前言：认识这样的现实和法律
研究任何一项制度，都要努力挖掘制度背后所体现出来的现实问题。只有这样我们才能发现制度在设计和运行之中体现出来的不足，以更好地弥补制度之缺位，应对社会之时弊。我国现行《土地管理法》的产生与运行，面临着一个重要的现实，即过渡时期的中国国情：
首先，我国现在处于城镇化进程的加速期。而恰恰这个时候，“三农问题”又制约着这一不可避免的社会变革。城市发展离不开对农村土地的利用，但是同时，我国非农产业发展不足，相应的配套保障制度并不完善。我认为，中国土地之困，主要困在农村土地的管理。社会转型之发展是绕不开对农村土地的开发与利用的。房地产业的发展一方面导致了农业用地的大量流失，另一方面也促使农村劳动力流向非农业地区，其结果是造成了土地使用权和所有权行使的多样化，同时也加大了其他产业的压力，在其他产业跟进不足的情形下，房地产业充斥风险。所以，如何协调发展与稳定的关系，一言以蔽之，如何规范土地利用的“度”，是《土地管理法》所必须考虑的范畴。
其次，我国土地资源迫切需要更加科学合理的市场化配置。那么，我国土地资源，如何才能更有效率的运用呢？当然实施市场化配置，无非是为了提高土地利用价值，但是，我们需要看到，土地是十分稀缺的资源，同时又是每个公民生存所必须的资源。于是《土地管理法》在土地资源市场化配置的改革之中既要兼顾好土地资源的利用效率，又要兼顾每个人生存的权利。把握好这一对矛盾，《土地管理法》才会在过渡时期切中土地权利配置的要害，有效调整社会关系。
再次，我国土地资源的利用有深厚的习惯法基础，有不少历史遗留问题。原来的土地资源配置制度效率不高，甚至有些制度是大而空的，是有意识的模糊制度。这点在集体土地所有制方面表现明显。当一个社会越来越需要明晰的产权，以刺激越来越繁荣的市场经济，有意的模糊就不得不面临着改革，以促成国家财富的进一步创造和社会稳定繁荣。我国的政治制度又必然要求在土地国家和集体所有的前提下放开土地资源的束缚，那么我国土地制度的运行就需要协调着不同法律主体的关系，协调所有权和使用权的关系，面临着比其他国家更加特殊的情形。
最后，认识了我国土地资源利用的现实之后，我认为还有必要认识土地管理法的性质。这样可以有效撇清《物权法》和《土地管理法》的调整范围和效果，帮助我们更加深刻地认识这部管理法。
《土地管理法》第一条规定“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”可见，土地管理法的性质是限制土地经济自由、维护社会公共利益、政府干预土地利用、同时又对政府干预划分权力范围。合理分配经济资源、营造平衡和谐的社会经济环境、实现经济可持续发展，在该法的立法目的中有较强的体现。由此，我们可以认为《土地管理法》是一部公法，这就注定了，它的调整手段和调整效果较之《物权法》大相径庭。按照有限政府的理论，凡私权利之间通过博弈或者碰撞可以自治的部分，公权力就不得干涉之，除非为了公共利益的需要。于是，我认为，大凡物权法等私法可以有效调整的土地关系，《土地管理法》都应该止步，并以此为视角，我们可以更好地进一步审视土地管理法，我国现行管理法对于土地资源的有效分配有所作为吗？对于它不应该干涉的部分，有所约束吗？大凡公权力所涉及之处，一旦得不到私权利和法律的约束，“寻租现象”难免发生，对于社会经济的发展和稳定，极为不利。土地公法的着眼点应该是实现社会整体利益的最大化和社会各主体的利益平衡，实现土地资源的合理配置，实现社会经济可持续发展目标。土地是稀缺性资源，土地公法的立法重点就是要突出对农用地，特别是对耕地的保护，只有将土地公法与土地私法分离开来，才能突出土地公法立法之重点。
《物权法》颁行之后，同样以调整土地权利关系为其基础的《土地管理法》即面临着修改。一则，《土地管理法》的相关规定与《物权法》的规则相冲突，《土地管理法》作为一般法律不能与作为基本法律的《物权法》相冲突而应修改；二则，《物权法》关于土地上的权利规则大多比较原则、比较抽象，亟需《土地管理法》予以细化，规定更具可操作性的规则；三则，《物权法》本身即授权土地管理法律作出相应规定。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）也对土地管理作了新的要求。[1]
我认为，我国现行的土地管理法突显了以下几个问题：
一、土地产权问题――土地所有权和使用权困境破解之核心
为什么说产权问题是土地所有权和使用权困境破解之核心呢？这个困境究竟在哪里？这个核心又如何体现？我国《土地管理法》第二条规定，我国的土地所有制度包括全民所有制和劳动群众集体所有制两种。
集体土地问题实际上是我国土地产权问题的缩影和具体表现，归根到底是农村土地产权制度不完善造成的。《土地管理法》第10条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理，已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。该规定将集体土地所有权的经营管理权利赋予了集体经济组织或村民委员会。但是，在现实中，集体经济组织并非集体组织成员的代表机构，村委会也仅为群众性自治组织，两者对行使集体土地所有权缺失收益的权利，却一定程度上拥有处分的权利。而对于农民个体而言，基于土地使用权的取得，拥有土地的占有、收益权利却缺失处分权。在农村土地资产占总资产比例较大的情况下，这种不清晰的产权主体安排，是造成一系列农村土地问题的根源。
如农村承包经营问题，是作为乡、村、组三级土地所有权主体不明确，甚至是错位，造成土地使用权不稳定甚至是频繁调整、调拨；征地补偿问题，实际上是土地收益权无法得到体现，同时所有权主体不明确造成的；权属纠纷问题，更是土地权利确定不清，历史遗留问题造成的；宅基地问题，是农民不能正确认识土地所有权和发展权的关系，滥用发展权造成的。农村土地产权制度不完善，不利于对土地权利人的保护，不利于保护耕地，不利于农村经济发展，不利于农村的稳定。集体土地转国有土地，这制度里面是一副土地涉及两个法律主体。但是如果按照土地管理法有意模糊，甚至两个主体而不止。
集体所有，到底归谁所有？《土地管理法》第十条中有三种形式的农村集体土地所有权，但对其三种集体的内涵没有做出明确的划分，于是，集体概念模糊，土地所有权的主体不清，权责不明确。一方面不利于对农村土地的有效管理，同时也会造成集体公共产品供应和保养的不足。因为自人民公社解体以来，我国的农村集体组织实际上一直是处于缺位状态的，这就使得集体的财产面临产权不清的困境。这种情况下，集体土地一旦实行承包经营，那么集体事业就缺乏必要的关注，集体成员分散，小农意识难免抬头，最终让集体公共产品陷入到“公地的悲剧”之中。这就是为什么我国现在农村集体水利设施失修严重，最终也严重制约了农业的发展。
诚然，产权的个体化配置能有效刺激企业和个人投资，提高生产率及为其提供可靠的信贷保障，是最大限度激励土地高效利用的制度安排。但是，产权主体的不明晰（个体化程度过低）已经成为该项产权制度不适应目前社会经济发展的最主要原因。所有者和使用者分离，并不违背物权法传统，也会因为可以提高物的使用效用而得到推崇，但是我们不能忽视这样一个事实，即自从人民公社解体之后，再没有个强有力或者实体的集体主体存在，这个所有者是虚无的，多重的，集体财产的产权是缠绕的。我们不能保证所有权人与用益物权人之间的权利分配和相互制约是有效的：集体权利被赋予了虚无的法律主体所有，被赋予了不同的主体，那么集体利益就难免会被用益物权人及其他主体渐渐蚕食，集体组织的主体地位恢复可谓困难重重。产权的不清加之主体的虚位，给我们的是没有主人的财产。这对于集体的发展非常不利。
二、集体土地流转问题：农村集体可持续发展与村民个人发展权的博弈
为什么要拿出集体土地流转问题加以讨论呢？
我认为有这样几点理由：
1、集体土地市场放活，是目前土地管理法学讨论的一个热点，集体土地制度未来的走向如何，事关重大。我国集体制度具有很大的特殊性，既是一个历史遗留问题，同时又是一个权宜之策。国家统计局
2011年
4月
28日
公布了“2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）”，居住在城镇的人口约为6.66亿人，占49.68%；居住在乡村的人口约为6.74亿人，占50.32%。相比2001年，城镇人口比重虽然上升了13.46个百分点，但是以我国目前经济发展水平，非农产业还是很难消化农村存在的巨大的剩余劳动力。那么集体吸纳剩余劳动力的作用就不可忽视。这事关国家的稳定大局。同时根据我国法律体系的系统规定，集体往往承担着农业生产的重要使命，制度的构建目标不只要努力转移农村的剩余劳动力，让农民走上富裕的道路，同时也要关注“三农”，有转移、有保留，粮食安全事关国家命运。所以我们要认识到，《土地管理法》对于集体土地制度的构建，既要放活集体成员，又要想方设法保证集体组织的可持续。
2、集体土地不仅是农民财产权的体现，更是为农村广大剩余劳动力提供了社会福利保障。所以，不能轻易动摇农民最后一根“救命的稻草”，一旦完全放开农村土地市场，会不会就会造成难以逆转的土地兼并问题呢？根据行为经济学，人性并非完全理性的，短视效应更是常常影响人们在经济活动中的选择，我们不能保证农民在失去了最后一道生存保障的时候，下一个保障就紧接跟上。当农民无保障时，一个新的社会阶层就会难以避免的产生，严重影响社会的稳定。但在存在规模效应、风险应对和土地投资收益相对低下的情况下，群体权利就有存在的价值。基于此观点，我国农村集体土地所有权在保障农民基本生存，提高农村风险应对能力等方面所发挥的作用毋庸置疑，因此，我认为，农村土地流转虽然以后是土地管理法的发展方向，但那也应该是随着其他非农产业进一步发展已经为农业提供了足够的社会保障制度的前提之下。集体土地管制不能过快松动，我赞成现在土地法关于集体土地的态度，谨慎而小心。
当然，我国土地管理法对此的规定却比较软弱无力，甚至是故作“矜持”，有意留有制度空缺。甚至有学者认为，这是社会需要的真实反映。[ii]但是，这样也不能不面对农村土地市场不可抑止地客观存在，这种市场日渐兴旺，不仅涉及到耕地流转、拍卖，还有宅基地拍卖，乡镇企业用地交易等非农用地市场交易。灰色的法律地带就表示对投机和不法的纵容，其实政府与其考虑到农村土地的保障性功能而不敢予以放开农村土地市场，何不充分发挥出法律的引导作用，让民众对土地流转的方式和效果有更好的预期？我认为这都是有可能做到的。据调查有相当部分的农民愿意转让其宅基地，这位宅基地的流转提供了主观基础，而且有不少转让宅基地的农民并非是只图发展而放弃了对生活保障的重视，相反，许多宅基地闲置是因为部分农民已经在城市中有了生活保障。[iii]因此，放任虚置，不如让农村土地市场有所松动，在不妨害集体可持续发展的情况下允许农村土地流转。当然这就涉及到了另一对矛盾――集体的可持续发展与农民的财产权之冲突。
那么，松动集体土地的这个“度”又在哪里呢？又有何种因素决定呢？其实，我国对于这种禁止还是处于一定土地上承载着一定数量社员生存的逻辑思考，因此，我国集体经济呈现出了一定的封闭性。对此，本文作者认为，在保证了集体成员生存和发展权的前提下，让市场来调节这种土地资源的配置应该会起到更好的效果，因为每个人都会尽力或者最大的效益，在有了生存保障之后追求财富，应该得到政府的支持和鼓励。
三、建设用地制度之疾：城市发展与公民私权碰撞之困
我认为，公共利益一定要有一个界定。我国的《物权法》和《土地管理法》对于“公共利益”均没有进行界定，这样在现实之中就会使政府权力陷入的失控的状态之中。少数人可以凭借政府保护进行的寻求财富转移而造成的资源的浪费，他们对所谓公共利益进行投资，可是被投资的这种事情实际上没有提高，甚至降低了生产率，但却确实给投资者带来了一种特殊的地位或垄断权利而提高了投资者的收入。长期以来，我国《宪法》规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定进行征地，但对于公共利益的界定，《土地管理法》没有进一步进行阐释。征地成了各类项目取得新增建设用地的惟一途径，即国家、企业、单位和个人甚至外商，不论何种投资主体搞建设，均征用农民集体的土地，远远超出“公共利益”这个范围。而且，客观上将“公共利益”的需要从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益性质建设在内的所有用地项目。地方政府为了财政收入最大化，也会使土地征收行为偏离“公共利益”。[iv]
同时，我国集体土地一旦转成建设用地以后，其价格就会很快上涨，依现行补偿方式，农民是拿不到上涨的那部分土地价格的。因为在政府取得地租差价之前已经对农民进行了补偿，现行征地补偿规定主要是基于农地的生产功能进行部分补偿，社会保障功能的补偿严重不足。
此外对土地转让费用问题进一步探讨：
先征地再拍地，这里面的地租差价到底有没有合理性？这就涉及到了一个公平问题。这种与民争利的现象也是极为不公平合理的。大凡一个文明的国家，都主要依靠人民制定的税收制度来维持其运作，而不是靠出卖给人民他们本应该享有的生存资源。如此畸形的财政体制，不应该仅仅让土地管理法进行约束，本法之中的土地征收应该是为了公共利益，但凡土地适用于商业，政府就没有权力干涉两个私权利主体之间关于土地使用权转让的物权合同自由。这个时候《物权法》可以调整的，土地管理法就应该考虑淡出。否则就构成了对意思自治的粗暴干涉。所以我认为，该法第五十五条（“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发”）的规定是不合理的。这明显是一种错误的土地财政循环。因为这个法条在运行之中并没有相对于的监督机制，不能充分保证资金专用。国家为了保证粮食安全有必要对私权之间的平衡进行干预，但是这种干预一定要在阳光之下，一定要有相应的义务和责任，否则权利很容易被权力所伤。日本韩国在这方面的经验就很值得借鉴，他们建立了地价公示制度，并建立部分交易项目的价格申报制和交易许可制等土地交易法律规制制度。合理开征各种租税，确保了国家土地收益，同时又抑制了开发商获取不合理的暴利。[v]
四、耕地保护――土地利用规划的重中之重
《土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”可见，对耕地的保护和合理开发是我国土地利用规划工作的重中之重。《土地管理法》第十八条第三款规定，省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划，应当确保本行政区域内耕地总量不减少。该条款字面上仅仅简单地提出耕地总量不减少，没有体现出对耕地质量和生态方面的要求，这必然造成占优补劣现象的发生，并因此导致区域内耕地质量总体水平的下降和耕地生态系统的失衡。土地管理法中关于土地利用规划的很多制度都是少有科学性技术性规定在其中，随意性让土地规划少了很多合理性和高效性，反而让土地管理法中关于总体规划的规定有些空泛。同时在该章法条之中，土地利用总体规划对城市规划等其他专项规划制约不够，由于城市规划等与土地利用总体规划编制周期的不一致，导致土地利用总体规划很难制约城市规模的扩展。
并且，在“土地利用总体规划”一章，大多数法条都赋予了相关管理部门职责，但是没有规划责任，这就成为了一个“软法”，并很可能使土地规划成为一项“空制度”。[vi]在《土地管理法》中，配套制度跟进不了，规划制度本身形同虚设。
同时，土地用途管制制度一定要重视，因为所以管制，说到底还是为了保护耕地，保证国家的粮食命脉，我国《土地管理法》对此已经有所重视，但是科学性似乎更是有待论证，太注重政府的调节作用，而忽视了相关私权利主体的能动作用。如土地的复垦，放出一部分权利来调动农民的积极性是可以取得更好的效果的。因为毕竟国家对于个人事务的照顾毕竟不如本人来得更加有效率。只要在做好宏观规划的前提下，放权复垦，更符合效率。
结论：尊重私权利
权利的边界会一直延续，直到受到了法律的限制或者他人权利的对抗。我认为，上述的种种问题，若要真正得到切实解决，非强化私权利不可。而这正是这部管理法所忽视的，它在该收手的时候依旧强行干涉，而对于相关政府管理部门的职能方面却没有做到权责统一。一部法律设计的再好，没有法的执行，它终究只是一个“空制度”，带来的只能是民众对法的不信仰。如此，只有当权利（力）能够与权利出现碰撞时，才会使权力的行使得到掣肘，才会使权利的行使得到规范。否则，一味地无视私权，使公权力之手肆无忌惮，短时间内，可能带来财政富裕的同时，为公共事务的建设起到积极的作用，但是，公权力的约束毕竟需要私权利强大，只有这样才能以刺激公民因为捍卫私权而约束公权的积极性，不然，一个国家失去流动性，造成阶层板结，得到的只能是衰落和民意的雪崩。
只有私权利强大了，滥用“公共利益”的事情就会得到权利维护者的反对；只有私权利强大了，那种不公平的地租差价就不能让公权力所鲸吞；只有私权利强大了那么《物权法》就得到了很好地运行，那种不必要的干涉就自行退出了。
私权利的强大到底是不是一个最好的制度构建基础，这点不敢肯定，但是我们可以肯定一点，对人性考量和尊重应该是每一个良性制度的基础，私权强大可以防止最坏的事情出现。一个国家若要让自己的繁荣和稳定兼得，势必要把私权利放在一个很重要的位置，并且努力探得更加科学合理的公权力干涉界限。让土地管理法在土地资源的分配和利用中达到有所为，有所不为。这是历史的经验，也是任何一个发达国家正在做的。归结到《土地管理法》的发展未来和现在审视上，我认为，关键还是要厘清土地公法和土地私法的界限，让《土地管理法》有所为，有所不为。
[1] 高圣平：“有关土地物权的几点思考――兼说《土地管理法》的修改”，《中国土地》,2009年10期，29-32页。
[ii] 刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2008年9月版，第300页。
[iii] 陈小君等：《后农业税时代农地法制运行实证研究》，中国政法大学出版社2008年版，第202页。
[iv] 汪军民：《土地权利配置论》，中国社会科学出版社2008年6月版，第206页。
[v] 汪秀莲，王静：《日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴》，中国大地出版社2004年4月版，第53页。
[vi] 何・皮特：《谁是中国土地的拥有者？―制度变迁、产权和社会冲突》，社会科学文献出版社2008年9月版，第106页。
