引 言
宅基地使用权是我国以保障农民的基本居住需要为目标设立的一项物权。其发展大概可以分为两个阶段。第一阶段是由1982年国务院发布的《村镇建房用地管理条例》对其作出规定，其中确立了农村宅基地使用权的权利主体、申请与审批程序、用地标准与基本使用规则。第二阶段则是由1998年修正的《土地管理法》确立了农村宅基地使用权的以“户”为单位的申请原则，并明确规定农村农民一户只能拥有一处宅基地使用权。
纵观《物权法》和《土地管理法》这两部对宅基地使用权作出规定的主要部门法，关于宅基地使用权的条文所占比例甚少，与其所要调控的复杂实务相比尚不足以应对。而权利取得的明晰是该制度成熟运作的前提条件，否则该制度在现实运行中将不能最大限度发挥其功能和作用，达到保障农民基本居住权和维护集体土地利益两者的均衡。因此，对于宅基地使用权的相关立法完善十分必要。故本文以宅基地使用权的取得、使用、监督等不同方面为视角，对其现有立法的不足进行分析，然后对比土地管理法立法建议稿的修订之处进行研究，从而得出建议稿与现行法相比的进步之处，并试图对建议稿修订时依然存在的不足给出一些完善建议。
一． 现行立法中关于宅基地的立法缺陷及成因
（一）宅基地使用权的取得主体方面
根据《土地管理法》的规定，宅基地使用权的权利主体是本集体经济组织内部成员，这是由宅基地使用权具有身份保障性决定的。该制度的目标是保障农民的基本居住权，故农民才被纳入权利体系之内，城镇居民不享有该项保障。且土地的保障性决定了集体土地没有为本农民集体以外的人口提供宅基地使用权保障的责任。[1]但在实务中，如何认定集体经济组织成员存在一些困难。由于《物权法》和《土地管理法》都只有非常原则性的规定，各个省份为了使宅基地使用权的管理更具有操作性，大多制定了各自的土地管理办法。纵观各地方法规规定，除了本集体成员外，大部分法规对回乡落户人员、外来人口落户人员、与本社社员有合法婚姻关系而落户的其他村经济合作社社员、在合作化时期入社和社员家庭出生的人员以及因实施村镇规划、垦区移民、灾毁等原因需要迁移和重建的人员等几类特殊人员也进行了认可，纳入了实质主体范围。[2]而这些规定明显导致了目前宅基地使用权取得主体呈现了泛化的趋势，加重了集体经济组织的义务和负担，也加剧了土地资源浪费的趋势。
（二）宅基地使用权的取得程序方面
我国所有权的内容之一是所有权人可以对自己的权利进行处分。在宅基地上建立宅基地使用权属于在集体经济组织的所有物上设立用益物权，是对所有权的处分行为，也是集体经济组织对宅基地享有的所有权权能之一。但我国目前的宅基地使用权的审批程序里将审批主体设定为乡镇政府和县政府，真正的所有权人却被排除在外，侵犯了集体经济组织所有权的完整实现，剥夺了其作为所有权人应有的权利内容。集体经济组织除了是所有权主体外，相对于乡镇政府和县政府而言也更加了解本集体经济组织的土地供需情况以及后期使用情况。现有的审批程序一方面使整个农村宅基地使用权制度规范凸显出强烈的行政化管理色彩，严重忽视了其应有的私权性；另一方面也忽略了村集体经济组织对宅基地供需状况的了解甚于乡镇政府等现实因素，容易造成资源浪费。
（三）宅基地使用权的的取得方式方面
《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”但依我国继承法的规定,农村的房屋也属于遗产的范畴，因此，农村村民完全可以通过继承取得农村的房屋，而由于房屋与宅基地不可分离，取得房屋所有权也就取得了宅基地使用权。如果有自己住房的农民又通过继承取得农村的房屋，就必然导致他将拥有两处或两处以上宅基地，与《土地管理法》中对宅基地数量的限制相矛盾。正如我们课题组自2007年5月至8月在全国10个较有代表性的省份进行的农村实地调研所显示，全国各地农村多少都存在“一户多宅”的情况，究其原因，与农民的房屋继承不无关系。但是，公民的继承权也是受保护的合法权利，不能因为对宅基地数量的限制而剥夺其继承权。这就导致了村民必须在维护自己继承权和遵守《土地管理法》中进行两难抉择。如何妥善处理这项矛盾，应该是土地管理法修订中的新课题。
（四）宅基地使用权的保障性与权利的物权性发生冲突
从用益物权角度来看，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。但基于我国宅基地使用权严格控制流转的现状，也是基于宅基地使用权的保障性，我国宅基地的收益功能的发挥实在有限，用益物权意义上的收益并未实质性实现。物权法第一百五十二条看似谨慎的表达，反映出宅基地使用权是缺少真正意义上的收益权的用益物权，是对其收益权能本质性的不认可。[3]宅基地使用权的物权功能受到抑制，物权地位受到损害，其对于农民住宅的保障性与其自身的物权性发生了冲突。
从所有权角度来看，财产所有者对自己合法所有的财产享有占有、使用、收益、处分的权利，但受限于房地一体的大原则，宅基地使用权限制转让妨碍了农民对房屋所有权的行使，不能自由买卖房屋进行融资和交易，侵犯了农民房屋财产权的完全实现。[4]
从这两点看来，由于过分强调宅基地使用权对农民的保障性，其本身的物权性质大大遭受了挤压，如何在这两点之间寻求一个平衡，是土地管理法修订时应当考虑的一个焦点。
（五）宅基地使用权审批及行使的监督缺失
有权力的人使用自己的权力，一直到有界限的地方才休止。宅基地使用权的审批主体是政府而非宅基地所有权人集体经济组织，这决定了各级政府工作人员审批工作是否合法恰当并不会给其自身利益带来损害。因此，在宅基地审批过程中，乡镇或县级干部以权谋私、越权审批的现象非常严重。
在宅基地使用权审批后的权利行使过程中，大部分审批主体对村民是否多占多建也并未严格按照土地管理法监督部分所规定的方式进行监督管理，宅基地状况普遍比较混乱。据北京的一个认真抓宅基地管理的镇自查，发现“超批多占户”占57%，“私搭乱建户”占8.3%，“建新不拆旧户”占3.5%，各项违规累计所占面积达宅基地总面积的59%。这造成了集体利益的严重受损和宅基地使用制度运行的混乱。
而除了部分乡镇上多占多建以外，另外的一些村落中又存在大量宅基地闲置的情况。在课题组2010年的调研中发现，陕西、河南、湖北三省的情况最为普遍，被调查农民中近一半以上的人认为自己所在的村子有这种情况的存在，其他各省的情况相对好一些，多的占三分之一左右，大部分在四分之一左右。河南省和陕西省受调查的九个村表示自己村内有空白宅基地，且九个村都无法收回空白宅基地，其中一个村是“有依据，没落实”，八个村苦于“没有法律依据，收不回”。[5]这都是宅基地审批后缺乏对于使用情况的后续监督而造成的资源浪费。
结合以上提到的几种违规现象可以看出，现行土地管理法规定了对国家机关公务人员的监督，却侧重于被监督者如何配合检查，并未对监督检查的方式、程序等作出详尽规定，导致监督很难落到实处。同时，监督一章的笔墨过于集中到对公务人员的监督，忽略了对于宅基地使用权的使用过程对集体组织成员的监督检查，导致广大农村地区的宅基地使用权行使状况混乱无序，资源没有得到最好配置。
二．送审稿关于宅基地使用权管理的进步之处
结合国土资源部的《土地管理法》修订案送审稿，可以看出目前的土地管理法修订对于上述几点立法缺陷有所改善。具体进步之处有以下几点：
（一）规定了宅基地使用权的收益权
在本法修订稿第十一条【土地权利种类】中首次明文规定了宅基地使用权人享有收益权。而对应收益权行使的，是修订稿第九十七条对于宅基地的使用的新规定：“宅基地使用权人经本集体经济组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。”[6]。
这两个条文，不仅明确的规定了宅基地使用权作为用益物权应有的收益权能，也对于如何行使收益权进行了指引性的规定。在原有的流转方式上增加了对同集体组织成员的出租，可以调和宅基地使用权的保障性质与使用效率之间的矛盾。给那些常年在外打工，房屋闲置，却又不敢轻易转让房屋的家庭提供了一种新的收益方式，有助于会提高房屋和宅基地的利用率。同时也将收益权这一用益物权的应有权能还给了农民。
此外，这两个条文也拓宽了房屋所有人对房屋的使用途径，虽然在限制流转的大背景下还是不具备对房屋完全自由的处分权，但相对以往仅允许转让和出卖还是有进步。
（二）鼓励农民腾退宅基地
针对全国普遍存在的部分宅基地闲置状况，陕西三桥镇的农民曾建议“国家可以出台相应激励机制，鼓励农民退出闲置宅基地”[7]。这一次的修订中，修订稿第九十七条最后一款规定了“国家鼓励有其他居住条件的农民自愿腾退宅基地并给予奖励”与农民的期望相互呼应。这不仅表明了国家对于集体成员主动腾退空闲宅基地的支持态度，也提出了会给予奖励，有利于引导集体经济组织成员主动退出闲置宅基地，提高利用率，形成双赢。如果能根据所谓的给予奖励逐步探索出具体的激励机制，将更加行之有效。
（三）对于监督机制进行了更详尽的规定
虽然现行土地管理法第六章对于监督检查进行了专章规定，但十分笼统且落实不到位。仅粗略规定了监督的主体以及监督职责，对于如何监督，监督检查后应如何惩治以及谁来监督所谓的监督部门等问题都不够详细。所以导致了本文第一章中所说的审批过程中的贪污腐败和审批后对使用过程的监督缺失，造成了资源浪费。
在修订稿第一百一十七条【督察机构】中，引入了国家土地总督察向地方派驻督查机构的新机制，也增设了督察专员巡视。在第一百一十八和一百一十九条中规定了具体的督查职权、督查措施，不论是程序、职能、责任，都详尽周到。对于现行土地管理法的县级监督，也分别从主体、执法人员要求等给出了要求，甚至给出了具体的处分建议，大大加强了整顿和监督的力度，一个立体全面的监督体系清晰可见。如能落实到位，宅基地审批过程中的违规行为将会大幅减少。
三． 送审稿关于宅基地使用权管理的的不足之处
（一）如何认定特殊人群的成员权
随着社会经济的发展，越来越多的人背井离乡去城市中工作、生活，而后又返乡落户，或是因婚姻关系加入集体，这些特殊人群的身份认定直接关系到宅基地使用权的申请资格。但由于土地管理法制定时，社会经济状况和现在尚有很大不同，而之后几次修订，包括这一次，立法机关也没有对此作出规定，故各个省还在执行着参差不齐的标准，对集体土地所有权难免有所损伤。我个人认为是此次修订的一个遗憾。
如果能够结合在村内工作的年限、对村内作出的贡献等可计量数据进行一个量化标准，将大大减少其中的人为操作性和主观性。我们课题组在南街村调研时通过访谈了解到，非南街村的村民，在南街村连续工作十年以上且家属也在南街村集体企业中工作的，可以通过村委会的批准纳为荣誉村民，享受一切南街村村民的待遇[8]。这就是一个较好的通过具体量化标准对资格认定进行控制的例子。若宅基地使用权的申请主体也照此进行规范，现有的主体泛化现象将有所遏制，更好的维护成员们的合法权利。
（二）审批主体未把宅基地所有者纳入其中
上文曾提到过，由政府作为宅基地申请的审批主体，不但侵害了集体组织的土地所有权中处分权的完整性，而且也容易催生审批过程中的腐败。对一项权利的行使最饱含善良注意的永远是权利主体本身。第三方不可能对我们的权利行使做到比我们自己还认真的管理义务。乡镇政府及县政府作为一个行政主体，不管是否乱批、多批或少批宅基地使用权，对切身利益并无太大影响，在现实中引起了许多腐败。虽然修订稿中已经加强了对其的监督，也对其的工作提出了程序上和技术上的各种要求，但将所有权者――集体组织纳入审批程序，不论是在审批还是审批过后的监督管理中，都将发挥其得天独厚的优势――它比乡镇政府及县政府更加了解本集体组织的用地情况；也将使集体组织的所有权得到应有的尊重。
（三）没有解决继承房屋后一户多宅的情况
此次修订对于农民因继承房屋和宅基地使用权而被“一户多宅”的情况应当如何解决并没有给出方案。既没有指引大家如何避免，也没有承认此情况的合理合法。于是，农民依然面临着要么放弃继承权，要么违背土地管理法的艰难抉择。个人觉得要想调合此矛盾，有以下两个方案可供考虑。
1.在修订稿第九十六条的“农村村民一户只能拥有一处宅基地”后加一条但书“但因合法继承而一户多宅的情况例外”。正式承认此种情况的合法性，使农民继承权和宅基地使用权不再对立。
2.将修订稿第九十七条的“国家鼓励有其他居住条件的农民自愿腾退宅基地并给予奖励”后再加一款：“因合法继承而一户多宅的农民若自愿腾退宅基地，给予相应补偿。”
（四）鼓励腾退时态度鲜明但措施笼统
结合我们课题组调研时两省九村的农民反映，集体组织无法收回大量的空闲宅基地大部分是苦于没有法律依据。修订案送审稿第九十七条虽然鼓励腾退的态度明确，但却过于侧重于引导性，没有对具体操作流程或标准进行说明。我个人认为在修订时，一方面应鼓励腾退，另一方面应出台类似现行法律第六十五条的法条，规定在满足某几类条件时，管理机构可以强行收回。鼓励与强制并行，才能更好的提高闲置宅基地利用率。
此外，将具体的收回标准进行量化除了可以给执法提供具体依据，避免各省各自制定标准带来的参差不齐，还可以给农民一个确定的警示和预告，使其能够根据法律合理规划自己的行为，分配自己的利益，充分发挥法的指引作用。
（五）对宅基地流转的态度过于保守
虽然在此次修订在原有的宅基地流转方式上增加了对同集体组织成员的出租，但这仅仅在很小的范围内拓宽了流转渠道。整个宅基地使用权流转还是处于比较封闭的状态。笔者认为有必要结合现状，在保障农民基础居住权的前提下适当放宽流转条件，建立国家严格管理下的流转制度，达到保障公平和追求使用效率之间的平衡。流转制度的建立将有利于规范土地市场，遏制私下交易；有利于保护农民合法权益，促进土地资源的合理利用；有利于为农村建立良好的融资环境，推进农村经济的发展。早在2005年，中国人民大学和美国农村发展研究所的一项针对17个省农村土地的调查即显示，我国农地流转市场已逐步形成，但受产权影响，操作并不规范。[9]成都、重庆在2007年获批设立全国统筹城乡综合配套改革试验区后，也在国家发改委指导下对宅基地使用权的流转作出了一系列探索和变革。这些省市的实践路径和效果就是对应当建立流转制度的有力佐证。
至于允许宅基地使用权流转是否会引起大量农民失去住宅、城乡贫富差距增大，关键不在于是否允许流转，而在于如何设计其流转制度。受限于笔者的学力水平，目前尚无法给出一个完善的立法构想，但笔者以为至少应当明确允许流转的范围、明确流转的条件、明确作出流转决定的主体和程序，并辅以完备的登记体系和监督体系。结合现状逐渐摸索才能形成一套日渐成熟的流转体系，而不是一味的严格控制。
注释
[1] 参见刘俊：《土地权利沉思录》，法律出版社2009年版，第89页。
[2] 参见喻文莉：《论宅基地使用权初始取得的主体和基本方式》，载《河北法学》第29卷第8期。
[3] 参见陈小君、将省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，载《管理制度》2010年第10期。
[4] 参见袁锦绣、匡霞：《农村宅基地使用权在具体应用中的困惑》，载《求索》2011年第3期。
[5] 参见我校农地中心2010年暑假河南、陕西访谈笔录。
[6] 参见刘守英研究员提供的土地管理法立法建议稿
[7] 参见我校农地中心2010年暑假河南、陕西访谈笔录。
[8] 参见我校农地中心2011年寒假南街村调研报告
[9] 参见项英辉、李荣彬、苏立红：《对农村宅基地使用权制度改革的探讨》，载《辽宁行政学院学报》2008年第08期。
