编者按：2011年4月8日，第二届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为“农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究”，其是中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社科重大招标课题“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”的一部分。与会的专家学者将对会议主题进行热烈而深入的探讨。 主持人：下面进入到评议阶段，有三位博士进行评议，第一位是金成波博士，中国政法大学的宪法与行政法博士生。  金成波：在座的各位，大家下午好！昨天看师兄的报告看得我云里雾里，但是今天听过演讲以后，我觉得明朗多了，所以我发现中南财经政法大学提供这样一个机会，是多么难得而且非常感谢。汪洋师兄的这篇论文是一篇介绍性的论文，谈了罗马法上的集体土地这样一个制度，所以没有太多可以评议。另外是本人基本不懂罗马法，完全不懂意大利文，所以要评论是难上加难，在这里我只能提一点个人的学习体会。 第一，汪洋博士的论文主要从两个维度展开，第一是在时间这个维度上，他提到了氏族的集体土地，还有就是共和国中后期殖民地的这个集体土地，这个论述完全没有问题。但是另一个维度我想应该是集体性土地制度在制定时的妥当性和合理性，就是它和特定时代的匹配性怎么样，这个论述很少，而且在已有的说明材料里面也有所不足，就是它没有选举朝代更迭，罗马整个国家是怎么样变迁的这样的宏观因素，也没有说土地分配政策这种微观的制度技术，而是选择了比如说共同体组织、一夫一妻制这种中观层面的制度基础。我想问一下它的妥当性到底在哪里。 第二个问题是集体性界定的问题，他说罗马法在集体土地制度在序言里说了是集体性，这个集体性到底是什么样的，如果不把这个概念说清楚，到后面会出现一个情况：不同时代的制度会有不同的外延。还有提到了一个概念，就是市民法中的集体所有权，这里面也有集体的问题。 第三，到了第五部分以后，就停止了，让我们感觉意犹未尽。这样一篇恢弘的文章难道就是一个简单的介绍么？是不是应该提到一点规律性、启示性的东西，比如他们那个时代对集体土地管理有什么经验，哪怕是不足呢，是否可以谈一点让我们学习借鉴。 我觉得黄凯博士的论文问题意识可能不是太强，法律上赋予了很多权利但是没有实现，因为有的地方怎么样，很多城郊地区怎么样，但是我也有一些在农村生活的经验，而且我在上硕士的时候，也做过妇女权益的调研，但是很少提到妇女土地权益这方面的缺失。而且我恰恰知道有的妇女在出嫁以后，她们在娘家有土地，到了婆家之后还有土地。所以我想说的是黄凯师兄的论文的在提问题意识的时候是不是应该更加完满一些，让我们知道这个问题是确确实实存在的。谢谢大家！ 主持人：第二位评选人是缴洁博士。   缴洁：我刚才听了一下尚玮博士的简单介绍，关于我国村镇银行发展的财政政策研究，我觉得基于这个题目来说，对我们的农村集体经济如何完成有非常大的意义。我觉得作为尚玮博士是不是能够把思维和我们的农村集体经济结合起来考察。我们讲村镇银行的建立是多元化的农村金融体制和竞争格局开始形成，其具有注资资本少、设立重心低的优势，成为了农村新型的金融体系的核心。这是大家在生活中体会到的，我们在农村确实是村镇银行开始逐步地发展，我们国家也是有意继续扩大这样的一个试点范围，并且向全国大规模推开，我觉得这篇文章从财政视角出发分析了财政政策对支持村镇银行发展的必要性和可行性，对一些环节提出了具体的可行的思路，并且在运用财政政策过程中，对一些重要问题进行了探讨。比如提出了我国城镇银行发展的现状，并针对城镇发展的现状指出我们国家在村镇银行发展过程中存在的问题。 第一个就是我关于我们的村镇银行吸储能力不强。第二个是信用风险防范不足。第三是金融产品陈旧。第四是财政政策支持力度不够。第五也是我们可以想到的，就是专业人才缺乏。提出了问题所在，并且尚玮博士详细的分析了财政视角，最后他提出了我们促进村镇银行发展的政策建议，我觉得这篇文章有非常重要的现实意义。并且，我想提出一个观点，即他是否能够把村镇银行和我们的农村集体经济相结合去更加深入地进行探讨。这是我对他的一些希望，也希望在这方面能够有一些突破。    主持人：第三位评议人是苏艳英博士。   苏艳英：各位老师、同学下午好！我今天利用一下性别的优势，谈一下黄凯博士的论文。主要谈一下读后感。首先谈金博士提到的，在中国农村存在一种情况，出嫁女存在一人多地的现象。其实我也比较赞同这种看法，在少部分地区的确存在这个问题，但是黄凯博士提出的农村妇女土地权益的缺失也是客观存在的，并且这种情况已经相当严重。黄博士的这篇论文主要分析了农村妇女土地权益缺失的缘由。它涉及面非常广，既包括社会学角度，还包括历史学，也针对现状提出了自己的解决对策，我对他的看法也非常赞同。在建设新农村背景下，这种研究非常有价值。 第二，我认为农村妇女权益的缺失，要解决的话不是短期能够完成的。并不是说我个人是一个悲观主义者，因为这个问题确实非常复杂，它涉及到的面也非常广。刚才黄博士也提到了，它的缘由有很多方面，一个不能忽视的方面就是中国历史文化现象的遗留，自古以来形成的这种传统，要是在短时期内能够消除是相当困难的。并且各种缘由相互交错，解决起来相当困难。另外，从司法途径来讲，我觉得它在司法实践中的可操作性也是值得探讨的。刚才黄凯博士提到，法律意识比较强的农村妇女，可能会想到司法救济，比如会起诉或者上访。就拿起诉来讲，这些诉讼的性质难以定位，它到底是行政诉讼还是民事诉讼在现实中有争议。还有一个就是即使这种性质定位了，诉讼中还有非常多的价值问题，就是被告的主体资格怎么定位，到底是村小组作为被告，还是村委会作为被告，这是有争议的。另外一个就是这个涉及到的诉讼规模很大，一个是诉讼周期很长，另外一个就是受侵害的妇女队伍非常庞大，这就涉及到集体诉讼问题和诉讼费用问题等等。所以我觉得农村妇女土地权益保护的问题非常值得研讨。谢谢大家！ 主持人：第三个环节是自由提问。 我利用主持人的身份谈两点感受。第一点是针对汪洋博士的论文。我的感触很深，很受启发：第一，我觉得他的文章很重视文献，考证很严密，这可能跟意大利学者做学问的学风联系到一起的。因为我曾经到意大利罗马大学做过短期访问，上过一些教授的课程。他们在上课时就带了很多的历史资料，上课时随时查阅。这些教授的学术风格对他的学生影响，可能也在学生的论文中体现出来了。 第二点也是我的疑问。就是意大利的土地集体所有制度，它对现代意大利，就是古罗马的集体所有人制度对现代意大利的土地制度有没有影响？因为按照马克思的观点，权利永远不会超过社会经济结构，以及由社会经济结构制约的社会发展。这种古老的制度在今天有没有延续，有什么延续？或者换一个方面讲，就是现代意大利的个人土地所有制，取代所谓过去的罗马集体所有制，它有没有历史必然性，这种趋势或者说规定对我们国家的所谓集体土地制度的构建有什么启发意义？ 第二篇论文就是黄凯博士的，从法律平等的性别平等谈妇女权益保护问题。因为我是在中国农村研究院做博士后，也到了一些地方实地考察，我这次回去考察了一下，得出的结论是我已经丧失了精神家园。因为农村的变化太大，农村所谓的80后、90后，包括70后基本上都没有农民。其中生产方式、生活方式，包括所谓的分配方式，还有嫁娶，就是结婚也发生了改变。过去的乡村结婚都是在附近找，基本上不超过30公里。而现在的结婚跨省、跨地区的太多了。我老家是湖北黄冈，我几个兄弟找四川的有、河南的有、山东的也有。在这种新形势下，农村妇女权益的保障是不是面临了新的问题的呢？对土地来说，最重要的是如何利用它，你走了，这个土地还保留在这个地方，效益的发挥是不是一个问题。另外黄博士也是搞环境的，我也提个建议：农村的环境的确是个大问题。过去青山绿水，现在资本下乡，什么都给你搞没了。过去，我老家门前是清澈的小河，现在是万丈深渊。过去是青山绿水，现在山上森林都被砍了，是这是流动性的砍伐，把地都搞贫瘠了。我们讲可持续发展，希望今后你关注这方面的问题，利用特权讲这么多。剩下的时间请大家提问，讨论。 缴洁：大家好，我想针对汪洋的这篇文章谈一点感想。你的文章，我发现在56页的最后一段中强调本文提到的集体土地制度不同于当代中国的集体土地制度，这个称谓仅仅是强调古老的氏族土地以及随后的氏族土地归属的要素。我想说在罗马法上，我们的集体是有专有的和私有之分的，那么这个“集体”的定性是什么，它是公有制还是私有性质？我曾经也在葡萄牙看到过关于罗马法的集体概念，我老师说过，确实有资本主义集体这个概念，但是它的定性是私有的。我想问一下，你在这里研究集体土地，对我们国家的集体所有制或者说集体经济有一个什么样的启发，其实它完全是两个不同的性质，你怎样去通过考察罗马集体组织的制度来对我们国家的集体经济有一个启示？ 主持人：还有没有？   祝之舟：我想针对尚玮博士的论文说一下，仅供大家参考。这个村镇银行是一个新兴的企业类别或者银行类别，它是专门服务于“三农”的，法律对它有明文规定。在银监局的规定上，它的全部资金必须用于支持“三农”，同时它也是自负盈亏，那么它的盈利性如何保障，它的积极性如何保障？但是尚玮博士在这个论文当中没有论述。另外一个方面就是，如果它偏离了支持“三农”的方向，有一个什么样的法律责任？这个银监会的规定里面没有说，是不是在监管的时候要注意一下？尚玮博士不在，大家思考一下就可以了。   耿卓：我觉得之舟说这个涉及到村镇银行的定位，这到底是政策性的银行还是商业性的。还有它和农村信用社在政策目标定位上是不是有重合？农村信用社本来也是服务农村的，但是现在要不要抛弃它，也是需要考虑的问题。还有刚才说到的这个村镇银行是以支农政策为目标，这个目标应该怎么实现也是需要思考的问题，在相关制度设计过程中。还有，汪洋博士的论文中的一个感慨，类似于一个结论，我也理解的不知道准不准确：对于贵族来说，他们占有和使用土地，有什么名分不是很重要，关键是它有一个强势的领导经营阶层，可以占有和控制收益。但是我有一个疑问，感觉上这样是“名不正、言不顺”的，还是应该从法律上有一个明确的名分，这样的话才能更有利的保护。对于农民也好，平民阶层也好，通过所有权名分的争取来保障自己的权益。 祝之舟：我想问汪洋博士一个问题。我感觉他谈到罗马法氏族所有权的时候，他指的所有权和日耳曼的有差别，这两种制度之间有没有什么异同，我希望你能够介绍一下。 汪洋：我简单回应一下。首先谢谢丁教授的谬赞，在文献方面，其实我做得相当粗糙。但我为自己找个理由，实际上这个制度太过久远。它的研究是在学说汇纂阶段，已经过了一千年，所以在这个情况下，我的很多论述，除了根据古代学者的记忆以外，还有现代的一些其他学者的模型得出我的结论，我不保证它的正确性，我只想尝试从这些纷繁的叙述中梳理一条对我而言自身逻辑顺畅的制度。 第二个问题是，我在讨论这个集体土地的时候，当我说出了集体土地这个词的时候我就陷入了一种悖论。我一提到它，大家就肯定会问是公有还是私有，这就涉及到所有权的归属问题，而所有权归属问题是在公元二、三世纪所有权制度出现以后才有的概念。我们说的氏族土地是在所有权没有建立之前的制度，这个时候，我其实很顾忌用我们现代的法学术语来套用罗马原来的制度，这样就可能造我们一种先入为主的错觉。所以我采用的集体土地所指意义强调的是一种集体性，而这种集体性是一种事实上的关系，一种氏族集体――我强调的是氏族，而不是城邦，它对于土地以及家父对于土地是双重支配体系。只有在这种情况下，我们才能说它是集体性的，氏族才可以控制它，这种控制可能源于一种主权的传予，或者源于其他因素。那么，刚才耿卓老师说了关于贵族，贵族无论对于罗马公地还是集体土地都不拥有所有权，它仅仅是通过占有来进行一种保护。而我们也不能说贵族这种占有是没有法律保障的。因为罗马建起了一套非常完善的占有的令状，维护占有令状、恢复占有令状等等。贵族为什么不愿意把占有变为所有权呢？这恰恰是贵族的聪明之处，因为在与平民的战争中贵族可以说我仅仅是占有，而不是所有，因为它的所有权还是国家的。这样一来在政治斗争中就占优势，而且他也没有必要把它变为所有权。而在中国的土地上，所有和利用是两码事，所以不管是集体所有还是个人所有其实无所谓，只要我们对于土地的真正权利能够建立起一套体系就可以了。还有刚才丁教授说的关于意大利现在的制度，我们不能说它没有集体土地，至于有没有集体所有权、土地所有权，现在是没有的，我们只是说在意大利近代的土地改革以后，产生了一些近代的集体，一些农业企业，这种农业企业肯定也有一些集体要素，比如说它是一种法人性的集体，是这样一种形式。至于它有没有集体的土地，回答是没有的。 最后，我说了半天罗马的土地，对于中国的现在的集体土地有什么用呢？我觉得没有启发性，或者说更多的是负面的启发，为什么罗马的集体土地最后消失了呢？最后它没有进入罗马的集体体系，而被罗马的制度所抛弃了呢？刚才我已经说了，因为我们现在是采用所有权和占有两套体系，在占有制度遇到了不能解决的问题的时候，就产生了地役权、地上权、用益权、他物权等等。所以我很佩服罗马法的一点就是它对于所有权建构时候的一种保守性，它在实现古老的所有权模式的功能的同时避免了与之相伴随的不利影响的发生。同时它为了将所有权制度扩展到多种功能，制造了他物权。我们中国在解决农地问题时，是否非要采用所有权方式，去创造一个集体所有权制度以区别于其他国家的私人所有权而达到一个具有中国特色的集体所有制度。因为这个在现实生活中确实有很多问题，所以我觉得这是我们非常值得思考的方向。当然这非常不成熟，谢谢大家的指教。 主持人：由于时间关系，这个阶段到此结束。