【摘要】土地承包经营权入股农民专业合作社，是农户对享有土地承包经营权的土地价值形态的利用，并非是对入股的土地承包经营权的彻底放弃。我国应修改《农村土地承包法》对以家庭承包方式取得的土地承包经营权入股的限制性规定，为土地承包经营权入股农民专业合作社提供法律保障；
健全的农村社会保障体系是土地承包经营权入股农民专业合作社的制度保证；加快建立土地承包经营权的价值认定评估机制。
【关键词】土地承包经营权；入股；农民专业合作社
以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社，是探索以股份合作形式流转土地的重要载体，是推进农村土地适度规模经营和促进农民专业合作社持续健康发展的有效途径。土地承包经营权入股农民专业合作社，不仅拓宽了农民出资组建农民专业合作社的方式，同时规范了农村土地承包经营权的有序流转，对于坚持和完善农村基本经营制度，提高农民的组织化程度，真正让农民走向市场，促进农业产业化经营，其意义非同小可。本文拟从法律的视角，对土地承包经营权入股农民专业合作社的问题进行探讨，以给力土地股份合作社的生动实践。
一、土地承包经营权入股农民专业合作社的法律和政策依据
土地承包经营权入股① 农民专业合作社是指在不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途的前提下，土地承包经营权人�主要是家庭承包的承包方，即农户�以通过家庭承包方式设立的土地承包经营权或通过其他方式承包�招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地�并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权按数量和年限作价出资或与货币、实物等其他出资形式并存参与组建农民专业合作社的行为。
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体”，这为土地承包经营权入股农民专业合作社提供了重要的政策依据。
土地承包经营权入股农民专业合作社与我国现行法律规定并不冲突。《物权法》和《农村土地承包法》虽然承认了土地承包经营权的物权性质，但却没有就家庭承包方式获得的土地承包经营权的“入股”问题做出明确规定。在土地承包经营权问题上，《物权法》基本沿袭了《农村土地承包法》的规定。《物权法》第128 条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《物权法》第133 条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
《农村土地承包法》第42 条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。《农村土地承包法》第37 条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35 条第4 款规定，入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。可见，以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权入股农民专业合作社在法律上是完全有根据的。《农村土地承包法》明确肯认了承包方以相互入股的方式发展农业合作生产经营，尽管没有明确规定土地承包经营权可以入股农民专业合作社，但由于农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织，因此，《农村土地承包法》关于“入股”的法理也应该适用于土地承包经营权入股农民专业合作社的情形。总之，在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，现行法律和规章并没有禁止以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社。
我国《农民专业合作社法》对专业合作社出资方式未作明确界定，但国务院《农民专业合作社登记管理条例》第8 条规定，农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权等能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成员以非货币财产出资的，由全体成员评估作价。可见，该《条例》仅规定成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，但并不排斥农民将土地承包经营权作为“能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产”出资设立专业合作社。
多个省份出台地方性法规和政府规章，明确规定土地承包经营权可以入股农民专业合作社。2009 年2 月，浙江省工商行政管理局和农业厅联合颁发的《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》第3 条规定：“以家庭承包或通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，其农村土地承包经营权均可以依法向农民专业合作社作价出资”，明确了作价出资的土地承包经营权性质和范围。同时公布了配套的《浙江省农村土地承包经营权流转合同示范文本》。2009 年7 月重庆市农业委员会、重庆市工商局颁布的《关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》指出，“以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社”是指农民将农村土地承包经营权按数量和年限作价出资�或与货币、实物等其他出资形式并存�参与组建农民专业合作社，并对以土地承包经营权入股发展农民专业合作社的原则、组织形式、合作社成员、权属证明、出资形式、业务范围、登记申请材料等作了较详细的规定。2009 年3 月山东省工商局发出《关于规范市场主体登记有关问题的通知》指出，本着依法、自愿和进退自由的原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途、不损害农民土地承包权益的前提下，允许农民专业合作社成员以土地承包经营权出资。2010 年11 月施行的《四川省�中华人民共和国农民专业合作社法�实施办法》第6 条规定，农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、技术、知识产权、土地承包经营权预期收益及其他能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资；第14 条，农民专业合作社在解散、破产清算时，土地承包经营权不得用于清偿农民专业合作社的债务，不得作为剩余资产进行分配。
需要指出的是，尽管不少省的政府规章和地方性法规�各省实施《农民专业合作社法》办法或条例�提供了土地承包经营权入股或作价出资农民专业合作社的法律规范，恰恰说明了上位法相关制度资源的缺失。
二、土地承包经营权入股农民专业合作社的法律性质
上世纪90 年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。但土地承包经营权入股农民专业合作社，自《农民专业合作社法》2007 年施行以来，至多有了几年的历史。但理论界对“土地承包经营权入股农民专业合作社”法律性质的认识还有不少分歧，这与对土地承包经营权入股农民专业合作社的标的是什么的不同认识有关。归纳起来，主要有以下几种不同的观点。
�一�物权转移说
认为由于土地承包经营权是用益物权，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权［1］。有些学者认为，对于依照《农民专业合作社法》成立的农民专业合作社，同样具有法人资格，在合作社解散之前，合作社的财产与成员个人财产相互独立，作为出资的非货币财产同样也应具备入股公司时所需的条件，以具有实物形态的财产出资时，同样必须发生物权的转移［2］。家庭承包的土地承包经营权出资入股农民专业合作社发生物权性质的土地承包经营权移转，则“土地承包经营权入股型”农民专业合作社依法成立时取得物权性质的土地承包经营权；否则，不发生物权性质的土地承包经营权移转就是“出资”不到位或不称出资［3］。
�二�承包地经营权说
认为以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社是较为科学稳妥的提法和做法。以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，符合中央在农村土地制度安排方面的基本方针。中央的方针可概括为“明确所有权、稳定承包权、搞活经营权、保障收益权”，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，在“稳定承包权”的同时，实现了“搞活经营权”，因而与中央的方针政策保持了高度一致［4］。以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，实际上是土地承包经营权流转的一种方式，如此以来，农民专业合作社只是承包地经营权人，而不是土地承包权人，因此不涉及土地承包权的变更登记问题。
�三�出租说
《江苏省农民专业合作社条例�草案�》第13 条规定，农民可以以承包地经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社，增加土地承包经营权收益，分享农业适度规模经营效益。该草案起草者指出，农民以承包地经营权出资农民专业合作社，实质上是农民把承包地交合作社经营，合作社则向农民提供农地经营服务，即“出租”［5］。
�四�既是“出租”又是“入股”说
认为土地承包权“出资”合作社，既是“出租”又是“入股”，并非是对土地承包经营权的彻底放弃［6］。《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》称这种流转方式为“出资”。浙江省工商局企业注册处认为，“出资”的提法实为“入股”。出租，是指土地承包经营权人作为出租人，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人耕种，并收取租金的行为。土地承包经营权入股是在承包方之间进行，并不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。
物权转移说看到了土地承包经营权的用益物权属性和公司出资制度的应然要求，但该说忽视了土地承包经营权入股农民专业合作社区别于入股公司法律属性上的差异。合作社法人，其本质上是“互助性质的经济组织”，不具有企业法人所具有的利润最大化的目标。入社不发生财产归属关系的变化，入社财产不归合作社，仍然属于社员个人，入社时投入，退社时取回［7］。因此，农民以土地承包经营权入股农民专业合作社并不丧失承包权，农民民主管理合作社，对土地的使用实行民主决策，并可随时退出合作社，保障了农地经营的安全性，降低了土地承包经营权入股流转的风险。
承包地经营权说在解释农民专业合作社与入股的土地承包经营权的关系、是否需要涉及土地承包权的变更登记等问题有较强的说服力。但该说是以目前经济学界流行的农地产权结构的“三权分离”观点为基础的。“三权分离”论认为，土地承包经营权流转的结果是农户保留土地承包权，转移土地经营权�土地使用权�。通过农村土地承包经营权的流转，实现农村土地的使用权、承包权和经营权的三权分离［8］。在其“土地所有权―――土地承包权―――土地经营权”的理论架构中，土地承包权与土地经营权并不属于可以并列的权利类型。通常认为，承包权是成员获得承包土地的资格，不是一种实实在在的财产权［9］。�土地�承包权的性质为民事权利能力�法律上的客观权利�，而土地所有权、土地承包经营权的性质为民事权利�现实中的主观权利�［10］。因此，土地承包权并不是一种可以和土地所有权、土地经营权并列的权利。即便将“三权分离”理论的结构理解为“土地所有权―――土地承包经营权―――土地经营权”，也会存在土地经营权内涵不清以及与土地承包经营权界限不明的问题。
出租说试图用“出租承租”的框架来解说土地承包经营权入股农民专业合作社行为的法律性质，该说有一定的说服力，但又有些片面和僵化。出租说用租赁关系说明土地承包经营权入股农民专业合作社时具有明晰产权归属的功能，但其将土地承包经营权入股这种独立的流转方式一概界定为土地承包经营权的出租，无异于是以租赁关系解释所有的流转方式，方法的片面性决定了该观点难以得到完全的支持。
土地承包经营权作价出资农民专业合作社既是“出租”又是“入股”说，该说相对比较全面。土地承包经营权入股农民专业合作社后，等同于“出租”，虽然土地不再由土地承包权人耕种，但土地承包权的主体并没有发生变化。承包关系并不是发包人与承租人之间的关系，而仍然是发包人与原承包人的关系。土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起，从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚钱经营回报的投资。土地承包经营权“出资”农民专业合作社，既是“出租”又是“入股”，并非是对土地经营承包权的彻底放弃，农民的土地权益仍然得到保护［6］。但该说对“入股”行为的本质揭示得还不够清晰。
笔者认为以土地承包经营权入股农民专业合作社，实际上是土地承包经营权人对农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地的使用价值进行支配的行为，是对土地承包经营权价值形态的利用，属于土地承包经营权处分权能�法律上的处分�的具体体现。入股的土地承包经营权人可对农民专业合作社主张保底分红和按股分红。
三、土地承包经营权入股农民专业合作社的具体法律问题探讨
�一�农民专业合作社能否成为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的受让方
有学者认为，在现有法律框架内，以家庭承包方式取得的土地承包经营权只能在本集体经济组织内部成员之间进行转让，农民专业合作社不能成为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的受让方。如果以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，那么农民专业合作社不仅可以处分该土地承包经营权，而且在破产清算时还可能以该土地承包经营权清偿债务，这样不利于农村土地承包关系的稳定和农村社会的和谐［11］。
农民专业合作社是一种新的市场主体，新的法人形式―――合作社法人。因此，对农民以土地承包经营权入股合作社的做法，不宜套用国家关于规范企业法人的相关法律法规。农民专业合作社既不同于公司等企业法人，也不同于从事营利性经营活动的社会团体法人［12］，因此原有的法律不能涵盖农民专业合作社这种特殊的市场主体。土地承包经营权人将其土地承包经营权向农民专业合作社入股，实际上是将该项权利的部分权能转让给农民专业合作社而取得社员权的行为。土地承包经营权入股的农民专业合作社的业务范围主要直接从事农业生产经营，因此，农民专业合作社能够成为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的受让方。
�二�土地承包经营权入股农民专业合作社时的评估作价问题
《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记办法》第7 条规定：“以农村土地承包经营权作价出资的，由全体社员评估作价。”第11 条规定，以农村土地承包经营权作价出资的，登记机关应当在农民专业合作社营业执照的成员出资总额后加注“农村土地承包经营权作价出资……万元。”这一规定已明确了土地承包经营权的评估作价主体。由农民专业合作社全体成员评估作价，且不需要进行验资。这可降低评估作价的成本，但农民专业合作社的成员并非资产评估人士，很难做到公平合理地评估土地承包经营权的价值。如果入股的土地承包经营权评估的不合理，就会显示公平。评估作价过低会损害土地承包经营权出资人的利益；相反，评估作价过高就可能损害农民专业合作社其他成员的利益和对与农民专业合作社进行交易的相对人的交易安全不利。
�三�农民专业合作社可否对入股的土地承包经营权设定抵押
《物权法》对家庭承包取得的土地承包经营权和以招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的土地承包经营权设立抵押进行了区别对待：其中，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押。农民专业合作社成立后，在生产经营过程中难免会出现设立抵押融资的情形。如果不允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权设立抵押，那么当农民专业合作社缺乏资金而又没有其他财产可以设立抵押时，势必导致农民专业合作社陷入融资困难的境地［13］。
�四�农民专业合作社能否自由转让入股的土地承包经营权
农民以土地承包经营权入股，规模经营大户以资金、技术等要素入股，组成专业合作社，农民按照股份取得收益。合作社在本质上是一种互助性质的经济组织，它的成员入社自愿、退社自由。合作社实行入社、退社自由原则，当成员意欲退出合作社时，必须保证成员退社时能够取回他的投入，以及他对于合作社积累的贡献，否则就不是真正的退社自由。与农民专业合作社成员退社权利相对应，农民专业合作社不能自由转让入股的土地承包经营权。
农民专业合作社可否要求办理入股的土地承包经营权的物权变更登记？合作社的财产关系区别于我国传统上的法人财产权，合作社对外以成员的出资以及成员的积累作为责任财产，而这些财产还被分配到每个成员的账户之下，而且该成员退社的时候能够将此账户下的财产取回，合作社的成员并没有放弃�仍然保留着�自己的财产权利。入股的土地承包经营权人只是将土地承包经营权的部分权能有限制地让渡给了农民专业合作社，土地承包经营权人与发包方的承包关系保持不变。土地承包经营权入股农民专业合作社，承包方可到发包人处备案，农民专业合作社不能也无需办理入股的土地承包经营权的变更登记。
�五�农民专业合作社破产或清算时对入股的土地承包经营权如何处置
依据《农民专业合作社法》第4 条第2 款的规定，对农民专业合作社的债务，应当由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产来承担责任。成员对合作社的债务一般承担有限责任或者一定范围的保证责任。为了保护农民对土地的基本权利，可以在农民专业合作社章程中规定，合作社解散时，土地承包经营权不得用于清偿债务，不得作为偿还债务后的剩余财产进行分配，以土地承包经营权出资的成员，应当以等额货币将已经出资的土地承包经营权予以置换。
四、土地承包经营权入股农民专业合作社的推进路径
�一�修改《农村土地承包法》中对土地承包经营权入股的限制性规定，为土地承包经营权入股农民专业合作社提供法律保障
现存法律对农民以土地承包经营权入股流转限制过于严格，不利于农民获取土地收益。《土地承包法》第32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”，并没有规定土地承包经营权入股的流转方式。《土地承包法》第42 条规定只允许承包方之间从事农业合作生产时土地承包经营权才能入股。因此，应把《农村土地承包法》第32 条修改为：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转”，从而为土地承包经营权入股农民专业合作社提供法律保障。
�二�健全的农村社会保障体系是土地承包经营权入股农民专业合作社的制度保证
在城乡二元的社会结构背景下，农村土地还承担着农民的生存保障功能。农民的生存问题不仅是农民的人权问题，更重要的是社会的稳定和发展问题。土地的生存保障功能是中国社会稳定和发展的基础性功能［14］。硬将社会保障职能强加于土地承包经营权之上乃是其不能承受之重。手段实为权宜之计、无奈之举，并不可能也不必要予以正当化和长期化［15］。土地作为农村社会保障我国农村的社会保障体系，如新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗、农村最低生活保障制度等正在建立和完善之中。通过相关农村社会保障法律制度的建立，弱化或者减轻长期以来承载于农村土地承包经营权上的社会保障功能，使其经济功能凸显，以减少农户流转农村土地承包经营权后所担心的失去生存权基础的后顾之忧，主要内容包括：农村新型合作医疗法律制度、农村养老保险法律制度、农村最低生活保障法律制度等核心制度类型［16］。
完善的农村社会保障体系是土地承包经营权入股农民专业合作社的制度保证。应对流转出农村土地承包经营权的农民进行统筹安排，使他们在遇到风险后能够及时解决就业问题，以减轻市场竞争对他们的冲击。应建立多层次的农民保险基金，大力发展农民保险事业，以保障流转出农村土地承包经营权的农民具有再生产经营的能力。应逐步建立以农村集体经济组织和农民自我保障为基础，由地方政府予以一定扶持的社会保障机制，并大力发展多种形式的农村经济互助保障组织，促进农民医疗、养老、互助等农村社会保障体系的建立和完善，为土地承包经营权入股农民专业合作社提供制度支撑。
�三�加快建立土地承包经营权的价值认定评估机制
土地承包经营权入股农民专业合作社有效实现了劳动者资本联合与劳动者劳动联合的统一，推动了农村生产要素组织方式、土地适度规模经营的转变。然而，现实中土地股份合作制作为一项需求诱致性的制度变迁，从一开始就具有自发性和探索性，各地在推行这一制度进程中面临诸多现实困境。如组织性质不明、产权边界模糊、股权封闭、入股土地作价不科学等，由此导致土地股份合作制在实践中推行缓慢。目前许多地方土地市场升值明显，入股农户要求对土地经营权价值进行重新评估作价的愿望强烈［17］。如何科学合理地评估土地承包经营权价值，保障入股农户的权益，是一个需要认真对待的问题。
为此，应该加快建立农村土地承包经营权流转专业评估机制、设立专业评估机构。建立科学的家地评定、评估体系，合理评价农村土地价值［18］。出台评估管理、技术规范等有关法规和业务准则。政府有关部门要加强对农用地价格评估机构、评估人员考核和管理，对其评估行为要加强规范，确保评估价格的客观、公平、合理。
注释：
① 关于土地承包经营权入股农民专业合作社的行为，各地规范性文件的称谓却并不相同。如浙江省使用的是农村土地承包经营权“作价出资”农民专业合作社；重庆市称该行为为以土地承包经营权“入股”发展农民专业合作社。据浙江省工商局企业注册处认为，这里“出资”的提法实为“入股”�吕律：《土地承包经营权出资合作社刍议》，载《农村工作通讯》，2009 年第23 期�。因此，规范的称谓应为“入股”。
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