引言

集体土地征收随着我国城市化进程的加快而逐渐增多，据“农村土地问题立法研究”课题组07年对我国十省的调查报告显示，有约1/3的受访农户表示其所在村存在土地被征收的现象。在对待土地征收的态度上，受访农户因土地被征收的目的不同而呈现出明显差异，对于完全以公益事业为目的的土地征收，农民一般持支持态度。[①]然而在实践中，集体土地征收过程中有相当部分是假公共利益之名而行追求私人利益之实，不少地方政府打着“公共利益”的旗号非法征收土地，以国家经济建设为名对集体土地滥用征收权，以低价补偿征收农民土地再高价出让给非公益性建设用地单位从而获得巨大的差价收益。据合肥市统计，2000-2001年间，合肥市向国务院、省政府报批的批次项目用地中，真正用于公共利益的不到10%，大量的是非公益性的房地产开发和工业用地。[②]政府滥用征收权的行为侵害公民的私权利，引发了不少社会矛盾。[③]这一现象归根溯源是由于我国现行法律对集体土地征收中所谓“公共利益”界定不明造成的，故诚如陈小君教授所言，“在农地征收中，首当其冲的问题就是公共利益的界定问题。”[④]本文即尝试从立法技术及具体操作两个层面来探讨这一难题的解决途径。

一、集体土地征收中公共利益的法律界定

（一）集体土地征收中公共利益的立法模式

从比较法的视野上看，各国法律对集体土地征收中公共利益的界定大致可分为以下三种模式：1. 概括式立法。这种立法模式以美国为代表，其仅原则性地规定公共利益是土地征收的唯一目的，为国家行政权和法定解释的司法权预留了很大的自主空间。[⑤]2. 列举式立法。该立法模式见诸于加拿大、日本、印度等多个国家，他们均详细列举出可以适用土地征收权的各项事业。3. 概括式与列举式相结合的立法模式。采用此种模式的有法国、意大利、韩国和我国台湾地区等。在此种模式下，法律先做出概括式规定，然后再列出一些具体的公共事业。[⑥]

我国现行相关法律（如《物权法》、《土地管理法》等）对集体土地征收中公共利益的界定均采用概括式的立法模式，即仅规定国家可基于公共利益的需要，对农民集体所有的土地实行征收，而未对公共利益的具体类型进行规定。即使在最新的《土地管理法（修订案送审稿）》（以下简称“送审稿”）中，也仅在第七十条中规定了“公益性项目用地目录由国务院制定”。笔者认为，在我国行政权力无限膨胀、私权意识相对滞后的的背景下，这种过于宽泛的立法模式已然成为现今集体土地征收权被滥用的重要原因之一。针对我国具体国情，有必要通过具体列举的方式对公共利益的外延加以适当限缩，以明确集体土地的征收范围、保障被征收人的财产权利。具体来说，我国在修订土地管理法时，可以采用概括式与列举式相结合的立法模式，将公益用地的类型以列举方式予以规定，再辅之以概括性规定，以便为行政机关或司法机构日后结合我国的国情和发展需要等对具体的公共利益进行认定留下余地。

（二）“概括+列举”模式下的具体内容设计

关于“概括+列举”模式下的内容填充，概括式条款的设计自不成难题，可以沿用我国现有规定或在其基础上稍加变动。然而如何确定列举性条款中公益事业项目的具体类型，则成为研究的重点和难点，目前已有学者于此有所贡献[⑦]，同时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定也可供借鉴。

通过比较观察对公益事业项目进行了具体列举的外国法律，[⑧]尽管各国和地区对土地征收中公共利益具体类型的界定不完全一致，但主要都包括两大类：一是“公共物品”，二是其主要目的和后果使社会成员受益的事业。具体则表现为如下几种类型国防军事用地国家机关用地国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地公益事业用地，包括灾害防治、科学及文化教育事业、电力通讯广播事业、气象事业、航空事业、森林保护事业、社会福利事业等城市基础设施用地等。我国在修订土地管理法时，可以将上述公益用地的类型纳入列举式条款中。

二、集体土地征收中公共利益的具体认定

集体土地征收中公共利益的认定并非仅立法能独立解决的问题，由于公共利益的内涵会随着国家在不同历史时期作为之不同价值判断而不断变化，如何在集体土地的征收过程中对公共利益进行具体认定，则成为了一个更具现实性和紧迫性的问题。笔者认为，要解决这个难题，需要遵循两条思路：首先必须保证在公共利益具体认定过程中的公众参与度，其次还须完善公共利益具体认定过程中的事前审查程序。

（一）公共利益具体认定过程中的公众参与程序

1. 建立公共利益具体认定过程中的信息披露机制

我国《土地管理法》第四十八条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”这种“事后告知”的做法因其体现出的对私权的极大漠视而招致诸多学者的诟病。送审稿第七十四条规定：“市、县人民政府在申报征收土地前，应当拟订征收方案，确定拟征收土地的位置、用途、补偿标准、安置途径等内容，在被征收土地的农村集体经济组织所在地进行公告。征收土地实施单位应当将拟征收土地的现状调查结果告知被征收土地农村集体经济组织和农民，并就土地征收补偿安置事项听取意见。”虽较之现行法律有所进步，但这一公告程序仍未能给被征收土地的所有人和相关权利人以及社会公众提供知晓所作的土地征收决策是否符合公共利益目的的相关信息的知情机会和渠道。

笔者认为，在公共利益认定上，应该建立和强化信息披露机制，以约束政府的土地征收行为，抑制其征收权的滥用。具体来说，在对征地方案进行公告时，对于公共利益目的认定的信息应该充分地提供给与该公共决策相关的征收土地的所有人和相关权利人，从而满足公众参与公共决策的信息需要[⑨]，形成对公共决策的监督和约束机制。

2.建立公共利益具体认定过程中的听证及复核程序

我国《土地管理法》和送审稿都有政府对征地补偿安置方案听取意见的规定，送审稿第七十四条进而规定了国土资源行政主管部门应根据权利人的申请，对征地补偿安置方案组织听证。然而，由于土地征收行为是对私权的侵害，因此给予私权充分的尊重和保护。而期望政府在土地征收过程中始终如一地作出完全符合公共利益要求的行政决定是不现实的，[⑩]为了监督和约束担负公共职能的政府在行使其权力过程中能够合理地行使其权力，应该赋予与其决策有关联的人在其决策过程中享有参与权和知情权。所以，征地听证程序的适用范围不应局限于征地补偿安置方案，而应扩展到公共利益的认定上来。

（二）公共利益具体认定过程中的事前审查程序

送审稿第七十五条新增了土地征收审查的规定：“征收土地审批机关审查以下内容：（一）征收土地的目的、用途、依据；（二）征收土地的范围、规模；（三）征收土地的补偿标准、安置途径和社会保障资金落实情况。”该条规定首次将公共利益的认定纳入集体土地征收的审查内容中，据此，只有符合土地征收公共利益合法条件的项目才能获得征收土地审批机关的批准决定。这是我国立法上的巨大进步。在下一步的修法工作中，应该进一步解决审查主体的问题。送审稿中并未对此作出明确规定，而根据《建设用地审查报批管理办法》，土地征收的审批权在同级人民政府和上一级人民政府手中，政府既是运动员又是裁判员，极易造成权力滥用，使对公共利益的审查落不到实处。关于审查主体的问题，有学者提出可由实施征收的政府同级人大或者常委会来判断征收行为是否符合公益目的[11]。笔者认为这一思路可待进一步研究探讨。

三、集体土地征收中公共利益认定争议的救济

送审稿第七十七条新增了关于征收土地补偿争议裁决的规定，对征地补偿纠纷的救济途径进行了完善，而对于公共利益认定争议的救济却仍停留在《土地管理法》第七十八条的规定上，其第一百四十五条：“行政机关及其工作人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：（一）无权或者超越法定权限批准土地用途转用和使用土地的；（二）不按照土地利用总体规划确定的用途批准使用土地的；（三）违反法定条件批准使用土地的；（四）违反法定条件颁发土地权利证书的。” 事实上，这一规定在司法适用中存在以下问题：其一，法院的受理范围不明确，对于公共利益认定争议，法院实际上并不受理。有学者根据自己从事实务的经验，称“凡是涉及到大规模的土地征收纠纷时，法院通常采取不予受理，或者受理后不处理、拖延处理的方法，导致大部分事件最后不了了之，或者最后依旧走信访维权之路。”[12]这样其实就使得利益相关一方失去了获得司法救济的途径，损害其获得公平审判的权力。其二，司法审查权介入时间过晚。一般情况下，法院在土地征收决定已经生效甚至执行完毕的情况下才介入，此时损害结果已经发生，难以判决征收行为违法性。广州大学城案件中，占地43.3平方公里土地被征收，其中有2万多亩耕地、1.5万亩基本农田。这样大规模征地的个案中，法院最终在认定审批程序违法的前提下，支持了政府的行为，这实际上是让违法征地行为“合法化”了。[13]故此，在《土地管理法》和相关立法中，应完善公共利益认定争议的救济途径，同时法院也应扩大案件受理范围，在集体土地征收过程中公共利益的认定上负担起司法审查的作用。

结语

我国在社会主义现代化进程中，面临着事关发展全局的土地问题，有关土地征收制度中“公共利益”的法律界定和程序设置问题也一直是理论界和实务界关注的焦点。完善对集体土地征收中公共利益内涵和外延的规定，并建立健全具体认定过程中的公众参与程序、事前审查机制和事后救济途径，对于我国国民经济的发展及私权社会的构建具有重大的现实意义。

[①]陈小君等：《农村土地法律制度运行的现实考察――对我国10个省调查的总报告》，《法商研究》2010年第1期。

[②]国土资源部征地制度改革研究课题组：《征地制度改革研究课题总报告》，2002年12月。

[③]如2004年，湖南嘉禾县发生房屋拆迁中损害群众合法权益问题，湖南省政府、建设部联合调查组调查表明，这是一起集体滥用行政权力、损害群众利益的违法违规事件：2004年4月江苏“铁本事件”曝光，按国务院专项检查组核实查处，江苏铁本钢铁有限公司违反土地管理法，未取得合法土地征地批准文件即动工建设，违法占用土地6541亩，其中耕地4585亩，含基本农田1200亩，造成了严重的不良后果。参见陈年冰，王凯锋：《论集体土地征收中“公共利益”的程序控制》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。

[④]陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析――学习关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>后的思考》，《法商研究》2009年第1期。

[⑤]李珍贵；《美国土地征用制度》，《中国土地》，2001年第4期。

[⑥]衡爱民：《我国土地征收制度完善之研究》，西南政法大学2006年硕士论文。

[⑦] 参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿・物权编》，法律出版社2004 年版，第57 页。陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析――学习关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>后的思考》，《法商研究》2009年第1期。

[⑧]日本法将公共利益目的的范畴严格限定在关系国家和民众利益的35种公益事业项目，其中包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等等。台湾《土地法》第20条明确规定了兴办公益事业主要包括：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术和慈善。参见吕峰：《土地征收中“公共利益”的实体认定及其程序控制研究》，内蒙古大学2011年硕士学位论文。在加拿大，根据联邦和安大略省征地法规定，征地的目的必须为公共利益服务，征地范围严格限制在为公共服务的交通、能源、水利、环境保护、市政建设、文物遗迹保护、学校、医院及社会福利等。参见卢丽华：《加拿大土地征用及其借鉴》，《中国土地》2000年第8期。根据韩国《土地征收法》第条规定, 所谓公益事业, 是指有关国防、军事建设事业铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测、航空等建设事业国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业国家或地方共同团体指派的建设者, 由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地开发事业根据其他法律可以征收或使用土地的事业。参见徐凤真：《论集体土地征收中公共利益的界定》，《调研世界》2008年第10期。

[⑨]吴春燕：《我国土地征收中公共利益的厘定与处置》，《现代法学》2008年11月。

[⑩]同上注。

[11]参见黄松有：《物权立法中若干争议问题之我见》，《法学家》2006年第1期。吕峰：《土地征收中“公共利益”的实体认定及其程序控制研究》，内蒙古大学2011年硕士学位论文。马巍：《我国集体土地征收中侵害民事权利的救济机制研究》，暨南大学2011年硕士学位论文。

[12]吕峰：《土地征收中“公共利益”的实体认定及其程序控制研究》，内蒙古大学2011年硕士学位论文。

[13]同上注