宅基地使用权是我国《物权法》规定的一种独特的用益物权，与农民的切身利益相联系。长期以来，由于法律的限制，导致宅基地使用权缺乏流动性。同时在实际生活中，宅基地使用权非法流转现象普遍存在。鉴于法律与现实的冲突，研究宅基地使用权流转的立法变革具有重要意义。

一、农村宅基地使用权流转制度的演变

新中国成立以来，我国农村土地经历了从农民个人所有到农村集体所有的过程，而宅基地使用权流转也在土地制度发展过程中发生变化。

1. 农地私有时期的宅基地使用权流转。新中国成立之初，我国封建土地制度依然占据主导地位，严重阻碍我国农村经济的发展。为了改变这种局面，国家迅速展开土地改革，废除封建土地所有制，将没收和征收的土地分配给农民所有。1950 年颁布《中华人民共和国土地改革法》充分体现了这一时期的要求，其中第 1 条规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。”从中可看出，这一时期，我国对于农村土地实行的是农民土地所有制，农民对于土地享有所有权。但国家只是承认农民土地私有，农民对土地享有所有权；相关法律对于农民土地所有权并无其他规定，对于宅基地及其流转等概念，法律并没有涉及。但农村宅基地作为农村土地的一种，农民当然对其享有所有权并可以任意处置和流转。在这一时期的土地改革中，土地进行分配后，由政府颁发土地证，最终以法律的形式予以确认。1950 年《土地改革法》第 30 条规定“：土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者有自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。”既然“宅基地的性质是农民土地私有制”[1]，农民当然有权流转。

2. 农地集体化时期宅基地使用权的流转。土地改革后，我国为了确立社会主义制度而进行了社会主义改造，其中包括对农业的社会主义改造。1954 年制定的《高级农业合作社示范章程》第 13 条明确规定“：入社农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”但是对于宅基地该章程却做了专门规定，并没有沿用土地改革中对农地“一刀切”的做法。其中第 16 条第 2 款规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。”该章程第一次提出“房屋地基”这一概念，开始了宅基地真正的历史演变。它明确规定房屋地基仍然作为农民私有财产。尽管土地所有制发生了变化，但农民对宅基地依然享有所有权并可自由流转。

1963 年中共中央下发的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》对宅基地问题做了进一步阐明，其中第（二）款规定“：宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。”这一规定，明确了对宅基地使用权的买卖实行“地随房走”原则，允许农民对宅基地使用权以买卖的形式流转。至此“，在农地集体化过程中，形成宅基地使用权流转的基本制度”[2]。

3. 农地集体所有确立时期的宅基地使用权流转。“这一时期，宅基地所有权制度没有变动，其变化主要是宅基地使用权方面的发展和微调”[3]。在改革开放的影响下，宅基地需求急剧增加，出现农村建房侵占耕地现象，宅基地非法买卖比较普遍。为此，1982 年国务院出台了《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》，明确规定：农村公社土地都归集体所有，分配给社员的宅基地、自留地（自留山）和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地和自留地上建房、葬坟、开矿、烧砖瓦等。它明确禁止宅基地流转、非法变农村土地为宅基地建房。同时，1982 年《国务院关于发布村镇建房用地管理条例的通知》中规定，出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。这些法律法规对于宅基地使用权流转的限制最终在1986 年的《土地管理法》中得到全面总结。“其禁止空白宅基地使用权的流转，但允许宅基地使用权‘地随房屋’的流转而转移”[4]。同时该法第 41 条对宅基地使用权流转做了进一步细化，允许城镇非农业户口居民拥有宅基地使用权，而没有将农村宅基地使用权限制在农村集体内部成员。农地集体所有制确立时期的宅基地使用权流转在1986 年《土地管理法》的调整下，以法律的形式有了相对全面的规定。总体上，这一时期的宅基地使用权流转，依然以农地集体化时期的宅基地使用权流转为基础，其流转受到很大限制，只有地随房走的情况下才可以流转，并且在流转之后不得再申请审批宅基地。但是此时对于地随房走的买入者来说，依然可以充分享有其使用权。

4. 现今的农村宅基地使用权流转。现今，我国宅基地使用权流转延续了集体化形成和确立时期的立法精神，对宅基地使用权流转进行限制，而且这种限制更加严格。2004 年修改的《土地管理法》第 63 条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”而其 63 条第 4 款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这表明农村宅基地使用权可随房屋出卖或出租，允许其流转，但是一旦流转，就不能再申请宅基地。1999 年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第 2 条第 2 款规定“：农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”2004 年国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第 2 条第 2 款规定：“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”二者均强调不允许农民向城镇居民流转出售自己的住宅，城镇居民也不能购买宅基地使用权，法律对宅基地使用权流转的限制更加严格。但对于农村集体经济组织内部成员来说，宅基地使用权流转并没有被禁止，根据地随房走的原则可以对其进行流转。2007 年《物权法》设专章将宅基地使用权作为用益物权加以调整，但是对其流转并没有予以明确规定，只是在第 153 条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”对这一问题予以回避，而没有突破原有法律的限制。

从我国宅基地使用权流转法律制度演变过程可以看出，宅基地使用权流转立法相对混乱，法律、法规和部门规章效力等级模糊不清“，这是由于我国宅基地使用权制度是基于政策和法律共同演变沉淀下来的结果”[5]。不过从中依然可以看出法律加强了宅基地所有权的控制，而宅基地使用权流转经历了一个从允许流转到限制流转再到更加严格限制流转的过程，形成了我国宅基地使用权流转法律制度的基本框架。

二、农村宅基地使用权流转法律制度存在的问题

过去宅基地使用权流转制度对农村发展起到了促进作用，而在市场化的今天，现有的宅基地使用权流转制度已不能满足需求，存在诸多问题亟待解决。

1. 宅基地使用权流转的限制性与物权价值的冲突。首先，通过分析《土地管理法》可知，宅基地使用权主体必须是集体经济组织内部成员，流转只能在非城镇居民之间进行，前提必须是地随房走。但作为用益物权，用益物权人对所用之物充分享有占有、使用和收益的权利。既然《物权法》将宅基地使用权作为用益物权的一种，宅基地使用权就应与用益物权相当。但是法律对流转加以严格限制，宅基地使用权人不能随意将宅基地使用权流转，这显然与用益物权相冲突，违反了物权基本理论[6]。

其次，《土地管理法》明确禁止宅基地使用权用于非农建设。从立法者的角度来说，这种限制可以有效保护农民的利益，因为宅基地使用权带有浓厚的人身依附性，使其具有社会保障功能。但是从物权的角度分析，用益物权主体可以对标的物享有使用、收益的权利。法律明确禁止宅基地使用权用于非农建设显然违背了物权的价值追求。

2. 宅基地使用权流转制度立法陈旧、立法资源缺失。从我国农村宅基地使用权流转法律制度的演变来看，现有的法律制度主要延续了农地集体化确立时期的宅基地使用权流转法律制度，通过对其发展而沿用至今。当时我国正处于改革开放初期，通过大力发展生产力，农村经济取得了长足的进步，农村出现了宅基地使用权大量流转和占用耕地现象，严重破坏了农村土地秩序。因此，立法者为了保护土地和秩序而对宅基地使用权实行相对严格的限制。然而，这种对宅基地使用权流转采取严格限制的立法现在已经不能适应客观形势，致使宅基地大量闲置，隐性交易时常发生，必须更新相关立法。

另外，我国宅基地使用权流转相关法律在一定程度上是比较匮乏的，主要存在于《土地管理法》、《物权法》、《宪法》中。但是这些法律相对比较分散且规定较少，只是延续了历史上的立法，缺乏突破和创新，这与国有土地使用权流转完备的局面形成鲜明对比。立法资源的缺失导致农村宅基地使用权流转无序、混乱，农民权益无法得到有效保障。

三、中国农村宅基地使用权流转法律制度的完善

国内对于农村宅基地使用权能否流转主要有两种观点。一种观点认为农村的宅基地使用权可以流转，其主要代表学者为梁慧星教授。另一种观点认为宅基地使用权流转必须限定在集体经济组织内部成员之间，主要代表学者为王卫国教授。笔者倾向于宅基地使用权自由流转，因此在这里有必要对宅基地使用权流转进行可行性分析。

1. 农村宅基地使用权流转的可行性。首先，宅基地使用权流转是实现法的价值的需要。“农村宅基地使用权流转以及怎样流转已经成为社会关注的重要问题，宅基地使用权流转制度的历史发展，终归要受到农村乃至整个社会经济制度的变迁和发展的影响”[7]。我国过去对宅基地使用权流转进行严格限制，把宅基地使用权当做一种社会保障，满足了当时的需要。但是现今，国家大力支持农村发展，实施农村社会保障制度和户籍制度改革，从而加快了城乡一体化进程，农民对土地尤其是宅基地的人身依附性逐步减弱，如果仍然严格限制流转，将打击农民流动的积极性，土地资源将不能合理配置和有效流动，因而不能满足现实需要。现代市场经济讲求效率，必须将宅基地使用权纳入土地市场调整范围内，对宅基地使用权进行合理、充分的利用。因此，必须改变二元结构时期严格限制宅基地使用权流转的立法倾向，重新建立宅基地使用权自由流转的法律制度，实现法的价值需要。

其次，宅基地使用权流转是物权理念的追求。我国农村宅基地使用权流转被限制，完全是农地集体化形成和确立时期土地权属由土地私有变为集体所有造成的，当时为了巩固农地集体所有，立法更加强调土地的权属。《物权法》将宅基地使用权纳入用益物权调整范围，将其作为一项独特的用益物权，农村宅基地使用权必然受到物权理念的影响。市场经济下，物权更加强调主体对其合理有效地利用和满足现实需要，物权发展正经历从归属到利用的变化，以充分挖掘物权的利用价值。从物权理念来看，我国农村的宅基地使用权流转法律制度必须由强调归属转变为强调物权的利用。一味强调归属，其使用权只会受到限制。为了实现有效利用，必须将宅基地使用权流转到真正需它的主体手中，做到物尽其用。因此“，需要对宅基地使用权在制度上进行从归属发展到利用上来，这样，农村宅基地使用权就不再是一个静态的概念，具有可转让性将是新制度的灵魂，进而实现由最有能力利用宅基地的人以最佳方式合理利用资源”[8]。

2. 农村宅基地使用权流转的改革路径。为保证农村宅基地使用权流转能够规范、合理、有序地运转，必须在以下几个方面进行改革和完善。首先，要明确农村宅基地所有权主体和使用权主体。农村宅基地使用权流转的改革必须先从明确宅基地所有权和使用权的主体入手，如果这两个主体弄不清楚就会陷入困境。现行《土地管理法》将农民集体所有宅基地所有权的管理者界定为：村集体经济组织、村民委员会和村民小组，这种界定比较模糊，因而有必要对农民集体所有的经营、管理者进一步加以界定。目前对这一问题存在两种观点“：一种是认为村民小组应作为农民集体所有的主体，另一种观点则认为目前三种农民集体所有的管理、经营者应改为村民集体所有。”[9]其实，经营、管理者是谁并不重要，重要的是需要对这一概念进行明确的界定并确定由谁管理。笔者认为，如果将村委会界定为宅基地的管理者、经营者，就比较清晰，因为一般人对村委会这一概念的认识较为清楚。同时，要明确宅基地使用权的主体。宅基地使用权主体被《土地管理法》第 62 条解释为“户”，但“户”这一概念过于笼统。我国法律严格限制宅基地使用权流转，很大程度上是因为其有人身属性，显然“户”这个拟定的主体不具有人身性，而且法律对户也没有给出清晰的概念。宅基地使用人可以不限于自然人，但是必须为法律上承认的主体。

其次，必须有偿使用宅基地，限定使用期限。我国农村宅基地使用权具有明显的人身性和无偿性。但是随着城镇化的逐步深入和农民社会保障体系的建立，农民对于宅基地使用权的人身依附性已经渐渐分离，社会保障性也变得越来越弱。宅基地使用权有偿使用已成为不可逆转的趋势，而宅基地使用权流转有偿使用必然牵涉到宅基地使用权流转的收益分配。为了照顾农民利益，宅基地使用权的原始取得应该依然具有无偿性。但是，宅基地使用权如果发生了流转，无论是发生在集体内部还是外部都应该有偿使用。首先宅基地使用权在流转双方之间肯定是有偿的，除非使用权是无偿赠与。但是买受人除了需要支付流转费用之外，还必须向宅基地所有者支付必要的出让金[10](P661)

对于宅基地使用权流转买受人因其主体身份是否为集体内部成员的不同而区别对待，集体成员交纳的出让金应相对较少，且有优先买受的权利。宅基地使用权流转有偿使用制度可以有效地解决宅基地使用权闲置和浪费问题，保证宅基地资源的合理配置。再其次，要建立宅基地使用权流转强制登记制度。物权登记制度可以有效保护合法财产、确保交易安全。我国农村不动产并没有建立登记制度，这非常不利于保护买卖双方的利益，因其产生的纠纷也会相应增加。如果宅基地使用权在二级市场流转中实行登记制度，将有效地界定交易主体之间的权利和义务，保证交易安全。我国《物权法》第 155 条明确规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。这为我国宅基地使用权流转法律制度中加入登记制度提供了广阔的空间。“宅基地使用权流转登记制度固然可取，但是必须明确农村宅基地使用权登记机关”[11]。登记机关的主体可由宅基地使用权审批机关负责，将宅基地使用权流转登记作为宅基地使用权流转最具效力的手段。

注释：

[1]姜爱林，陈海秋.新中国 50 多年来宅基地立法的历史沿革[J].理论学刊，2007，（12）.

[2]李永安，赵红卫.论我国宅基地使用权法律制度的嬗变[J]. 学习论坛，2004，（12）.

[3]陈前虎，吴一洲. 我国农村宅基地制度变迁及其流转模式分析[A]. 2009 年中国土地学会学术论文集[C]. 北京：中国土地学会，2009.

[4]林茹.宅基地使用权流转法律问题研究[D].厦门：厦门大学，2008.

[5]李万强. 我国宅基地使用权流转法律问题的思考[D].重庆：西南政法大学，2009.

[6]高圣平，刘守英.宅基地使用权初始取得制度研究[J].中国土地科学，2007，（2）.

[7]陈嘉宾. 农村宅基地使用权流转制度研究[D].重庆：西南政法大学，2008.

[8]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，1997.

[9]肖方扬.集体土地所有权的缺陷及完善对策[J].中外法学，1999，（4）.

[10]梁慧星.中国物权法研究（下）[M].北京：法律出版社，2002.

[11]庄敬华.农村宅基地使用权研究[D].北京：中国政法大学，2009.