理开发利用，不致因为个人私欲而损害社会公共利益，从而使宅基地的利用符合社会整体福利。
�二�行政许可的两个维度考察
当前，广大农村方兴未艾的建房高潮导致了农用地�特别是耕地�和宅基地之间的竞争态势。虽然，我国实行了世界上最为严格的土地用途管制制度，但仍然因为土地用途管制措施的不力酿成了农民大部分新建房屋占用良田或耕地的恶性结果，此种迹象表明我国的土地使用存在政府管制失灵的状态。与此同时，村落空心化和无序发展的态势折射出土地利用规划和村镇规划存在的流弊。规划权和管制权均属于行政权的范畴，维护公共利益是行政权干预私权的正当性基础，行政机关在行使行政许可权，审批宅基地使用权之时，应符合乡�镇�土地利用总体规划和村镇规划的相关规定。在宅基地使用权审批过程中强化土地用途管制无疑是加强土地资源保护，实现可持续发展的客观诉求。
土地利用规划乃是确定各种用地区的土地基本用途，确定各地块边界，划定土地利用类型范围，控制土地利用数量和规模的一个重要依据。土地利用规划按一定程序一经批准，即具有法律效力，任何土地利用行为都必须按规划确定的土地用途和开发要求进行。村镇规划是为实现村镇的经济和社会发展目标确定村镇的性质、规模和发展方向，协调村镇布局和各项建设而制订的综合部署和具体安排，它在农村地域经济和社会发展中具有不可或缺的作用。无论是土地利用规划，还是村镇规划均以土地合理利用布局为核心和以实现土地供需均衡为目的。宅基地作为建设用地的一部分，其审批应以土地利用规划和村镇规划为依据。毋庸置疑，行政机关在行使行政许可权，审批宅基地使用权之时，也亦应符合土地利用总体规划和村镇规划的相关规定，与新村建设规划和旧村改造规划协调一致，以强化规划的控制力度和引导作用。惟其如此，才能保证个体的土地利用行为不致偏离社会公共利益的轨道。
土地用途管制是国家为保证土地资源的合理利用，通过编制土地利用规划，依法划定土地用途分区，确定土地使用限制条件，实行土地用途变更许可的一项强制性管理制度［12］。土地用途管制的目的主要是为了保护耕地，进而实现粮食安全等公共目标，防止耕地在城市化进程中的不当减损，从而实现土地资源的持续利用，促进经济、社会和环境的协调发展，达到公共利益和个人利益的和谐一致。可以说，土地用途管制是执行土地利用总体规划的手段和措施，而土地利用总体规划则是实施土地用途管制的前提和基础，两者互相联系，不可绝对割裂。
当前，广大农村方兴未艾的建房高潮以及乡村企业的迅猛发展促使建设用地的需求持续上升，农用地�特别是耕地�和建设用地不可避免出现竞争态势。一旦管理失控，定将导致土地资源的浪费。故宅基地只能在符合土地用途管制的原则下获得审批，不能超越土地用途区域。倘若涉及占用农用地的，应当在依法办理农用地转用审批手续后，政府城乡规划主管部门方可核发乡村建设规划许可证。未核发乡村建设规划许可证的，不得办理宅基地使用权审批手续。
�三�一点引申
土地利用规划与土地用途管制规划权属于国家公权力的范畴，必须强调其公共利益性，其推行过程实质上就是公权对私权的限制和干预过程，因此就不可避免地引发了公权与私权的博弈。公权力天生具有扩张的倾向，公权在与私权的博弈过程中常常呈现出公权优位的姿态。在中西方发展史上，可以找出公权吞噬私权，损害私益的印迹。可见，公权对私权存在潜在威胁，它有可能被异化为行政寻租的工具而损及私益。我国城市规划中一些地方政府借公共利益之名为房地产开发商谋取商业利益就是明证。就土地利用规划与土地用途管制而言，如果这种行政权力限制过度，则常常会使土地所有人或使用人的权利所剩无几。因此，实现多元利益平衡应是土地利用规划与土地用途管制最初和最终的价值向度。合理设计土地利用规划和土地用途管制制度，对土地利用规划和土地管制的具体运行规则和具体操作程序作出科学合理的制度安排，以限制公权力的恣意妄为，是必要和合理的。
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