在中国城市化进程中,大量集体土地都通过政府征收转为国有土地并用于城市的商业开发。2008年10月中共中央在关于推进农村改革发展若干重大问题的决定(下称简称决定)中明确指出,改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制。另外,中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文在国务院新闻办公室最近举办的三农及水利工作发布会上表示,集体土地征收仅限定在公共利益的范围之内。[1]然而,关于经营性建设用地的流转问题,中央政策尚无明确的导向;根据现行法律规定,经营性建设用地仍然适用政府征收程序。笔者在评析城镇经营性建设用地的征收制度以及学者提出的集体土地使用权上市交易两条道路的同时,提出并试图论证经营性建设用地流转的第三条道路政府采购,具体包括政府采购的价值、必要性及运行程序等方面的问题。
一、经营性建设用地流转的现有观点之反思
从分类上说,建设用地包括公益性建设用地和经营性建设用地。公益性建设用地包括乡(镇)村公益性建设用地和国有化公益性建设用地,经营性建设用地则包括乡镇集体企业经营性建设用地和国有及私营企业经营性建设用地。根据中华人民共和国土地管理法(以下简称土地管理法)和相关法律的规定,涉及农用地转为建设用地时,除了乡(镇)村公益性建设用地和乡(镇)村集体企业经营性建设用地只需办理农用地转用审批手续之外,其他建设用地还应办理征收补偿手续。土地管理法第43-44条对此作了原则性规定。显然,现行法律仍然将公益性建设用地和经营性建设用地不加区别地适用政府征收程序。
对于经营性建设用地的流转问题,我国理论界提出了两种与现行法律规定有所不同的观点。根据第一种观点,建设用地[2]由国家垄断征购后交由二级土地市场公开竞价购买。[3]笔者认为,这一观点在国家对土地一级市场的垄断征购保证集体土地转为国有土地的公有制属性上,当有可取之处。然而,这种观点也存在以下问题:
(1)这一观点与中央文件和政策存在冲突。中央文件和政策反复强调,区别公益性建设用地与经营性建设用地,并将集体土地的征收限定在公共利益的范围之内。[4]对建设用地不加区别的统一采用国家征购,实行相同的计价原则、程序和方式进行补偿,忽视了土地的不同用途及其产生的经济效益和社会效果,更违背了土地资源分配和享用的公平原则。因为公益性建设用地,利在全民且不产生经营收益,但经营性建设用地,利在经营者个人且会带来高额的营业收入。
(2)如果经营性建设用地在由国家征购时完全按照市场价格补偿,无疑会增加政府的财政负担;否则,仍然会助长国家与经营性建设用地申请人共同强买强卖、侵犯集体组织及其成员土地权益的现象,更会产生大量从土地交易中牟利的食利阶层。
(3)征收(或者征购)是一种行政处分行为,具有国家强制性。对经营性建设用地适用政府征收,从法理上说不通,也不符合国际社会的发展潮流。
(4)更为重要的是,虽然集体土地和国有土地同样用于城镇的商业开发和经营性建设,但两种土地流转的原则、方式和程序不一样,土地价值的实现程度差别更大。从土地管理法第43-45条的规定来看,集体土地用于城镇建设必须是先经过征收转化为国有土地,然后由政府出让给开发商,而国有土地则是直接出让给开发商。比较而言,虽然这两种来源不同的土地同样用于商业开发,但体现的价值有如下差异:一是在所有权权能上的差异。集体土地所有权是一种不完全的所有权,其常常被征收转为国有土地。然而,法律并不允许国有土地变为集体或者个人所有。这种所有权权能的差异造成了集体土地与国有土地法律地位的不平等,集体土地天然地要低一等;而且,由于集体土地所有权具有集体组织成员共有的属性,而现行土地确权登记制度又不健全,村民拥有的土地份额十分模糊,因此当集体组织成员发生变化时,权利的拥有者及其份额处于一种变动和待定的状态,缺乏所有权应有的稳定性。二是在使用权权能上的差异。国有土地使用权权能够通过招标、拍卖、挂牌等方式公开进入一级市场,并能够在二级市场中自由流通;集体土地只能用于农村公共设施、乡镇企业和村民住宅建设,不能进行市场化交易,这就限制了集体土地使用权权能作用的发挥。此外,由于我国在集体建设用地的测绘、确权、登记、权证等方面的工作基础薄弱,亦影响了集体土地使用权权能的效果。三是在流转方式上的差异。
国有土地的流转遵循市场化规则运作,有完整的出让及转让规程;而集体土地如果参与城市建设,分享发展成果,则必须先经过征收,变性为国有土地后方能实现。四是在流转收益上的差异。国有土地流转收益由市场决定,受地域、区位和经济发展波动的影响,尽管收益波动幅度较大,但基本体现了土地的应有价值;集体土地流转收益主要来源于征收补偿,标准相对统一,主要依据土地年产值倍数计算,土地自身的价值没有体现,较之同等区域国有土地的市场价格要低得多。
基于第一种观点存在上述四个方面的问题,理论界提出了第二种观点,即对国有土地和集体土地实行无差别的基地使用权制度。[5]这意味着开放城镇国有土地使用权交易而禁止集体土地跨界流转的双轨土地管理体制,在集体土地和国有土地的权利属性不变的条件下实行使用权层面的平等流转。笔者认为,这一观点凸显了两种土地所有权和使用权的平等保护,当有可取之处,但也存在如下问题:(1)有违反宪法之嫌。这一观点严重突破了中华人民共和国宪法(以下简称宪法)第10条关于城市的土地属于国家所有的规定,而此条规定是我国现行经济、政治、法律制度的基础。持第二种观点的学者主张在国家层面上进行全新的制度设计,根本改变城、乡分治的建设用地流转和管理体制是否可行?是否为促进集体土地流转所必需?目前还没有充分的理据佐证。(2)不利于村民个人土地权益的保障。虽然我国现行的土地制度不管是国有还是集体所有都具有公有和共有的特点,但国有土地的所有权主体是单一的,可通过国家强制力实现统一管理,而集体土地的所有权主体却具有多元性和虚置性。目前的现实情况是,集体土地的实际控制权总是落到集体代表人手中。如果法律制度不健全和村民的民主参与力度不够,土地流转收益难以完全转化为集体成员的权益,许多城中村已经出现的一部分单纯食利于土地地租的阶层就是一个危险信号。如果集体土地使用权自由流转带来的巨大财富集中在少数村干部手中,或者出现名义上集体所有实际上少数人个人使用的后果,就违背了我国现行土地制度实现耕者有其田的初衷,也会引发治安、伦理、道德、价值观等的严重失调和错位问题。(3)有违社会整体的经济公平。从理论上看,集体土地的地租主要由三部分组成:一是所有者对土地的垄断,即绝对地租;二是所有者对土地的劳动和资本投入所产生的成本地租;三是政府和社会创造的投资环境,包括道路、交通以及水、电、气等公用基础设施和营业环境等的改善所产生的级差地租。集体土地的巨额地租主要来源于级差地租,如果由城郊农村集体组织及其村民独享,不仅对城市居民不公平,而且对于远离城市的其他农村集体组织及其村民也是不公平的。(4)可能会阻碍城市化的进程和社会发展。如果农村集体组织基于土地所有者身份,自主转让其土地使用权,必定会出现的后果是:一方面土地囤积,能以满足城市扩张扩对土地的需要;另一方面地价飞涨,导致城市化建设成本大大提高。一旦如此,不仅我国城市化进程、全面建设小康社会的进程会受到影响,而且还会严重影响社会的和谐稳定。有鉴于此,笔者认为,将集体建设用地等同于国有土地,允许其自由入市流转并不是解决集体土地流转的最佳途径。
二、经营性建设用地流转之新途径
鉴于上述两条路径均存在不足,笔者建议选择第三条道路,即将集体土地转作公益性建设用地的,采用征收制度;而将集体土地用于国有和私营企业经营性建设的,则采用政府采购。所谓政府采购,具体是指根据城乡规划实施的需要,政府会同宗地所有权人的农村集体组织协商,提出规划意图及政府采购土地的要约,同时,政府向社会公开发出建设用地使用权出让的要约邀请,通过在有形土地市场上公开招标、拍卖、挂牌的方式组织交易,择优确定土地使用权人;政府和用地申请人作为联合采购人与农村集体组织(集体土地所有权人)签订土地联合采购协议,政府取得宗地的所有权、用地申请人取得宗地的使用权;土地交易价格由政府、用地申请人与农村集体组织协商确定;土地收益归农村集体组织及其成员共同所有和享用。在政府采购中,政府和用地申请人是联合采购人,农村集体组织是供应商。这种采购与一般政府采购的不同之处在于:首先,政府取得的是土地所有权,用地申请人取得的是土地使用权;其次,政府相对农村集体组织而言是采购方,但相对用地申请人而言是国有土地出让方;再次,政府既是土地交易的当事人,又是土地交易市场的监管人。土地交易金额,扣除政府应收的税金和土地出让金之外,余款归农村集体组织及其成员分享。整个购地程序遵循了市场运行规则,体现了私法自治原则。笔者之所以将政府采购作为经营性建设用地流转之新途径,是因为这是由政府采购所具有的价值和可行性所决定的。
(一)经营性建设用地政府采购之价值分析
1.能够合理运用市场调节规则。
政府采购通过公开招标、价格竞争和协商定价等方式,实现由集体土地向国有土地以及经营性建设地使用权的转化,是合理运用市场规则调节经营性建设用地流转及价格形成机制的结果。随着工业化、城镇化的推进,社会对建设用地的需求不断增加,集体土地市场必定会与国有土地市场一样,经历绝对禁止、严格管制、逐步放开三个发展阶段。伴随着这一进程,经营性建设用地流转行为将成为市场常态。社会上的土地商品化观念和集体土地权利意识的不断提高,背后体现的是以市场经济为导向、适应市场经济发展需要的法治逻辑。
政府采购是经营性建设用地使用权市场化的前提,也是经营性建设用地流转的重要制度基础。其作用在于以下四个方面:(1)保证了经营性建设用地市场的开放性。市场是一种实现集体土地资源优化配置的有效形式,而开放性则是市场有效发挥作用的重要条件。政府采购保证了集体土地向所有社会资本一律平等的开放,提供了土地所有权人和用地申请人自由讨价还价的场所。(2)充分体现了集体土地的商品属性。通过政府采购搭建的土地交易市场,集体土地所有权人可以直接通过土地交易获取对价,实现了集体土地价格与价值的对等性,符合一般商品的基本属性。(3)合理利用了市场竞争规则。竞争是市场经济的本质属性。政府采购不同于政府征收的关键点在于,它允许集体土地所有权人在政府的引导之下公开叫价,用地申请人之间的平等竞争保证了土地所有权人选择最佳的用地申请人,以此实现土地价值的最大化。(4)为集体土地国有化提供了一条市场化的途径。
2.能够充分发挥政府的监管职能。在政府采购中,政府是土地采购方,也是土地出让方。作为当事人,政府享有依据采购合同敦促他方当事人履行合同义务的权利;同时,政府还是土地规划、流转和使用的监管人,政府依法在规划编制、年度土地流转计划制订、经营性建设用地流转动议、最低价格保护、信息服务、信息公开、土地用途管制等方面发挥基础作用。具而言之有四:一是政府采购能确保政府实施土地用途及规划管制。政府有权确定土地用途、建设强度、建设密度、公建配套、空间布局等规划建设指标,要求土地权利人必须在遵守这些行政规定的前提下合理使用土地。二是政府是唯一有权提出经营性建设用地流转动议的组织。政府根据城乡规划实施要求及城市发展需要,适时提出经营性建设用地流转动议,商请集体土地所有权人服从社会发展整体规划,适时向集体土地所有权人提出采购要约,促成集体土地流转的合理、有序进行。三是通过政府采购,政府有权设定经营性建设用地流转的最低保护价,实行经营性建设用地流转的价格管制。这一方面是为了防止土地交易双方虚假交易,低报交易价格导致政府交易手续费、土地税收的流失;另一方面是为了防止土地市场的空头买卖造成土地价格的大幅波动,以维护土地市场的稳定、有序发展。四是通过政府采购,政府在区分经营性建设用地与公益性建设用地的基础上,严格限制公益性建设用地的转让及营利。公益性建设用地因通过征收取得,所以土地价格低,而且民众参与的程度也低。政府通过法律手段对公益征收的土地严加控制,既限制了公权的滥用,也维护了土地市场的公平性和有序性。当然,公益性建设用地在特定条件下也可以向经营性建设用地转变,如因城乡规划变更导致用地性质改变或用地单位撤销、搬迁、缩小等情况的发生。此时,国家就应该通过立法确定公益性建设用地向经营性建设用地转变的条件、程序、价格保护及土地收益分配等;同时,在特定条件下公益性建设用地的所有权或使用权也可以向原土地权利人回转,等等。
3.能够充分保障农民土地权益和其他权利。这主要体现为两个方面:一是保证集体土地所有权人和使用权人的权能自主和土地收益。就权能自主而言,政府采购方式尊重集体土地所有权人和使用权人的主体地位,改变了他们过去仅为征收对象的被动性,保证他们依法对土地享有占有、使用和收益的权利。
也就是说,他们有权用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,有权将附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分,等等。就土地收益而言,政府采购方式保证了集体土地、国有土地的同地同权、同权同价,充分保障了农村集体组织及其成员从集体土地流转中平等受益。二是保证民众有效地进行民主协商。这是政府采购方式相对于原有土地征收制度的一大亮点。民主协商是体现农民土地权利、增强农民话语权的重要保障,是将经营性建设用地流转从农民对利益的被动选择、在信息封闭条件下的简单投票或暴力抗争转化为一种更加精制和深思熟虑的合作性活动的过程。对内而言,农民通过民主协商形成完善而成熟的主张,实现对集体土地流转决策、管理和监督的参与,发挥了农村基层自治的作用;对外而言,民主协商过程考虑不同的偏好,并经过程序的检验,能够提高经营性建设用地流转的合理性,提高农村集体土地流转政策的可执行性。
(二)经营性建设用地政府采购之可行性分析
1.符合现行政策和土地公有制原则。
决定明确指出,逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规范的前提下与国有土地享有平等权益。由此可见,建立经营性建设用地的政府采购制度,符合中央政策的基本精神。
此外,根据宪法第10条、土地管理法第8条的规定,城市土地国家所有,农村和城郊的土地集体所有;国有土地使用权出让之后可以进入土地二级市场自由交易,但集体土地非经国有化不得进行自由交易。政府采购通过政府和用地申请人联合采购,使集体土地转化为国有土地,同时也满足了用地申请人使用土地的需要,既维护了土地公有制,也符合现行法律对土地交易的限制性规定。
当然,从交易对价的支付来看,对于政府取得土地所有权是否应该支付对价以及完全由用地申请人支付土地交易金(国有土地出让金和税金等)是否公平的问题。笔者认为,就土地所有权移转而言,公法上的手段除了征收补偿之外,最合理的途径就是政府采购;政府采购符合所有权移转的原理,也能保证土地公有。然而,政府不是土地的使用权人和受益人,相反,政府还通过城市化的手段和公共设施的投资提升了原有土地的价值(级差地租);按照谁使用谁受益谁支付对价的原理,用地申请人作为土地使用权人和受益人支付土地交易金和出让金等,并不违背公平交易原则。
2.从强制征收到协议购买是现代征收制度的发展趋势。传统的征收属于一种行政处分,是一种运用政府公权力的强制措施。被征收的土地、房产和其他财产所有权人是被强制的对象,处于被动的地位,只有服从的义务。正因如此,以德国为代表的不少现代西方国家逐渐改变和取消了具有行政处分性质的政府征收,代之以具有契约性质的政府购买。在德国,对土地等私有财产的征收都是通过征收协议进行的。
这种方式虽然也被称为征收协议,属于行政合同的性质,但传统的征收强制性大为消减,或者说政府与土地等财产所有权人之间完全处于平等的交易地位。例如,德国建设法第110、111条规定,在征收程序开始之前或者在征收程序终止之前,征收人与被征收人之间可以就是否启动征收程序以及征收补偿等问题进行协商,如果双方协商不采用征收程序,就直接采用协议购买。[6]需要指出的是,我国台湾地区虽然也有类似的规定,但有学者却否认征收契约(协议)这种提法,认为如果不使用强制力征收而以协议达成所有权之转移,则应为一种民法上的买卖行为。[7]
我国目前还处在城市化的初级阶段,城市化对土地的需求还会不断地扩大。虽然城市化的土地部分用于公益性建设,但主要还是用于商业开发。因此,我们才决定改革土地征收制度,缩小征收范围,对公益性建设用地仍保留政府征收制度。但是,就经营性建设需要使用集体土地的情况而言,政府采购则是相对更为合理的方式。
3.现行政府采购和国有土地使用权招标、拍卖、挂牌等制度可资借鉴。如前所述,由于现行法律禁止集体土地使用权自由流转,而且即便是允许自由流转也存在着诸多问题,因此政府采购在满足城市化进程中市场对土地需求的同时也能维护现行土地的公有制。尽管中华人民共和国政府采购法(以下简称政府采购法)第2条规定的采购对象不包括土地财产,但该法确立的公开、公平、公正和诚信等原则以及货物采购的程序等,可以直接适用于集体土地的政府采购。同时,国土资源部于2002年发布的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定关于国有土地使用权出让所使用的招标、拍卖、挂牌等的运行原则和程序,也可以适用于集体土地的政府采购程序之中。从制度设计成本和立法技术上看,将来不论是单独制定经营性建设用地的政府采购法,或者是修订政府采购法,都不存在成本过高的问题或者立法技术上的难题。
三、经营性建设用地政府采购之程序构建
(一)政府采购协议的当事人经营性建设用地的政府采购程序涉及三方主体,存在双重法律关系。三方主体包括政府、集体土地所有权人和用地申请人。其中,政府和用地申请人是联合采购人,两者又兼具国有土地使用权出让人和受让人的身份;集体土地所有权人是政府联合采购的供应商。双重法律关系包括:(1)政府和用地申请人作为联合采购人与集体土地所有权人之间的买卖关系;(2)政府与用地申请人之间的国有土地使用权出让关系。从性质上说,政府采购协议和国有土地使用权出让协议均属于行政契约,三方主体之间的双重法律关系所形成的权利、义务和责任等,均可以适用行政契约法,也可以参照适用合同法。
在政府采购过程中,政府既是集体土地的交易人,也是集体土地国有化的执行者,还是土地市场的监管者。政府在其中促成土地交易,保证交易的公平性及交易双方权益的实现;在集体土地国有化过程中,保证土地使用符合城乡规划和土地出让计划;既要确保经营性建设用地足量供应,又要防止土地资源浪费。
集体土地所有权人是土地交易中的供应方或出让方。考虑到集体土地的所有权人和使用权人的利益共享与平衡问题,政府采购制度的设计必须注意以下问题:(1)在集体组织内部,充分运用民主协商,保证农村集体组织成员通过村委会、村民代表大会等民主形式,广泛参与集体土地流转事务,以自由平等的对话、沟通、审议等方式决定经营性建设用地的流转,审议有关土地交易价格及收益分配方案。(2)在政府采购过程中,农村集体组织作为土地供应方有权协同政府参与土地的招标、拍卖、挂牌和协商议价的所有过程,有权以土地所有者的身份在法律允许的范围内确定交易底价,有权监督政府和用地申请人严格履行合同。
用地申请人是集体土地使用权的受让人和联合采购人。通过政府采购,用地申请人可以减少和避免直接向集体组织购买土地所带来的土地管制、资金及价格监管等问题,有利于提高办事效率、实现交易公平、规避交易风险。用地申请人在支付对价的同时有权要求集体组织及时交付土地,要求政府办理有关土地权证,向政府申请按城乡规划开发土地等。
(二)政府采购协议的程序要素如前所述,政府采购集体土地的程序可以借用政府采购法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定和协议出让国有土地使用权规定等规定的原则、程序和方式,同时尊重集体土地流转的内在规律。概括起来,政府采购集体土地的程序要素有如下几个方面。
1.编制土地采购目录。首先,由中央和地方各级人民政府土地规划部门根据土地管理法和中华人民共和国城市规划法等有关规定,结合土地自身的用途和城市发展的需要,制订土地使用的总体规划和具体规划以及长期规划、中期规划和年度规划。其次,根据土地使用的各种规划,编制相应的土地采购目录。此外,土地使用规划和采购目录还应以不同的方式向社会公告。
2.发出政府采购要约。在城乡规划实施过程中,政府告知集体土地所有权人和使用权人有关土地使用的规划意图和土地采购目录,发出政府采购邀约。在民主协商的基础上,政府与集体土地所有权人和使用权人签订政府采购意向书。
3.公告对联合采购人的要约邀请。首先,政府根据周边土地交易情况及本宗地实际,协同集体组织及其成员确定宗地转让的底价和转让对价的支付方式;转让对价不限于金钱给付,也可以采取参与项目共同开发、占有股份、债权承担等形式。其次,政府会同集体土地所有权人向社会公开发出集体土地转让或者参与政府联合采购的要约邀请,征集意向受让方,同时向社会公告土地区位、土地规划用途、土地所有权人等。
4.确定采购的具体方式。在政府采购程序中,政府只是集体土地所有权的受让人和土地市场的监管人,集体土地的实际采购、使用和受益人是用地申请人,因此采购方式应当由政府与集体土地所有权人协商确定,具体包括招标、拍卖、挂牌和协商定价等。
5.签订政府联合采购协议。政府会同集体土地所有权人在土地市场采取招标、拍卖、挂牌的方式公开组织交易,择优确定土地使用权人。政府、用地申请人与集体土地所有权人签订集体土地的政府联合采购协议。采购协议的内容,应该包括政府出让国有土地使用权给用地申请人的条款。政府取得土地所有权,办理国有土地所有权登记和使用权出让等手续。用地申请人作为联合采购方取得土地使用权,分别向政府和农村集体组织交付土地出让金和土地交易款项,申领国有土地使用权证。
具体的运行原则和程序可以参照政府采购、国有土地使用权出让和转让的相关规定。
注释:
[1]参见陈锡文:集体土地征收补偿由农民和政府协商,http://WWW.yunhe.zj.com/show/id/114468/db/1,2011-03-08。
[2]至于建设用地是否区别公益性建设用地和经营性建设用地,作者未予说明。参见徐汉明:土地征收制度改革若干问题研究兼论在两型社会建设中坚持节约集约用地,理论前沿2009年第2期。
[3]参见徐汉明:土地征收制度改革若干问题研究兼论在两型社会建设中坚持节约集约用地,理论前沿2009年第2期。
[4]参见中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定,http://WWW.gov.cn/jrzg/2008-10/19/content_1125094.htm,2011-03-07。
[5]参见梁慧星主持:中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例,社会科学文献出版社2000年版,第449页。
[6][7]参见翁岳生编:行政法(上册),中国法制出版社2009年版,第729-730页。
