我国目前 《物权法》涉及土地承包经营权征收的条款主要集中在第 42 条第 1 款 “为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，第 2 款 “征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”，以及第 132 条 “承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。仔细研究这三个条款，笔者认为: 现行 《物权法》尽管试图通过把土地承包经营权界定为用益物权，不同于已往的债权，以达到对土地承包经营权特别保护之理想目标，但实际仍难以实现。因为仔细研究这几个条款仍然无法解决以下问题: 究竟谁是集体所有土地的征收主体? 征收集体所有的土地，谁是依法受领足额支付的征地补偿费用的主体?土地承包经营权人与被征地农民是否为同一主体? 同一块土地上同时存在所有权与用益物权时，是分别征收还是同时征收? 既然土地征收的对象为集体所有的土地，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得什么样的相应补偿? 从这些已生效的但语焉不详的规定中我们可以看到 《物权法》立法时就存在缺失，也可以看到 《物权法》在经济迅速发展背后存在着深刻的矛盾――在用地扩张与失地农民权益保护之间――面临着艰难的选择和平衡。笔者认为: 这些问题的产生，与我国对于土地承包经营权属性错位、集体所有土地所有权人虚位以及土地征收对象移位有着内在的关联关系。

一、土地承包经营权性质依旧错位

《物权法》的颁布终结了我国学理上长久以来对农村土地承包经营权的债权、用益物权、债权物权化性质以及有学者提出的共有私用[1]的纷争，明确宣示了农村土地承包经营权用益物权属性。表面看来，似乎已经解决了土地承包经营权性质问题，但这一规定并未解决土地承包经营权面临的现实困境:

一方面 《物权法》的确赋予了土地承包经营权用益物权特性。如《物权法》第 125 条以法律形式设定了 “土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。第 126 条以法律的形式规定了土地承包经营的期限。第 127 条规定了土地承包经营权证登记制度。第 128 条规定了土地承包经营权人的土地流转权。第 130 条规定了承包期内发包人不得调整承包地，否则应承担相应责任。第132 条规定了对承包地被征收有权获得相应补偿。这些都符合物权的法定性、排他性的特征。

但另一方面，由于土地承包经营权还承载着土地承包经营权人的社会保障功能，因此法律的一些规定又为土地承包经营权披上了债权的外衣:

(一) 土地承包经营双方的权利义务由合同设定

《物权法》第127 条规定了土地承包经营权的获取除法律规定外，必须与发包方签订土地承包经营合同，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。那么除法律规定外，对土地承包经营双方具体权利义务规定的依据，就是双方所签订的土地承包经营合同。并非采取物权的登记生效，而是债权的合意生效方式。未经登记公示的土地承包经营合同只能产生债权的对人效力而非物权的对世效力。

(二) 对土地承包经营权流转进行了限制

虽然 《物权法》和 《土地承包经营法》均规定了土地承包经营权人的土地流转权，但同时在 《土地承包经营法》中，对土地承包经营权的流转作了限制性规定。如第 32 条规定的承包权流转方式只包括依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，禁止抵押。第 37 条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。第 41 条规定经营权转让后原承包关系终止的条件，即 ( 1) 承包方有稳定生活来源保障的; ( 2) 必须经发包方同意; ( 3) 只能将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。这些限制性规定，使得用益物权属性的土地承包经营权，与其他普通承包经营权类似，承包人不能自主转让承包权，须经发包人同意，这种完全属于普通债权的转让方式，符合基于合同而产生的债权性质。

(三) 违反土地承包经营合同承担违约责任

根据我国 《农村土地经营法》第 56 条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。由于物权的排他效力、可追及效力，当物权人的权利遇到侵犯后，物权人应行使的物权请求权主要包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权、停止侵害请求权。违反土地承包经营合同的义务承担违约责任的规定，表征土地承包经营权并非纯粹意义的用益物权，具有债权性。因此，经《物权法》的法律确认并未能使土地承包经营权真正完整获得用益物权的属性，承包经营权扑朔迷离的性质依旧错位。因为土地承包经营合同债权关系的存在，一旦因为土地承包经营合同发生纠纷，承包人只能通过债权救济途径来维护自身利益。在承包地被征收时，土地承包经营权因为缺乏完整的用益物权属性导致了无法保障权利人作为独立的权利主体参与征收程序，权利保障和救济依然遭遇现实困境。

二、农村土地集体所有权人依旧虚位

(一) 法律对农村土地所有权人的规定

《物权法》第58 条规定集体所有的不动产包括集体所有的土地; 第59 条规定 “农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”; 第 60 条基本遵循了 《土地管理法》第 10 条的原旨，规定了不同情形下代表集体行使所有权的主体，即对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权: ( 1) 属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; ( 2) 分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权; ( 3) 属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。与 《土地管理法》第 10 条所不同的是，《物权法》将农民集体所有的不动产和动产的所有权主体界定为本集体成员集体所有，代表集体行使所有权的主体包括村集体组织、村委会、村民小组、乡镇集体经营组织，以试图对集体土地所有权人问题给出答案。但依旧没有破解一直困扰集体土地所有权的主体虚位问题。

首先，集体土地所有权主体不明。“本集体”概念如何界定，《物权法》第 59 条、第 60 条本集体成员共同所有的规定之所以表述模糊，与其说源于我国土地辽阔，地形地貌地况不同，农村经济体制改革和发展的状况不同，集体组织的表现样态也各有特色，无法以一确定的概念表述，毋宁说由于 “本集体”自身不具有法律地位。根据 《物权法》的规定，我国以所有权主体为标准，将所有权区分为国家所有权、集体所有权、私人所有权三大类型。国家作为法律上的拟制主体，可以直接以国库的财产为基础，以特殊的民事主体的身份，[2]参与法律活动，独立承担法律责任，具有法人地位。私人作为个体自然人，在法律上享有权利并承担义务。即国家和私人均系特定的主体，属于法律上的 “人”，[3]具有独立的法律人格。唯独集体所有中的集体，并非具有特定法律内涵的概念，是指由若干居住在一定区域内农民的集合，是一个抽象的、没有法律价值意义的集合群体，[4]实际是一个与个体相对的、不具有特定含义的、具有意识形态属性并存在多种歧义和多种理解的政治概念。集体的概念在民法上有特定的含义: 一方面，集体既可能是指组织，也可能是指集体成员。另一方面，集体所有权也不同于社会团体所有权。[5]在我国并没有一个全国统一的集体组织，而只是存在着各种具体的组织，因此集体所有中的集体并非统一明确的主体。回归到土地集体所有，本集体成员集体所有的宣示，只是结束了 “集体”是组织还是集体成员的定性，并未明确真正的所有权主体。所有权主体的多极性和不确定性造成了集体土地所有权主体的虚位。[6]虽然有学者另辟蹊径地提出了对于集体所有权主体的明确性的判断不能依据私有制的私人所有权标准判断，应当从集体所有权的特点出发作出判断。[7]并认为明确了成员集体的团体性及其形式，就明确了集体所有权主体。但这一论点需要建立在对我国现有土地所有权制度进行完善、明确成员集体的权利义务基础之上构建，在现有土地所有权制度之下，集体土地所有权主体依旧不明确。

其次，谁能代表本集体成员行使所有权。既然土地集体所有为本集体成员集体所有，直观地理解就应该是由全体成员共同行使其所有权，而非由实际凌驾于权利主体之上的集体经济组织代表。农村土地承包经营权的获取主要基于其成员因素，即成为具有农民身份或成为某一农民集体的成员才能成为土地承包经营权人。《物权法》第 60 条规定的由村集体经济组织或者村民委员会、由村内各该集体经济组织或者村民小组、由乡镇集体经济组织分别代表集体行使所有权不具有正当性。有学者认为《物权法》这样的规定尊重我国土地政策的历史沿革，并且考虑到了农村集体经济组织的变化。[8]但这些规定却存在着与实践状况冲突的局面。由于原有的体制已经废除，“乡农民集体”经济组织事实上已不存在，现实中乡集体经济组织常由乡镇人民政府代为行使。而乡镇人民政府是一级国家行政机关，在法律上不可能代表集体行使所有权。村民小组不具有法律上的人的资格，无法独立享有权利和承担义务。实践中代表集体行使所有权的主要是村民委员会，而村民委员会仅仅是基层群众性自治组织，频繁发生的村民起诉村民委员会截留、克扣、争夺征地补偿款引发的纠纷，[9]足以凸显村民委员会代表集体成员行使所有权与集体成员的意志之间存在偏差，因此常常不具有代表的正当性。

(二) 主体虚位引发征收程序的随意性

农村的土地虽为集体所有，但实际也为国家所掌控，国家征收的随意性也很大。[10]正是源于土地集体所有权主体虚位，国家对集体所有土地的行政性征收，实际上就演变成为国家 ( 地方政府) 与集体土地所有者的代表人 ( 地方政府在农村最基层的代理人) 之间的一种 “交易”。[11]物权法中没有明确规定土地征收的主体，但 《宪法》第 10 条第 3 款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。即土地征收必须满足三个条件:公共利益目的、正当征收程序以及合理补偿。各级政府成为土地征收程序中国家的代表，基于各行政区域内经济发展和公共利益的需要，对农民集体所有的土地进行征收，实施征收行为。土地集体所有权主体的虚位，致使国家在对农村集体土地进行征收时，无论对公共利益、地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素是否予以充分考量和讨论，均缺乏来自于所有权人的有效抗衡。根据我国《土地管理法实施条例》第23 条第2 项的规定，涉及农用地的，“建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案 ( 涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案) ，经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准; 其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准 ( 涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准) ”。农村集体土地征收方案的申请、审查、批准程序，完全由建设单位和政府决策，土地行政主管部门与征地的乡镇、村民委员会协商土地补偿、失地农民安置等有关协议，签订 “征地协议书”，由农村土地集体所有权人行使拒绝被征收的法定权利，众多的行为主体中缺失与征地行为切身相关的农民和本集体成员参与到征收法律关系中。农民个体被掩盖在不能代表他们自身利益的集体代表名义下，被剥夺了知情权、表达权、协商权、申诉权。征用方案批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，公告土地补偿方案。国土资源部 2004 年发布的 《关于征地补偿安置制度的指导意见》第十一条规定组织征地听证。在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。但这一指导意见未能真正解决农村土地集体所有权人参与征收方案和补偿安置方案的制定和批准的问题。

毋庸置疑，农村土地集体所有权主体虚位，应该享有土地权利的主体实际被排除在征收程序之外，他们在土地征收程序中无法对其财产权利进行有效捍卫，成员集体所有的土地权利实际上在土地征收过程中被虚化、取代。包括对农村集体所有土地的征收是否基于公共利益还是完全出于商业逐利，缺乏相应的论辩空间; 补偿未能成为制约国家征收农村集体土地权力行使的有效的程序和实体前提，为土地征收过程的随意性留置了很大的空间。根据中国人民大学与美国农村发展研究所 2008 年组织的我国 17 个省份农村土地调查数据显示，征地的目的主要是: 修路 ( 44．7% ) 、建开发区或工业园/工厂 ( 23． 3% ) 、建学校 ( 6． 8% ) 、建城市住宅区 ( 6． 4% ) 、为了将来的工业或商业开发 ( 6． 2%) 。[12]根据我国第一部对公共利益范围进行界定的 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 8 条规定的公共利益为对象对比分析，农村集体所有土地的征收，只有修路、建学校约 50% 是出于公共利益的目的，其余建开发区或工业园/工厂、建城市住宅区( 由于不明确是否为保障性安居工程，故视为商业住宅) 、为了将来的工业或商业开发等约 50%左右在相当程度上已经背离了 “公共利益目的”范畴。笔者认为: 只有由明确的被征地权利人参与是否为 “公共利益”的论辩，只有被征地权利人能提出自己合理的利益主张时，才能体现出被征地权利人的法律地位，才能有效遏制农村集体土地被不正当地征收。

三、土地征收对象移位

由于土地征收具有强制性，“土地征用 ( 即征收) 法律关系的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家的单方面的意思表示，无需被征用土地的所有人同意。土地被征用的集体经济组织必须服从。”[13]因此，土地征收对象的理解对征收和补偿都具有重要的价值和作用。

(一) 现有土地 ( 承包地) 征收对象的实证考查

根据 《宪法》第 10 条的规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，但未对土地征收对象，即土地征收的是否必须为土地的所有权作出明确界定。《物权法》第 42 条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这一条款明确限定了土地征收的对象为集体所有的土地。因此，土地征收一般理解为国家需要将集体土地收归国有时，在法律上建立的一种公法制度。土地征收是指国家因公共利益的需要，以补偿为前提按法定权限和程序强制取得土地所有权的行为。[14]即土地征收是国家出于公共利益的考虑，依照法定权限和程序并予以补偿的前提下，强制性地将土地归为国家所有的一种财产权属变动行为。由于承包地征收是国家法律授予政府的行政权力，是对财产权利最严厉的制约方式，因此明确土地征收对象，才能保障被征地人参与征地所必须经过的阶段。

(二) 土地征收对象不仅指集体所有的土地，还包括用益物权等财产性权利

土地征收的核心在于国家获得土地所有权从而对作为有限资源的土地进行重新配置。究其实质，国家从哪里获得土地所有权是土地征收的对象问题。土地征收是否只是对所有权进行征收，从上述《宪法》和 《物权法》等法律规定以及学界观点，均将征收的对象归纳为对财产的征收，即集体所有的土地。而我国土地征收的对象不应仅限于土地，还包括用益物权等其他财产性权利。

首先，我国 《物权法》第121 条、第132 条、第148 条分别确立了用益物权人因征收、征用而获得补偿权。由于物权法对用益物权的设定，同一土地之上可能同时具有两项物权，所有权和用益物权。如果土地征收仅限于所有权，则其他用益物权将随着土地所有权的征收而消灭，国家只需补偿土地所有权人的损失即履行其补偿义务，不必对用益物权人进行补偿。《物权法》既然已经规定土地承包经营权系独立于土地所有权之外的用益物权，那么，国家在征收时就必须考虑对用益物权人权利被侵犯时损失的补偿。反过来说，对用益物权征收的补偿，反射出国家土地征收的对象不仅包括所有权的财产，也包括用益物权等财产权利，通过对用益物权独立于所有权之外的保护，从而实现对所有权一定的制衡效果。

其次，《土地管理法实施条例》第 26 条第 1 款规定: “土地补偿费归农村集体经济组织所有; 地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”，其理论根据就是传统的征收法理论。该理论认为: 集体土地征收仅指土地所有权，因此土地征收补偿费仅向土地所有权人支付。根据中国人民大学与美国农村发展研究所 2008 年组织的我国 17 个省份农村土地调查数据显示，农地征收现金补偿给村集体补偿款中间值为 15394 元/亩，而支付给失地农民的补偿款中间值为 8000 元/亩，前者约为后者的 2 倍。[15]传统理论导致承包地征收时，土地承包经营权人排除于征收法律关系之外，农村集体可能会牺牲土地用益物权人的利益以谋取自身利益，致土地用益物权人的合法权益无法得到法律有效保护。因此 “一体征收，一体补偿”�[16]模式在我国土地征收语境下存在无法克服的先天不足。

再次，从历史发展角度观察，土地征收最早可追溯到罗马法时期的土地征收制度，这一制度后历经自由资本主义时期的所有权绝对到国家干预主义时期的所有权与社会公共利益平衡，传统型征收制度逐渐被现代征收制度所取代。而国家职能的转变以及权力范围的扩张，致使国家对公民各种财产权的干预越来越广泛，征收亦呈扩张之势。对此，德国学者基尔克认为 “土地所有权，因内含着 ‘义务’成分，因而所有人于行使权利时，自应注意所有权本身之内在限制。”[17]�其含义包括，征收的对象不仅仅是土地等实物形态，私权中一切具有财产价值的个人权利均可以成为征收的对象。

最后，土地征收对象包括用益物权具有好处，可以解决保护农村集体土地实际占有、使用、收益人的合法权利，避免集体土地征收过程中不承认用益物权应单独征收补偿而带来的诸多弊端。借鉴日本的《土地征收法》所确立的 “分别征收、分别补偿”的模式，[18]将土地用益物权归结为土地征收对象，从而在承包地征收、建设用地征收时，用益物权人享有直接与征收人进行磋商，参与征收补偿程序的权利，作为独立的被补偿主体收取土地用益物权征收补偿费，而非由农村土地集体所有权人领取后按比例返还。即土地征收时，国家应针对土地所有权人与用益物权人分别签订征收协议，并分别进行补偿，以矫正用益物权在法律上和现实中的劣势地位。

土地承包经营权的权利主体为农村家庭，强化土地承包经营权等用益物权，才能疏通农民在土地征收过程中表达自己意见的机会和自身利益诉求的渠道，将虚位的集体成员集体所有通过土地承包经营权转换至农民个体实际享有土地征收及补偿费用的决定权，享有拒绝征收的法定权利，作为自己权利的代表以积极行为维护自身权利以对抗违法攫取土地的行为，而非被架空的农村集体所有。

四、土地承包经营权保护的完善措施

我国承包地征收中存在的上述法律问题，是现行法制内在冲突的体现。解决问题的关键，除了应根据 《物权法》的规定对 《土地管理法》、《土地管理法实施条例》冲突条款进行修订外，还必须着力解决导致违法征收的深层制度成因，攻破理论难题，破解承包地征收所面临的上游问题，一句话，必须完善土地承包经营权的法律保护机制。

(一) 我国土地承包经营权完整的用益物权属性确认

由于土地承包经营权是土地公有制法律体系下所形成的不完整的物权，因此，只有弥补其不完全缺陷，除却土地承包经营权的债权因素，才能恢复其完整的、纯粹的物权属性。 ( 1) 遵循物权法定原则，以法律的形式确定农村土地承包经营权的权利、义务、内容以及权利的取得、消灭规则，而非由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。这样做，可以提高土地承包经营权的透明度，缩减完全依靠当事人意志所导致的随意性，保障交易安全和便捷。( 2) 恢复登记生效主义而非登记对抗主义的物权设立制度。虽然立法原意上土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立的模式，是基于保护农民土地承包权的角度出发，一旦土地承包经营合同生效，即使未真正占有土地，依然享有土地承包经营权。但正因为物权属于对世权，所以物权的设立、移转必须经过公示，权利人之外的任何第三人知晓物权的存在从而加以尊重，防止物权不致无端遭受他人侵犯，实现对物权的保护。也正是因为物权是权利支配特定物的权利，实际占有并经登记程序，权利人才能对物享有实际的权利。因此完善土地产权登记制度，强化土地产权登记的法律效力尤为关键。可以借鉴德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及 《住宅所有权法》的规定，不论是土地房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均实行由统一的登记机关登记的做法，[19]�建立统一的土地登记机关，规范农村土地产权登记的内容，不论土地所有权、土地承包经营权以及其他因土地承包经营权流转而导致的权属变动，均应由登记机关予以登记，并通过土地登记制度，构筑土地经承包经营权流转进入市场的土地权利体系。 ( 3)逐步取消土地承包经营权流转的限制，强化土地承包经营权人的自主性。逐步取消发包人对承包土地流转的限制，从封闭性流转向开放性流转变迁，从村民向村民的单向流转转向村民向他人的双向流转，加强农村土地资源的市场化配置和有效利用。 ( 4) 以法律的形式规定土地承包经营权人的权利受侵犯所享有的物权请求权。物权请求权是指当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态的权利。[20]通过对物权请求权的确立，以对抗土地承包发包人与承包人之间的不平等，对抗第三人不正当的干预，明确土地承包权的用益物权属性。

(二) 我国农村土地集体所有权主体的归位

集体土地所有权主体的虚位引发我国土地征收程序的不合理以及农村集体土地征收的恣意。在农地征收过程中，地方政府公开化地、大规模地征收农地，农村从集体性的无奈到集体性的反抗，某些既得利益集体 ( 开发商等) 集体性 “失语”，[21]都充分表明了农村土地集体所有权主体设定的虚位性。因此我国农村土地集体所有权主体必须归位。农村集体土地由本集体成员集体所有的概念存在不确定性，因此有学者提出重新界定农村土地集体所有权的边界的主张，认为应以“发包权”为基石来构建农村土地集体所有权的法定内容，以“占有”为基石来构建农村土地承包经营权的法定内容。�[22]通过土地承包经营权来架空农村土地集体所有权。这一设想有其合理性，但与我国土地所有权公有制的初衷相违背，因此考虑将农村土地集体所有权主体界定为以村为单位的村民共同所有，重大决策比如征收方案和安置补偿方案由村民大会集体讨论，以少数服从多数为决定原则，其他普通、日常事务则由村民委员会代表集体决定，如果村民委员会决定与大多数村民意见不一致的，可以通过召开村民大会以多数意见予以撤销。

这一界定明确了村民集体为农村土地集体所有权人，除征收方案和安置补偿方案等对村民财产权益和政治权益产生重大影响的事务由村民大会决定外，统一由村民委员会代表集体行使所有权，以避免代表机构不具有独立法律人格问题。将村民集体作为农村土地集体所有权人，可以有效解决农村集体不确定的弊端，将虚置的集体所有转化为实质的村民共有，发挥所有权人在土地征收程序中的主体对抗功能，改变土地征收从决定的作出，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定的局面，加大所有权人在土地征收程序中的参与力度。根据中国人民大学与美国农村发展研究所 2008 年组织的我国 17 个省份农村土地调查数据显示，征地过程中农民参与情况统计表中，2008 年征地前得到通知的比例为 54． 1%，而在 2005 年曾达到过 70．6% ，显然下降了 16． 5 个百分点。2008 年补偿金额多少问题上征询意见的比例为 27． 2% ，2005 年为 21． 8% ，[23]但这一数据无法推出农村集体土地所有权人与征地人平等地就征地问题进行过沟通协商、讨价还价。因此明确农村土地集体所有权主体意义重大。

(三) 我国土地征收对象的复位

通过西方国家土地征收的历史钩沉可知，个人所有权已逐步向社会所有权过渡，在社会国背景下必须对私人财产权利绝对保护进行有限限制和制约，私人财产同样承负着公共义务。征收的对象已不再局限于私人所有的土地，而逐步扩张到具有财产价值的公民个人权利。征收的目的在于国家获得所有权，但征收的对象是否必须为所有权，是否可以包括其他物权，在理论上不存在不可逾越的障碍。因为我国土地制度的特殊性，单纯将土地征收对象界定为农村集体所有的土地，一方面，导致征收补偿条款冲突和无法衔接。《物权法》将土地承包经营权作为征收补偿对象，但如果土地承包经营权权利人不是征收法律关系主体，就不应该对其进行补偿; 既规定土地承包经营权人的征收补偿权，同时又规定征收对象仅为农村集体所有的土地，两种规定之间显然存在矛盾。另一方面，如果征收对象仅限于所有权的实物形态，用益物权作为独立权利的性质无法体现。我国农村的土地集合着农民的生存权、劳动权、财产权、社会保障权等多项权利诉求，土地征收仅针对集体所有的土地而无视土地承包经营权等用益物权，必定导致土地征收的正当性、合理性和可接受性下降，无法满足现在经济、社会背景下物尽其用，对纷繁复杂的物权关系进行调整并定分止争的要求。

总之，将土地征收对象从集体所有的土地扩大到包括土地承包经营权在内的用益物权，才能解决我国法律条文之间冲突矛盾的问题，才能使土地承包经营权真正成为一项独立于所有权之外的权利，而非所有权的附庸，才能促使征收程序的正当化，实现保护权利主体参与征收程序的功能。

五、余 论

“法律还应当强化农民在土地上的物权地位，使他们能够对抗凭借资本实力攫取农村土地的行为。”[24]由于集体所有土地范围大于经承包经营的土地，承包经营权人自愿交回的、承包权合理收回的土地以及尚未承包出去的土地，都不属于承包经营的土地，而是集体所有的土地，因此，当土地征收的对象仅为集体所有的土地时，由集体土地所有权人享有土地征收补偿权; 如果该土地已经承包，则土地承包经营权人也应该作为被征收主体获得相应补偿。具体操作层面的公共利益界定、补偿标准的衡量、正当的征收程序等问。题，将随着土地承包经营权的制度层面困扰的破除迎刃而解。这是今后继续需要讨论和解决的重要课题。

 注释：

[1]陈�、郭升选、蒲方合等学者认为土地承包经营权从现实角度看，具有明显的债权性质; 丁关良、王英萍、王权典等学者认为土地承包经营权为物权，是一种新型的用益物权; 郭升选、陈康华、毛瑞兆等学者认为土地承包经营权应该债权物权化; 国务院专门进行农村发展研究的赵阳认为土地承包经营权属共有私用。参见亓宗宝: 《农村土地承包经营权法律保障研究》，北京: 法律出版社，2008 年，第 5 ～ 6 页; 崔杰: 《土地承包及征地补偿案件的法律适用》，北京:人民法院出版社，2005 年，第 13 ～15 页。赵阳: 《共有与私有―――中国农地产制度的经济学分析》，北京:生活读书新知三联书店，2007 年，第 11 页。

[2] [5] [8]王利明: 《物权法论》，北京: 中国政法大学出版社，2008 年，第 136、145、148 页。

[3] ［奥］凯尔森著，沈宗灵译: 《法与国家的一般理论》，北京: 中国大百科全书出版社，1996 年，第105页。

[4] ���������潘善斌: 《农地征收法律制度研究》，北京:民族出版社，2008 年，第 48、49、48、49 页。

[6]潘嘉玮、傅建伟: 《土地征收法律制度的思考》，广州: 《华南师范大学学报 ( 社会科学版) 》，2007 年第1 期，第 27 页。

[7]韩松: 《农民集体所有权主体的明确性探析》，北京: 《政法论坛》，2011 年第 1 期，第 104 页。

[9]北大法宝司法判例检索，承包地征收补偿费用分配纠纷的 9 个案例。

[10]冯秋燕: 《不动产征收冲突的法律制度性成因及化解路径分析》，北京: 《法学杂志》，2006 年第 5 期，第 91 页。

[12][15][23]叶剑平、丰雷、蒋妍、罗伊・普罗斯特曼、朱可亮: 《2008 年中国农村土地使用权调查研究―――17省份调查结果及政策建议》，北京: 《管理世界》，2010 年第 1 期，第 68、68、69 页。

[13]崔杰: 《土地承包及征用补偿案件的法律适用》，北京: 人民法院出版社，2005 年，第 147 页。

[14]王克稳: 《“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系辨析》，苏州: 《苏州大学学报 ( 哲学社会科学版) 》，2011 年第 1 期，第 15 页。

[16][18]戴孟勇: 《物权法视野中的征收制度》，上海:《政治与法律》，2005 年第5 期，第20、20 页。

[17]温丰文: 《现代社会与土地所有权理论之发展》，转引自梁慧星: 《民商法论丛》第 4 卷，北京: 法律出版社，1999 年，第 7 页。

[20]尹田: 《物权法理论评析与思考 ( 第二版) 》，北京:中国人民大学出版社，2008 年，第 157 页。

[22]亓宗宝: 《农村土地承包经营权法律研究》，北京:法律出版社，2009 年，第 254 页。

[24]王卫国: 《中国土地权利研究》，北京: 中国政法大学出版社，1997 年，第 182 页