编者按：2011年4月8日，第二届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为“农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究”，其是中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社科重大招标课题“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”的一部分。与会的专家学者将对会议主题进行热烈而深入的探讨。丁文教授主持  主持人丁文教授：各位老师，各位同学下午好。我们现在开始第三阶段的主题报告。第三阶段有三位报告人，应该说上午的报告很精彩，给大家的启发很深，中午吃饭的时候，也对上午的报告进行了交流，下午的报告更值得期待，也可能更精彩，这些主题比上午的跨度更大，有罗马的，写作跨度也大，有经济学的，村镇银行发展的财政研究，农村改革离不开金融创新，主题跨度也大，从上午的宏观到下午的妇女土地权益的完善。 第一个报告人是汪洋博士，他的主题是《罗马法中的集体土地制度研究》   汪洋：大家好！今天上午，我们研究了一个上午的中国现实问题，所以现在我们放松一下，我们来到两千年前看一下罗马的土地是什么样的状况，在我进行论述之前，我要强调两点。第一点是罗马法上的任何制度，包括土地制度和所有权制度，它都不是平面的规范体系，因为罗马从公元前7世纪建成到公元6世纪存在了1400多年，所以我们看待它们的集体土地制度的话，就应该还原到它当时的历史和社会背景中进行讨论。那么在我这篇论文的主体部分，也就是氏族集体土地属于哪个时间段，我做了一个历史线条，它是属于从建成之前，作为罗马唯一的土地制度，然后经历了完整时期，一直到共和国时期的中前期，直至公元前367年的李奇尼亚・塞克斯提亚法为一个节点，从那以后它走向了衰弱，到罗马共和国的后期，它又兴起了新的土地类型，叫做殖民地市镇集体土地，这个在后面再仔细论述。 第二点我并没有采用集体所有权土地的概念，因为在那个时候我们连现在罗马的市民法和所有权还没有建立的基础上，在这个前提下，我们还不能说它是属于集体所有、国家所有、还是个人所有，所以我仅仅是强调这个集体性的要素，或者是强调这种土地归于氏族这个事实性的关系。那么我们现在进行到具体的论述。 首先，我说罗马法上的集体土地，这个集体指的是谁，这个行使主体是谁？我们看一下这个图表，在罗马建成之前，罗马共同体的组织结构，它仅有氏族，氏族下面包含有共同法家庭，然后每个共同法家庭下面还有若干自有法家庭，这是罗马一种共同体的组织。在建成之前的氏族集体，就是由氏族所掌控的土地，在罗马建成之后，因为出现了城邦这样一种政权，它又必须通过古代文献作家的表述，罗马城邦包括三个部落，每个部落都有不同的氏族，但是在这个时期，它所依托的还是人身关系，也是以氏族为核心的所建立起来的共同体，为什么氏族土地会衰落，经过罗马的塞尔维乌斯的改革，它的改革之后将层层集体的共同体模式，变成了以土地和财产为基础的模式，所以最后消灭。那么这个土地归属就在这个大大小小的共同体之间移转，同时还夹杂进了平民和贵族他们之间的归属，所以我们从罗马法上，能得出很吸引的一点，就是说在很长一段时间，土地问题都不是属于司法问题，而首先涉及到宪政问题，它不仅是领导问题，更重要的是宪法问题，所以，我在这里花了一点时间把共同体的组织结构说了一下。 到了罗马城邦建立之后发生了两件大事，一个是罗马人民共同所有的土地，也就是我们现在说的罗马公地，然后出现最早的一批私有土地，从这个节点开始，历史上出现了公有土地、私有土地以及集体土地这三种土地类型并存的现状，而且通过我们的研究可以发现，这三种土地类型在罗马时期进行了非常有趣的互动，首先氏族在名义上将一部分氏族基地土地让与给城邦，作为罗马的工地，但是名义上虽然让与了，实际上还是属于氏族内部的贵族进行耕种，其次，氏族集体土地将一部分土地分配给了氏族内的自有法家庭的家父，形成了我们现在所谓的私有土地，然后罗马公地除了从氏族让与以外，还有就是通过战争获取，随着罗马疆域的不断扩大，从一个弹丸小城变成一个帝国，绝大多数土地都是通过战争获取的工地，同时，罗马通过城邦将部分土地分配给私人，这里我要强调的是，除了第一次分配是分配给所有的罗马市民，包括平民、贵族，而剩下的都仅仅是分配给平民。那么我们从大的方面可以看到，集体主义所占的分量是最重的，而罗马公地次之，当时的私有土地所占的是非常非常小的一块。（如图）氏族集体内部土地的双重权利支配体系，有人说氏族集体土地它是跟氏族内的私有土地是相混同的，也有人说氏族集体土地是同罗马公地相混同的。首先对于集体内部的土地，作为氏族来说，它一直拥有一种管辖支配权，它不能转让给氏族外的成员，比如说将某块地定义为耕用地进行耕种等等，这种时候更多的是政治方面的目的，或者是氏族这种团体对于土地的主权权利进行转变而形成的制度，从个人角度来说，在自有法内部出现了有家父，家子也就是氏族成员以及所谓的门客组织，所以，我们可以概述为它是一种受限制的私有权，格罗所（音）认为，这种个人所有权它产生于对家庭的主权观念，这种观念又以在氏族范围内的集体所有权和公共所有权的共存为特点，就是在共处中，对所有权和主权的概念加以界定。 我们再来看一下，氏族集体土地和罗马公地是怎么相混同的。贵族的土地从哪儿来，贵族是垄断性的占有罗马的公地而获得，所以这三种土地在一定层面上的混同，它的原因是氏族贵族从实质上对这三种土地是采取垄断的形态，最后形成少量的土地所有权归属给平民，大量的公地占有归属给贵族这样一种现状。接下来看一看罗马中后期的土地类型对比，首先可以看到，当时到了罗马共和国的中后期，这个集体土地已经成为最小的一块，最大的是罗马公地，而它们之间的互动是什么情况呢？当时罗马公地本身的利用就分为很多种，同时它会经常拨出一部分土地给予集体，这个集体已经不是之前的氏族了，这里就要说氏族土地是如何衰亡的，归根到底是因为氏族这种组织的衰亡，是因为城邦“自上而下”以及自有法家庭的家父“自下而上”共同瓜分了原来属于氏族的一种权利，刚才我们说到公元前367年的塞克斯提亚法，从法律意义上确立了由自有法家庭而非氏族在公地占有以及利用的权利人地位，所以在这部法律之后取消了氏族土地的管理，集体土地有两种结局，要么分配给氏族之内的家庭，要么纳入公地的管理体系。到了罗马中后期氏族土地消亡以后，出现了殖民地市镇集体土地，它有两种用途，一种是公共牧地，与之相对应的是记名牧地，就是我只要是罗马用地，我只要交了税就可以在牧地上放牧，所以从这个角度来说，它具有一种集体性质。我要稍微介绍一下殖民地市镇集体土地是什么，它为了经济开发等目的，要把罗马人以及拉丁人在这个半岛的每个地区设立殖民地，同时，它还要拨出一些土地给居民，同时它还要拨出一些土地给市政所有，很多时候还要把土地租出去而形成了所谓的“赋税田”。那么这里就简要地说一下它跟私有土地的关系，除了刚才说的，氏族解体以后，大部分氏族土地全部分配给了氏族内的自有法家庭的家父以外，还有两种形式，一种是按人头分配，要么就是按照殖民地分配。 在把历史叙述以后，我们再来说一说为什么罗马法的制度是不适用于集体土地。我们可以来看看表现形式，它是一种家父对财产集合总体的所有权，而到了后面的财产集合可以变为每一个物，然后家父对每个物都有一种所有权，到最后，它的每个物都从属于每个人，这时候概念重心已经从人转变为物，就是说一开始罗马人说这个物是我的，强调的是我，到后来说我是这个物的所有权人，这时候强调的是物。我有两点感悟，第一个是最开始罗马采用的是占有和所有权的体系里面，贵族他无所谓有没有所有权的名分，因为他是强制阶层，而当时罗马的土地私有化推动者恰恰不是贵族，而是平民，其实贵族即便占有，也有非常完善的通过裁判官进行的保护，所以我们今天探讨中国的土地，不管是集体土地所有权，还是个人土地所有权，还是土地承包所有权等等。关键是在此基础上建立起完整的保障机制。最后，另一个感悟是，我们从集体土地消失中可以看到，罗马人特别是罗马的法学家，在进行物权类型的建构的时候，他并没有采取所有权的体系，因为这个制度框架过于扩展的话，反而会影响所有权本身的机能，所以他才在这个意义上发展出了多种他物权。这些是我的一些思考。谢谢大家！