编者按：2011年4月8日，第二届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为“农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究”，其是中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社科重大招标课题“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”的一部分。与会的专家学者将对会议主题进行热烈而深入的探讨。 主持人耿卓：在开始之前，先介绍你的题目和提纲，另外一点就是尽量不要按照论文来。同时希望在评议环节中如郭继老师说的那样，就是多提批评意见，我觉得可能发现问题之后才能更好地进步。第四，我建议这次评议每一位评议人只针对一位报告人的报告，这样能避免泛泛地评议。   戴威：各位大家好，我今天报告的主题是《论成员权的私法机理》。按照主持人的要求，先把这篇文章的思路简单向大家介绍一下。为什么要谈成员权的私法机理呢？这里隐藏的背景是，成员和成员权不完全是一个私法范畴，也存在其他领域的社会团体以及相关的成员制度。由此，引出的一个问题是在私法领域，纯粹的私法团体及私法成员权到底存不存在？现在我们农村的集体经济组织以及很多其他的私法团体，都或多或少的受到了公权力的影响。他们在包括在公法范畴上都有一定研究，由此引出的思考是在私法领域，成员权的机理到底是什么？如何保证私法团体及其成员权发挥他的功能，作为社会的基本工具，为社会及其成员服务。我的文章是可能跟之前有关研究农村集体经济组织及成员的不同的，我在思考公权力对农村集体组织的控制的时候，我是想通过对成员权公法上的演变以及私法法上面的变化，得出我认为的一些成员权的基本私法机理。因为我在提交完论文之后，也得出了新的思考，与我所投的论文可能不完全一致，也欢迎大家批评指正。  第一，从有了人类开始，群居属性就是其本质属性，就像马克思说的人的本质是社会性，所以人要生要发展，就离不开共同的协助、共同的协力，由此就不可避免出现人在团体地位当中的问题。成员权可以说是个人普遍组织化以及个人法向团体法的演变的重要体现。从人类产生的最初，我认为主要还是在公法上的成员身份及其的成员权利，我在这里有个简单的表述一下成员权的公法演变，从家庭-家族-氏族-民族-政治国家。从小团体到大团体，每一个都有他的成员身份，在它的演变中都伴随着斗争和妥协，最终形成了政治国家。所以，成员权最早表现在公法领域。通过这种斗争和妥协，成员获得成员保障，通过公权力成员的保障，政治国家的正当性也即在如此。不少西方思想家提出的社会契约论，成员主要是通过这个国家获得生存保障及发展保障。我们发现在演变过程中，其实伴随着一些私法属性。结合到我们现在农村的集体经济组织，包括一些农村其他的组织，比较突出的需要解决的问题是村委会跟村民自治，它的属性到底是不是存在公法属性呢？ 第二，在我们的研究里面，经常是把村委会和村民自治作为宪法和行政法的研究范畴。我们作为民法的研究者，也一直谈。正是有村委会和村民自治权的存在，使得集体经济组织一直有公权力的影响。这里我的思考就是，这种村民自治到底在不在公法的成员的演进范畴，也就是说成员作为村民委员会的成员，作为村民自治的成员，它的本质属性是什么？这是下面我要讲到的社会治理功能，很多时候都是和国家治理功能混淆了，像建国之初的国有企业是团体，它具有双层属性，又具有政治属性，又有私法层面上的主体属性，这更多的是作为保障，作为政治生命的保障和社会治理的需要。在现在的背景下，我们是否还应该保持这样一种功能，还是说应该还原它的私法成员以及私法团体的地位。我们也看到一个公法上的团体，它的发挥功能跟成员以及与团体之间的紧密结合度是相关的。最近一些大的事件，包括我们国家对利比亚的中国公民进行了积极的救助，还有日本大地震汶川地震比较，很多人都认为，我们国家在这样的事件中表现出的救助能力可以说超越了西方国家，这种救助能力实际上就是体现了公法团体对成员的保障力度，而这种保障力度是与国家的控制关系相关。也就是说当一个国家的公权力越强大的时候，一方面对个人控制力越大，另一方面对个人的保护力度也越大，这里面就是平衡的问题。    第三，我想谈一下成员权的私法演变。我们现在所谈的农村经济组织的私权改造问题，就不能不结合我们私法上的成员权本身的演变逻辑，这里我区分了罗马法和日耳曼法中的成员权演变。在罗马法上，我想强调的是罗马法对意志自由的推崇和尊重，由此有一个“个人―团体―成员”的演变逻辑。但这里的罗马法演变，并不是说在罗马法上就有了个人的完全自由和完全意思自治。从这个逻辑模式来看，它存在的包括家父制度在内的一些制度，不可能完全释放了个人自由。但是，罗马法所提供的逻辑为后世的吸收，而产生了“个人―团体―成员”的制度逻辑。这种制度逻辑的出发点是从个人，是由个人的意识自由形成团体，然后再形成团体间成员权利，最后的落脚点还是成员权利。那么在罗马法上的演进，是对个人意志的强调和推崇。那么，日耳曼法的成员权的演变归结为“团体―成员―团体“，其出发点是团体，成员是团体发挥功能的方式，最后的落脚点还是团体。可能我们在谈到日耳曼法的团体制度的时候，包括它所承载的功能，这其中有很多的公法因素。那我为什么还把它作为私法延伸的一部分，日耳曼法对团体的强调或对团体成员的强调，以及它对团体成员的互相协作、互相协力的强调，是与作为现代民法制度中的团体制度有很大关联性的。也就是说单纯从罗马法成员权的制度演变，很难找到团体的独立性，或者说独立架子，但是在日耳曼法中会发现它的独立架子。通过这两种比较，我觉得通过公法和私法当中的成员权演变，在公法的成员权是很保守的权利，主要是获得团体保障，但是在私法上是很积极的权利。那为什么从“个人―团体―成员”有如此大的转变，它是为了寻求个人的发展，通过个人的意志结合成团体，然后谋求更大的生存发展空间，所以它是一种很积极的权利。那么日耳曼法的成员权恰好是结合这两种，它是团体所有权向个人所有权过渡的中间产物，一方面它给成员通过身份机制进行利益分配，保障成员权利，另一方面又给了个人一定的发展空间。   第四，我介绍一下社会主义经济集体组织的成员权演变。为什么要将其作为单独的一个部分来进行介绍，就是它与私法上的成员演变有很大不同。现在我们对集体进行讨论的时候，我们遇到了很大困惑，就是它为什么不能与我们传统的大陆法系主体进行对应。经过我的思考，社会主义的集体脱胎于合作社运动，它并不是单纯地由我们所说的私法上的团体演变而来，而是在一个新的合作思潮影响下，产生出的一个新事物。合作社的本质在哪里呢，并不在于合作社的主体地位，不在于主体之间形成的合作社，并不是传统私法的思路。我觉得合作社最基本的特点是成员间建立协力与合作，在这样的背景下，合作社其实只是一个提供合作的平台及载体，最终的着眼点还是成员。而且它还有一点，就是强调集体利益与成员利益之间转化的有效性和迅捷性，即为了弥补成员单独个体能力上的差异，或者是应对外界上的弱势地位，它要通过合作社的机制联系起来。那么在这个联系当中，合作社的利益和成员利益的转化要求是非常迅捷有效的。刚才商博士在谈到地租的时候，很多评议人都提出了很多异议。如果是按照我们传统大陆法系来看，我们团体作为所有权人，必定要体现所有权者的利益。而在现实农村实践中，集体没有通过所有权者地位体现所有权者的利益。他将集体土地发放给了成员，成员获得了利益，那么成员集体的利益怎样体现呢？你会觉得不可理解，包括在上次征收的研讨会上，我也提到过。在普通的正常的经营活动中，所有者体现不了所有者的利益，但通过征收这种非正常的所有权变更方式却获得了利益。所以，这样一种矛盾的产生，我觉得就在于对我们社会主义团体上的性质认识上的差异。     通过上面的两点相比较，我总结了几个成员的私法机理：第一是通过身份机制的资源分配功能，通过此成员和彼成员的区分去分配社会资源尤其是私法资源，使某一类主体获得特定的资源，从而实现它的保障功能；第二个机理是通过团体与社会成员的关系实现社会治理的功能，由于时间关系就不展开了。第三个是成员之间协力互助的功能。我觉得大陆社会团体与财产团体相比，社会主义集体成员之间更注重成员间的协力互助，因为这种协力、互助的规范性问题。很多人认为是一种社会主义观念，我们对农村实践调查中发现，很多村集体发展得好的，它就是注重协助观和集体观，而这一点往往是我们法律规范层面没有规范的。这种协作互助特别是在农业村落应该强调，为什么合作社与传统的社团和财团不同，就是因为资本在里面发挥的作用有限，而成员之间的协定和合作是它本质上的特点。第四个是关于成员权的保护问题，由于时间关系我就不谈了，以后有机会再跟各位专家学习交流讨论。谢谢大家！