编者按：2011年4月8日，第二届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为“农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究”，其是中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社科重大招标课题“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”的一部分。与会的专家学者将对会议主题进行热烈而深入的探讨。 主持人：非常感谢各位的精采报告，接下来我们就请各位评议人进行评议，因为时间有限，每位评议人的评议尽量控制在三分钟，有请北京大学的鲁宁博士做评议。    鲁宁：各位老师，各位同仁，刚才根据主持人耿卓博士的要求，每人时间不超过3分钟，而且要一一对应的我对应的就是戴威博士的论文，首先我要提的一个问题就是他这个题目是《论成员权的私法机理――兼评农村集体经济组织成员权利的保护》，他这个题目我不知道要表达什么含义。我认为有些不全面之处，依据就是《土地管理法》规定农村集体土地由村集体组织和村民委员会集体管理，已经分别由农村集体所有的由村民小组进行管理。也就是说这个集体组织的经营管理方面，他不但是有一个集体组织，而且还包括村委会。我想他这个题目是不是也没有覆盖到建立没有建立农村经济组织的村和小组，这是第一个问题。     第二个问题就是，刚才戴威博士做介绍的时候，他最后一部分是农村集体组织中的经营权保护，由于时间关系，他没有详细说。我就想他在这里是否应该界定一下农村集体经济组织成员权的问题，因为刚才也说了，农村集体经济组织的提法是不是有待商榷，所以说他的题目是否应该根据《物权法》的规定，根据集体动产和不动产由农民集体所有，是不是可以考虑改成《农民集体成员权保护》，所以希望对成员权进行界定。       主持人：谢谢鲁宁博士。下面有请中南财经政法大学民商法博士伦海波进行评议。    伦海波：各位老师、同仁，大家中午好！我对应的是蔡伟博士的《私权、股份制与村委会职权的履行――以信义义务为展开》。对于这篇论文我是很受启发，特别是他对村委会定位为私权主体的观点，对于这篇文章从两个角度进行评析，   第一，将村委会定位私权的观点我是深表赞同，这里面需要进一步深入认证的是关于把他的职能进行分化的问题。蔡伟博士在文章也讲到，现实中村委会承担了很多现实职能，特别是公共职能方面。这个里面，我有一个比较肤浅的认识，就是说我们中国建国之后，在很长一段时间内，其实我们的村集体，特别是农民承担了很多本应该由我们国家提供的服务，特别是公共服务里面。包括公共卫生、调解等的服务，本身应该由国家提供。所以，我觉得应该把这些公共职能从里面剥离出来，即使没有剥离，也应当从理论上重新定位他们的关系。特别是应该把村委会作为国家的一个受托人来履行公共服务的职能，其实不仅仅是村里面，也包括学校里面也有关于计划生育的、关于调解的等等。这里面本身应该由国家提供，所以应该重新进行定位。村委会作为受托人的角色，与国家就有一个权利义务的关系。很显然，国家对于村委会履行义务的支出，应该给予一些支持。    第二，是关于信义义务的问题。有关村委会和村民的关系，类同于公众公司的董事会和村委会的关系的观点，我不是太赞同。因为在民法和商法里面有一个比较典型的分立，民法中是社团和社员，商法中比较典型的是公司和股东。因为关于信义义务，我记得当时看到一个商法学者的文章，它很多是通过效率来展开，它的构造、目的可能跟我们的公司相比稍微远一点，所以我觉得如果非要进行类比的话，把村委会和村民类比与社团和社员比较妥当一点，如果再进行深入论证，就涉及到我们刚才蔡伟博士说道的信义义务的问题。确实，信义义务在公司法里面是有非常广阔的适用空间，特别是在英美法里面，与商法中的信义义务相对的就是《民法》当中的诚信原则。蔡伟博士也稍微讲了一下诚信原则，但是为什么没有适用诚信原则，而是使用信义义务里面，可能论证得不是太充分。与此相对的是刚才蔡伟博士提出的退出机制的问题，从宪法中的决策自由，民法当中是我们组成社团的自由，包括入团自由和退团自由。退出机制应该是自由的，所以在退出机制里涉及到的就是这样一个问题，就是说农民如果真的作为一个村集体，真的作为一个团体制度来建设的话，他怎么退出，如果没有退出机制，这跟宪法上的制度，特别是结社自由会形成一种冲突。       主持人耿卓：大家如果有什么问题，可以提问。下面由中南财政政法大学民商法博士生曹昌伟进行评议。  曹昌伟：根据主持人的安排，我对管洪彦博士的论文谈一点想法。 第一，博士对这种现实问题的思考，对具体可操作制度的设置，我觉得这是以后写论文或者是模式研究的时候，值得的一种方法、一个点。即我们在做任何问题的思考，要尽可能地落实到实践中。 第二点和第三点是针对博士的论文来说，重点有两个方面。一个是关于撤销权性质的讨论，第二个是对于集体经济组织或者村委会所作出的决定，村民有撤销权，那么这个权利的构建要件问题。针对这两个重点问题，撤销权的性质，为什么会引起这么大的争议，主要原因在于撤销权的行使一定要通过法院，也就是说不是你的权益被侵犯了，通知对方就可以，你必须要通过法院，由法院来做出决定。这里面就有司法权的介入问题，但是它肯定能产生实体法上的效果，那么这个撤销权到底是程序法的权利还是实体法上的权利，也就是说它是一个授权还是其他的权。很多权利的分类都是分不清楚，我个人认为这种撤销权应该还是一种诉权，应该是一种程序法上的权利，但是管博士认为它是形成权上的判断，我是赞成的。但是形成权是不是一定是实体法上的权利，我是有一点疑问的、有一点困惑的。这里面还有一个形成诉权，这是一个什么样的性质，当然它本身停留在理论角度的，实际上它的本身没有太大的功用。 第二个问题就是权力行使的构成要件，决定包括一定的事实行为，我个人认为村委会的决定或者决议，应该是意思的表达，代表了村委会或者说代表了村民，假设这个村委会是根据村民作出决定，这种决定代表一种决议，代表了对未来法律后面的一种安排，我认为它是一种法律行为。这不能包括事实行为在里面，事实行为也没有办法撤销，比方说侵权行为，伤害某人，这个不存在撤销，应该就是法律行为。 第三，决定作出的违法性，在我们的法律条文上没讲，只是讲了侵害了合法权益，但是是不是一定违法。我是这样看的，侵害违法权益和违法两个在本质上是一样的。在做决定的时候，一个是程序，还有一个是实体上违法，而且这两个违法导致权益受到侵犯，不然他没有必要行使撤销。现在有有一个问题，就是法法律没有规定，但是他感觉他的权益受到了侵犯，后来我们讲到了关于成员资格的确定，有一种方式是通过表决，你讲你是这个村子的农民，他讲不是，那么我们来做表决，程序没有问题，实体上也不存在问题，那违法他不算，但是我认为侵犯了我的违法权益，就是说现在法律上没有规定这种如何用表决来确定成员问题，法院是否存在一个自由裁量的问题。从一般角度讲，侵害合法权益一般是违法的行为，我觉得把这两个从某种角度上也有一定意义，但是在现实生活中的操作没有太大的用处。 最后，关于除斥期间的问题我也同意。期限的时间是一年还是6个月，我想这个问题最高人民法院未来可能会做一个司法解释。这是最后一个问题。谢谢大家！     童列春副教授：刚才管洪彦博士的文章，我是有感而发，因为从我们国内农村土地研究制度来看，大致可以为分为三类： 第一，用国外的模型注解我们国内的事实，比如用经济模型来注解我们国内的法律制度和一些社会现象，这个是不行的。中国的问题应该从中国的实际出发，像香港大学的这位博士讲从公司法的信义义务来注解我们土地制度的一些问题，所以刚才伦海波博士的批评我也是同意的，这样的方法要尽量避免。     第二，第二个方法论问题是中南财经政法大学土地制度研究中心进行调研的实证研究的模式。今天民商法博士论坛，我们的角色是民商法博士，就应定位在民商法上，作为一个部门法，我们就应该拿出一些部门法的东西给法学界，社会科学界看。像模型研究，经济学家可以做，实证研究，社会学家可以做。法学要想保留它的特性，区别历史学和社会学，必须以现实的法律为前提，找出解决问题的办法，这就是我们讲的法律教育学，所以我赞同管博士的思路。我提出一个呼吁，在调研和制作模型的同时，也不要忽略了我们的法律条文。其实我是受王泽鉴老师一句话的启发，王老师到我们那里讲学的时候，我们同事拿着一篇文章去看，请王老师指教。王老师拿过文章看了之后问：“这里面为什么没有判例啊？”从今天的大陆法系来看，国外的教科书或学术论文如果不引用判例，那会是一件不可想象的事情。所以我建议在这里面加入一些案例，我就简单地做一个评述，谢谢。     韩松教授：我觉得管博士写的文章很好，他前面部分谈了性质的问题，关于性质归纳了五种学说。我觉得我们要思考这个问题，撤销权作为形成权在我们私法界是通说，那么什么是形成权，最典型的就是撤销权。第二种观点是请求权说，要实现诉讼时效，诉讼时效是根据请求权来的，所以你认为是请求权。但是我又想那个人可能认为说诉讼时效也适用于形成权，不说诉讼时效和它之间的区别。第三种观点，就是诉权说，刚才有人解释的时候也说是诉权说，这就涉及到程序法和实体法的关系，程序意义上的诉权大家都有，你是民事主体，可以向法院起诉保护你的权力。另外从实体上讲，就看你的实体诉权，你的请求权基础是什么，比如我们经过撤销权到形成权，形成权提起的诉叫形成之诉，所以最后一个观点形成诉权说，可能那个人就认为是个形成权。以形成权提起的诉就是形成之诉，但是把它归纳成一种独立的说可能会比较麻烦。第四组观点，就是以诉权行使的形成权，是要通过诉讼来行使的，我写了一篇文章，论撤销权的性质，我是说法律要赋予集体成员撤销集体组织的诉权，我们集体成员要告集体组织不可能，因为集体组织内部的问题，法院不管辖。在登记法分配权益上，过去法院也是不受理的，各个法院的做法也不一样，现在物权法明确这些权利，集体组织可以起诉，这个有重大的意义。否则告状无门，给你规定一个撤销权，不写上由法院撤销，法院就不会受理，这样也很麻烦。从这个意义上来讲赋予了一个诉权，但并不代表我说它的性质就是诉权，不是形成权，就说明我们归纳的时候要准确，有的书上归纳了八种学说，但实际上最多三种。 主持人：法学研究有立法论和解释论两种方式，解释论应该是一种基础性的东西，在民事立法已经基本完成的情况下，它应该成为我们研究的一个重点。同是立法论也不可或缺，因为解释论是以现行法、实践法为依据分析，有时会发现法律上的漏洞，有的漏洞能够通过法律解释来弥补，有的法律冲突也能够通过法律解释来解决，但并不是所有现行法中出现的问题都可以通过法律解释来解决。其实包括陈老师领导的课题，我们侧重的可能都是立法论的研究，我们的落脚点是法律条文的设计，并以此为导向。所以管博士论文中对土地法律制度的研究是一个很现实、很必要的研究方式。谢谢大家！