[摘　要]《城市房地产管理法》全面修订工作已经启动，并列入本届人大立法规划；此次修订是在《物权法》颁布、不动产（房地产）物权规则基本确立，在房地产市场和市场监管框架相对成熟的背景下进行的，这意味着此次修订要重新定位《房管法》的目的、原则和适用范围，赋予它新的含义、功能。《房管法》应当以管理法为基调，搭建房地产业的管理制度框架，妥善解决农村与城市的关系、管理法与《物权法》的协调、建设用地规范、房地产开发和房屋建设等基本问题。
[关键词]房地产；房地产管理法；物权法
    为配合《物权法》的实施，2007年8月30日，《城市房地产管理法》（下称《房管法》）进行首次修订，新增了一条（第六条），明确了“国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋”，以吸收《物权法》所确立的城市房屋征收制度，并为制定“征收和征用法”作铺垫。2008年下半年，根据全国人大的立法规划，住房和城乡建设部启动了对《房管法》的全面修订工作。2009年1月10日住房和城乡建设部发布建法[2009]13号文，向各省市下发部常务会议审议通过的《住房和城乡建设法律法规框架》和《住房和城乡建设部五年立法规划》。该文件将《城市房地产管理法》（下称《房管法》）修订作为重点立法项目之首，起着五年立法规划的龙头作用。该法修订将先由建设部于2009年底草拟成型，并报国务院法制办讨论，再报全国人大审议通过。
    《房管法》是一部渗透性很强、涉及面非常广的法律，其修改面临许多难题。借参与该法修订研讨之际，笔者纯粹从学术研讨的角度对该法修订的基本目的、指导思想和调整范围作简要检讨，以期引起业界的关注和研究。
    一、《房地产管理法》修订的背景、目的和指导思想
    《房管法》制定于1994年。当时，我国城市住房制度改革刚刚开始[1]，住宅商品化、产业化还没有完全开始推行，房地产业刚刚开始发展[2]，《房管法》旨在搭建城市房地产开发建设和流转的基本法律框架。尽管该法至今仍然发挥着有效作用，但是15年之后，许多环境和条件已经发生变化，需要进行一次大调整。本次修订的背景和理由主要包括：
    第一，《物权法》的实施。2007年，《物权法》颁布和实施，确立了我国包括不动产物权在内的物权制度，《房管法》原来担当的不动产法的作用丧失。《房管法》涉及房地产（不动产）交易的相关规定需要与《物权法》对接，体现《物权法》的原则和精神，消除与物权法的冲突、减少重叠，并将《物权法》的规定具体化为可操作规则。
    第二，城市房地产市场日趋成熟，政府对房地产市场和产业管理已经积累了丰富经验，在《房管法》执行15年之后，需要全面清理不合时宜的制度，吸收和确立已经实行的成熟制度。
    第三，我国房地产面临新一轮制度创新之需求。这主要表现在以下三个方面：(1)城乡规划合一[3]，要求建立统一的城乡房地产市场管理体系；(2)农村土地使用权市场化趋势，需要解决城乡接轨问题；(3)住宅土地使用权自动续期需要新的房地产权利设计。
    第四，加强市场监管之需要。自1998年后，随着央行按揭贷款和国务院停止实物分房制度的推出，房地产消费市场开始暴发性增长，拉动了商品房市场快速增长。但是，房地产市场增长过快、价格过高、欺诈交易等问题的存在，一直呼吁政府对房地产进行监管，实践中也出台了一些监管措施。因此如何建立适当的房地产产业和市场监管框架，在促进房地产市场同时，保护交易安全，维护消费者利益，是修法需要考虑的新问题。
    基于上述背景和理由，笔者认为，此次修订的目的主要有以下五个方面：
    第一，更好地与民事基本法律相衔接。1994年《房管法》制定时，还没有《物权法》、《担保法》、《合同法》等基本民事法律，因而《房管法》在相当一段时期充当不动产民事法律规范的作用。在《合同法》、《物权法》等法律出台之后，应删除原《房管法》与《物权法》等法律相重叠或相冲突的内容。同时，《物权法》的一些规则比较原则，在实践中需要转化为更细的可操作性规则，因此《房管法》的修订需要落实《物权法》精神，使《物权法》的不动产规则在现实中具有可操作性，寻求物权法与管理法接轨的“桥梁”。
    第二，为房地产业和市场监管搭建法律框架。我国的房地产业伴随我国住房制度改革起步，成为重要的产业。房地产业既是国民经济的支柱产业，同时又关系民生问题。产业的特殊性决定了我国对房地产业进行某种程度的管理和监督的必要性。1994年的《房管法》以房地产建设用地、开发和房地产交易为主线索，初步建立了房地产业（房地产经营和市场）基本的管理框架。但是，由于当时该法制定时房地产市场还不成熟，许多监管措施尚未确立或需要探索，15年的房地产业发展和市场运行，为政府探索房地产市场监管制度和措施提供了充分的机会。今天应该是总结房地产市场监管措施、确定政府职责的时机。因此，本次修订具有为今后立法和监管城乡房地产市场管理搭建法律框架和法律依据的目的。
    第三，维护房地产交易安全。国家之所以要干预房地产市场，要对房地产开发、经营和交易进行规制，就是为了保护交易安全。房地产开发和交易的基础是平等主体之间的交易，但因为这种交易涉及到房屋质量、交易双方信息不对称性、经济地位不平等等因素，因而需要政府介人和“把关”，防止欺诈交易，保护房地产交易弱势群体，维护交易安全。
    第四，维护房地产权人利益。房地产是不动产物权的基本形态，房地产管理的对象是不动产物权的行使。因此，房地产管理行为应当在充分尊重房地产权利人权利的基础上进行，《房管法》修订应当体现《物权法》的精神，设计有利于房地产物权人行使权利的制度框架。
    第五，为房地产市场持续稳定发展奠定基础。《物权法》颁布、城市房地产市场的相对成熟、农村房地产市场启动等实际情况，为今后房地产市场发展带来契机，也为房地产市场制度重构提供一次新的机遇。因此，如何促进今后城乡房地产融通，维持房地产市场的持续繁荣，保障住宅供给可持续发展，成为这次修订房地产管理法的目的之一。
    上述五个方面的目的意味着我们需要重新定位《房管法》，赋予它新的含义与功能。为此首先要确定此次修订的基本指导思想，并在此基础上确立调整范围。
    二、《房地产管理法》修订的指导思想
    基于上述理由和目的，笔者将《房管法》本次修订的主要指导思想总结为：城乡与乡村统一调整原则，加强房地产监管、搭建房地产管理基本框架，完善房地产管理制度，指导未来房地产发展。
    （一）城市与乡村统一调整的原则
    2003年10月，党的十六届三中全会提出科学发展观，强调按照“统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展与对外开放”的要求，推进各项事业的改革和发展。因此，城乡统一是国土资源管理的大趋势，也是房地产管理的必然趋势。
    城乡规划的统一，既为城市房地产管理法铺好路，同时也要求城乡房地产管理制度的统一。房地产管理必须以城乡统一规划为龙头和基础，统筹城乡开发建设，统一房地产市场和规则，将村镇建设纳入到国家土地开发公共政策和监督管理体制中。根据“三定”方案，住房和城乡建设部的主要职责之一是“承担规范村镇建设、指导全国村镇建设的责任。拟订村庄和小城镇建设政策并指导实施，指导村镇规划编制、农村住房建设和安全及危房改造，指导小城镇和村庄人居生态环境的改善工作，指导全国重点镇的建设。”我国农村村镇基本以自建房屋为主要方式，但随着规划推进，也迫切要求村镇在统一规划下，形成一套新型住宅建设和流转方案。城乡统一原则要求此次修订为农村房地产走向市场化奠定基础。因此，修订后的法律名称，将取消“城市”这个限定词，称为《中华人民共和国房地产管理法》。但是，名称的改变并不意味着此次修订能够为农村房地产权转让确立规则或实现城乡接轨，因为农村土地流转复杂，此次修订最多是确立农村建设用地和房屋流转的原则和方向，为今后实现城乡房地产接轨奠定基石。在这个意义上，城市和乡村统一调整，仍然只能停留在原则层面，而不是真正走向制度设计。
    （二）加强房地产监管，搭建房地产管理基本框架
    现行《房管法》的基本定位是：“行业管理法＋交易行为规范”，以管理法为主导，管理和规范出让、开发和交易三种行为。修订后的《房管法》仍然应当坚持这样的定位，同时更加强调管理，将该法变成为一部房地产行业和市场监管法。这是因为《物权法》出台之后，《房管法》所承担的不动产交易规则的功能已经淡化，《房管法》的主要作用演变为管理功能，对开放和交易行为进行必要的规范，实施必要的监管，确保交易安全。
    什么是管理法？这是此次修法必须确定的事项之一。学界围绕公法与私法的关系对管理法作了不同的定位。{1}笔者认为，管理法意味着对房地产权利人的权利进行限制，对交易的行为进行规范、引导和监管。管理法是建立在承认当事人自主行使物权和自由契约权利基础上的强制性规范体系。《房管法》作为管理法，其主要目的和功能是：
    其一，房地产管理表现对房地产经营行为规范和监管。房地产开发和交易是房地产产业核心，其中开发用地可以视为开发的前提，物业管理只是房屋使用中的管理，房地产权登记管理是政府提供的公共服务，其他的管理处于房地产开发和交易的外围；房地产开发和交易皆由房地产开发商的经营行为而发生。因此房地产管理的核心任务是为房地产经营行为（包括房地产的租售行为）确立规范。管理或监管的对象是经营行为，通过对经营行为的规范和监管达到促进和规范房地产产业和市场的目的。
    其二，房地产管理的目的表现为确保房地产交易的安全，保护弱势地位者的利益。经营行为也是交易行为、商事行为，为什么要对房地产经营行为进行特别的规范和监管？其根本目的在于保障交易安全。有两类房地产交易需要特别关注：第一，政府（土地所有权代表人）与开发商就土地出让和项目取得进行的“交易”，在这一交易中开发商处于弱势地位，因此规范的重点是政府行为（包括出让、开发项目审批和开发行为监管），合理界定政府的义务和开发商的义务，给开发商以稳定的预期。第二，开发商与消费者（小业主）之间的交易，在这里消费者处于劣势，法律需要限制开发商（作为经营者）任意设定契约的权利，防止其滥用权利，欺诈消费者或进行不公平的交易。因此，“政府-开发商-个人”三者之间的利益平衡贯穿于房地产管理之始末。
    其三，房地产市场监管。房地产既是国家经济支柱产业，又是关系国计民生的重要产业，这决定了房地产市场必须健康发展、持续发展。各级政府面临一个重要任务是合理地引导、促进房地产市场，同时规范、监督房地产经营行为，使其健康、持续、稳定地发展。从十多年的实践来看，政府不可能放任房地产市场，仍然要坚持对房地产市场调控。对房地产市场的调控是管理法另一个含义。笔者认为，房地产市场监管主要是土地市场监管、开发过程监管、商品房交易监管。房地产交易监管的主要目的校正房地产交易的不平等性、弥补信息不对称、市场供需矛盾等因素对交易弱势造成的不利，既保护交易安全，又保护消费者。此次修法就是要进一步完善房地产市场监管的制度设计。
    （三）完善房地产管理制度，指导未来房地产发展
    《房管法》有效施行了15年，对我国房地产市场的形成和发展做出了巨大贡献。但是，直到今天我们还不能够说我国的房地产市场的规则完全成熟，房地产权制度已经合理完善。任何一次修法，都需要对现行“管用”的制度根据实际情况进行细化或润色，对于那些不合理的落后制度进行修改、删除。在房地产市场发展的过程中，我国房地产管理部门也推行和实施了一些管理制度，比如商品房预售监管、商品房买卖抵押贷款、网上合同备案、房地产登记电子化等，这些制度都需要在修法时进行评估、吸收和采纳。
    此次《房管法》修订除了肯定和吸收这15年来已经形成的合理有效的制度外，更重要的是在此基础上确立一些前瞻性的制度，纳入一些开放性的规范，为实践探索留下空间。之所以要对未来制度做出设计，是因为我国正处在房地产制度创新的另一个关键时期，一是因为城乡房地产统一的趋势，二是因为《物权法》的颁布，如何贯彻《物权法》原则和精神，设计代表未来房地产制度和市场发展方向的制度，成为这次《房管法》修订的重要任务或目的。比如，我国房屋类型仍然处于商品房、公房（划拨土地）、私有房屋等各类房屋并存的局面，在《物权法》规定居住土地使用权自动续期之后，居住房屋产权如何并轨，就是一个需要进行创新制度设计的问题。这要求此次修订除了吸纳成熟的制度外，还要考虑未来发展需要，创立代表未来方向的制度，或者为可能出现的新制度留下空间。
    三、房地产管理法调整范围：《房管法》修订的焦点问题
    原《房管法》对调整范围有清晰的定位，即调整“城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内”的两种活动，一种是经营活动，即开发企业“取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易”；二是主管部门的“房地产管理”活动。因此，原法不仅限定适用的地域（城市），而且对所调整的房地产管理活动的范围也有所限定，即房地产开发（含取得土地使用权）和房地产交易。这样原法基本上是特殊行业管理法，重点在于规范和促进该行业的发展。在房地产持续发展十几年之后，房地产管理工作的重心显然应当偏向市场监管，从这几年住房和城乡建设部职责定位和部门设置就可以看出这样的价值取向。因此，住房和城乡建设部希望借此次修法，尽可能涵盖其管理职责范围，全面地规制所有房屋开发、建设、房地产交易行为。但是，房地产种类很多，哪些开发建设、房地产交易管理应当纳入该法，如何处理《房管法》和相关法律的关系，如何定位其调整对象和范围等，是相当复杂的问题，需要仔细研究。这里仅提出研讨中争议较多，需要增加、修正或移除的问题，并对此简要讨论。
    （一）农村和城市关系问题
    《房管法》只调整城市土地开发和交易，现在要将该法扩展到乡村，将农村土地开发和交易纳入，这无疑是一个非常棘手的问题。我国对土地实行用途管制，将土地分为农用地、建设用地和未利用土地[4]；土地用途管制的根本目的是控制农用地转为建设用地，其本身并不应当成为控制农村建设用地转让或用于商业开发的门槛。但是1998年修订后的《土地管理法》明确禁止农村土地流转。主要表现为这次修订删除了原第2条第4款（即国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让），改为“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”；第43条确立了进行建设只能使用国有土地原则，农村土地必须先征收为国有再用于建设目的[5]；第63条确立了农村土地使用权不得转让的原则[6]。这正式确立了我国二元结构的土地法律制度，即：只有国有土地可以进人土地的一级交易市场，农村集体所有土地则不允许进人以进行使用权的转让。{2}正是这一法律规定使得使用农民集体土地进行房地产开发成为非法，开发出来的房屋因没有合法的土地使用权证，被称为“小产权房”。
    《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》已经对农村土地改革提出方向性建议：改革征地制度，逐步缩小征地范围，允许农民依法在农村集体土地上进行商业开发（建设非公益性项目），逐步建立城乡统一的建设用地市场，逐渐使农村集体经营性建设用地与国有建设用地享有平等权益，为此要“抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革”[7]。目前，《土地管理法》也正在修订[8]，以贯彻中央决定的精神。笔者认为，农村建设用地使用权与国有建设用地使用权接轨问题涉及到复杂的制度设计，即使土地管理法确立了一些基本原则，但是要真正实施还需有更细的制度设计。比如，现行的农村宅基地具有身份性、福利性，其支撑的是自建或集体共建住房体制，如何走向市场化；一旦城乡建设用地可以对接，农村和城市的土地界线被打破，其流转条件、规则如何，配套的登记制度如何进行等等。显然，这一任务并不能在时下修改的《房管法》实现。
    笔者认为，城乡土地管理统一，城乡房地产建设利用管理统一是大趋势，建立全国城乡土地统一管理体制，是对我国过去几十年土地分散多头管理造成土地资源浪费、土地配置不合理等沉痛教训的总结，是明智的、正确的选择。{3}但是，农村和城市二元土地制度现在还很难一下子打破，农村建设用地出让、流转还不能与城市建设用地或物权法确立的制度接轨，因此，以调整房地产开发和交易为主体的《房管法》立法不能普遍适用到农村建设用地开发和利用。城乡建设用地一体适用房地产管理法在短时期内做不到，只能在一些地方对农村建设做出原则性的规定；在大多数情形下，通过参照的方式给将来该法统一适用留下余地，而不是直接通过该法解决农村土地开发和房地产流转问题。
    （二）管理法与《物权法》（私法）的关系
    物权法与房地产法具有共同的对象，即“不动产”。因为建设用地使用权和房屋是最基本的不动产形态，也是商品属性最高的不动产。《房管法》所规定的土地开发即是土地使用权取得和利用行为（经营行为亦为商业性利用行为），房地产交易也属于不动产物权转让、设定、抵押等行为。《房管法》是在《物权法》之前制定的，因而它必然包含对于土地使用权取得、房地产转让、物权设定和抵押等民事行为的规范。《物权法》出台之后，原《房管法》中交易基础规则必须与物权法接轨或者直接适用物权法。因此，在这次修订《房管法》之际，就必须摆正《房管法》与《物权法》的关系，使《物权法》成为调整房地产交易基础规则，而《房管法》仅对经营和交易行为规制，主要涉及强制性规范或管理内容。比如，对商品房预售的条件控制等。因此，理想的状态是，物权法调整私法行为，《房管法》调整对私法行为的限制和管制的行为，二者相互区分和配合。
    这样判断的一个前提是，《物权法》已经对房地产交易作出明确的规范，而《房管法》只有在此基础上增加限制性规范就可以了。但是，这样的前提不仅在《物权法》出台之前不存在，而且在出台之后也不存在。《物权法》确立了物权取得、行使、保护的基本原则，这些原则还需要细化和适用到具体房地产交易实践中。而这样的工作显然要由《房管法》等相关法律来完成的。这意味着，尽管《房管法》是管理法，但难免触及交易规则，包括交易方式的确立（比如商品房预售、预售商品房抵押权设定）、物权法规则的细化（比如预告登记）等。只是《房管法》对交易规则的规定要遵守如下规则：第一，要体现《物权法》的基本精神，依据《物权法》制定；第二，体现管理法对交易主体经济地位不平等的校正，对私权的限制。二者融合形成既有私法基础，又体现对私权利、对契约自由限制的管理法色彩。
    这决定了房地产管理法必须吸收或细化《物权法》内容，只是侧重于规范不平等主体交易。但是，如何拿捏二者的尺度，保持管理主导，是法律修订过程中需要仔细斟酌的事情。笔者的一个基本看法是，《物权法》的实施也需要与现实的法律接轨，如果《物权法》没有明确规定或者相关规则需要扩展适用到房地产法中，就需要有补充性或细化性的法律进来；如果现行的《物权法》已经解决了就不必要重复。
    （三）建设用地规范问题
    房地产开发经营的起点是土地使用权，开发的过程也围绕土地利用展开，而这些都涉及到土地出让和建设用地管理。《房管法》与《土地管理法》在建设用地的管理方面存在交叉，尤其是涉及土地利用规划、土地使用权审批、出让及其交易、房地产登记等。原《房管法》第二章专门规定“房地产开发用地”；本次修订如何在《房管法》中规定建设用地使用权也是一个非常棘手的问题。
    建设用地是《土地管理法》确立的土地用途类型，建设用地使用权可以理解为所有用于建设用途的土地使用权。在《物权法》之前，《土地管理法》第11条第2款，最早地规定了农民集体所有的土地上可以设定建设用地使用权[9]。只是这样的概念并没有在法律中和现实中广泛使用。《物权法》使用了建设用地使用权概念，但将建设用地使用权客体限定于国有土地[10]。从目前《土地管理法》修改倾向来看，建设用地使用权将成为适用于农村和城乡土地“通用”词汇。这也是城乡土地制度统一的基础。现在的问题是，应当由哪部法来全面地规定建设用地使用权。
    《土地管理法》主要目的是实施土地用途管制、土地利用规划，从而进行土地利用监督管理，保护农地资源，同时，《土地管理法》还确立土地利用的方式，但不作具体规范。目前，有关建设用地使用权的最高层次、最全面的规范是1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》），而1994年的《房管法》则只是吸收《暂行条例》主要规范，对房地产开发用地进行了规范，并没有对全部的建设用地进行规范。因此，单就建设用地使用权规范而言，存在四个相关法律，《物权法》、《房管法》、《暂行条例》、《土地管理法》。显然，这四部法律（法规）相应有所分工。
    笔者认为，《土地管理法》是所有土地利用法律层面上的最高规范，因而自然也应当是建设用地利用方面的最高规范，但是，该法的主要目的是规范土地开发利用方式，以实现土地资源的合理利用，促进社会经济的可持续发展。因而，该法并不能够对建设用地作出详细的规范，对土地（包括建设用地）利用仍然是原则性的，不能解决具体操作规则问题。《房管法》对建设用地的规范限于房地产开发用地，而这仅仅仅是建设用地、甚至房屋建设用地的一部分。《物权法》建设用地一章在吸收现行法律基础上，对建设用地作出了原则性的规定，但是这些规定仍然较为原则，有些规定显然需要细化。实际上，国有建设用地规范原始和详尽的规范来自《暂行条例》。《暂行条例》是为实施1988年修订后的《土地管理法》而颁布，专门确立国有土地使用权出让和转让规则，目前仍然是最具操作性的法规。《物权法》除明确建设用地使用权的用益物权性质和权能，增加了住宅用地使用权自动续期、土地使用权可在地上、地下区分设立等，其余仍然与现行法一致或需要求助于现行法，尤其是要适用《暂行条例》。鉴于《物权法》确立了一些新制度，《土地管理法》正在修订，城乡建设用地统一成为趋势，显然需要一部能够贯彻物权法基本原则，统一建设用使用权规范的法律。笔者认为，《土地管理法》和《房管法》因其目的和调整范围不能担此大任，因而只能求助于修改《暂行条例》并将之上升为法律来实现。
    此次《房管法》修订讨论中，有也有人主张将《房管法》建设用地规范扩张至所有的建设用地。笔者认为，原《房管法》是以房地产经营行为为立足点，只有经营性或商业性房地产开发才纳入到该法调整；而一旦扩展至所有的建设用地，就会偏离原来的定位。更为重要的是，《房管法》本身也很难对所有的建设用地取得方式、转让规则作出规范，不可能对所有的建设用地取得和流转作出全面规范。因此，《房管法》对建设用地的规范仍然应当限于开发用地，并且主要是规范开发用地取得的特殊规范。这样，就能够很好地处理好《房管法》与整个建设用地使用权设定和转让等一般规范的关系。
    总之，《房管法》对于建设用地规范既要考虑《土地管理法》正在修订的背景，同时也考虑我国城乡一体的建设用地使用权正在建设过程中（包括《暂行条例》有可能修改并上升为法律），尽可能不扩展自身的土地规范，而将土地规范交给其他法律，处理好“房”和“地”的关系。
    （四）房地产开发和房屋建设：《房管法》与《建筑法》关系问题
    在我国，房屋建设分为两种：一种是自用目的；另一种是经营性房屋建设。最典型的自用目的房屋建设是自建住宅，另外许多工商企业自建厂房和办公楼宇也属于自用目的。经营性房屋建设（即房屋开发）是建筑房屋出售和租赁，获得利润的行为；所建房屋可以是住宅（即商品房），也可以是商业用房（厂房、库房以及商业、办公、旅游、餐饮、娱乐等）。经营性土地开发和房屋开发合称为房地产开发。显然，房地产开发是房屋建设或工程建设的一部分，而不是全部。但两种建设都属于土地开发利用行为，也都属于建设行政主管部门管理的范畴，因而《房管法》是继续保持现状仅调整房地产开发行为，还是要调整包括基础建设项目在内的两类土地建设利用行为，也成为此次修订讨论的焦点问题。
    在我国，进行任何项目建设，都要取得建设用地，而要取得建设用地进行建设，首先要立项（获得有关政府部门的审批）。建设项目大致分为两类：一类是基本建设项目；一类是房地产开发项目。这两个项目有巨大的差别，首先，从事房地产开发必须由具有房地产开发资质的公司进行，而一般基本建设项目是由建设单位直接发包给建筑商进行的，这里不存在开发资质要求；其次，只有纳入为房地产开发项目的开发或建设，才能租售经营，而其他基本建设项目，原则上不得进行销售、租赁；再次，因房地产开发属于经营行为，因而其各个环节的税收与基本建设项目也存在不一样；最后，房地产开发涉及环节多，受国家管制更加严格，从项目立项开始，房地产项目的各开发环节都有直接约束和控制。一个房地产项目的全部开发过程必须接受计划、土地、规划、建设、消防、交通、教育、人防、环保、市政、城管、园林、卫生、技监、质监、安监、墙改办、房管等众多部门管理监督。
    正因为两种建设存在差别，我国对房地产开发作为一种特殊行业加以管理[11]，由此形成一套行业监管制度，这些行业监管制度大多是不能直接适用于基本项目建设的。比如配套建设、综合验收、资金监管、预售监管等。对于基本建设项目，由政府投资的基本建设项目是政府监管的重点，而其他基本建设项目的建设，行政主管部门的监管主要依据《建筑法》，侧重在建筑安全、建筑业秩序等方面的监管上。总体上，基本建设项目的开发建设主要建设单位的建筑行为，主要应当遵循《建筑法》等相关法律，建设主管部门的监管也应当依据建筑法。原《房管法》第27条，即是将房屋建造规范转引到《建筑法》。
    因此，笔者的初步结论是鉴于两类建设项目在行业管理上的重大区别，《房管法》只适合于调整或主要调整商业化市场化程度高的房地产开发活动，而政策性和计划性较强的基础建设活动的行业管理应该另行制定诸如城市基础建设管理法律法规加以调整。但无论是房地产开发建设、基础项目建设以及自建房屋所涉及的房屋质量问题都适用于《建筑法》。
    （五）商品房与保障性住房的协调
    目前，我国房地产开发分为两类：一类是商品房开发，一类是经济适用房、廉租房等保障性住房的开发。经济适用房与商品房同属于房地产开发范畴，但两者存在根本区别，至少可以列举以下四点：第一，商品房开发一律采有偿有期限的方式设立建设用地使用权，需缴纳土地出让金，即采取出让方式；而经济适用房建设用地实行无偿、无期限的方式，免交土地出让金，即采划拨方式。第二，经济适用房出售实行政府指导价，不得擅自提价出售。商品房出售价格完全由市场决定。第三，商品房购买对象和条件不受限制，经济适用房享受政府优惠，其购买对象是特定的，只供给城镇中低收入家庭，因而要实行申请审批制度。第四，商品房所有权不受限制，可自由出售获取差价利益；而经济适用房产权归个人，但受许多限制，不得处分或处分后不享有全部收益。这些特征决定了经济适用房开发和租售是政府行为，是政府以提供公共产品解决民生问题，它不是追求利润最大化的行为。经济适用房除政府组织房地产开发企业建造外，还可以由单位集资建造，以成本价向城镇中低收入家庭出售。
    现行的《房管法》虽没有明确说明，但是基本上是以调整商品房开发为宗旨或核心。在此次修订过程中，要不要将保障性住房开发和租赁纳入成为一个有争议的问题。笔者认为，保障性住房无疑是政府房地产管理的重要任务，但是保障性住房开发、租赁等不宜过多地纳入到《房管法》。因为商品房开发和保障性房地产开发是不同的性质，具有不同的体制和规则，因而很难在一部法中将两类房地产开发或供应协调规范。笔者建议，《房管法》仍然以经营性商品房开发或市场化房屋开发为主线，规范房地产开发，而与此同时确立政府在保障性住房供应方面的职责，在土地供应、开发结构方面为保障性住房开发留下“接口”。但是，保障性住房的政策、保障性住房分配或供应（租售）等则由特别的法律来完成。保障性住房在土地、建设、规费、税金、销售对象方面具有特殊性，决定了它应当由专门的法律规范，而在开发管理等方面可以准用商品房开发，参照适用该法。如果将两者在一部法律中进行规范，就会混乱了两套规则，显然是不可取的。
    笔者认为，修订中的《房管法》就保障性用房问题，主要明确三个方面的内容即可：一是明确保障性房地产的范围；二是确定商业性房地产与保障性房地产双轨并行管理的原则；三是规定商业性房地产与保障性房地产能否转轨，以及严格规定转轨的条件和程序。至于保障性房地产具体的开发使用管理内容留待特别法规定。
    （六）房地产经营行为和交易行为的规范
    房地产开发是一种经营活动和营利性事业。开发的核心环节有五个：立项、取得土地（使用权）、项目融资（或设立项目公司）、建造、租售。这五个环节，除了立项属于行政行为外，其他四个环节均属于民事行为[12]，或属于商事交易范畴。也就是说，经营行为本质上是交易行为，交易是贯穿房地产开发的整个过程，只是从章节安排上，《房管法》分房地产开发用地、房地产开发和房地产交易三章加以规范。在此次修订过程中，较有争议的两个问题是：哪些经营或交易行为应当在该法中特别加以规范；房地产交易一章应当规定些什么内容。
    对于哪些经营或交易行为应当特别加以规定，参与修订论证的研究小组提出了许多设想，如项目融资、房地产信托、房地产抵押证券化、商业房屋租赁等。笔者认为，这些特殊经营或商事行为应当依赖现行法或特别法来规范解决，而不应当放人到《房管法》中。因为《房管法》地位和容量决定了它是调整房地产经营的一般法，它不可能将所有商业行为包容进来，更不可能对特殊的商业运作作出详细规范。至于房地产开发中常见的在建工程（项目）转让，可以增加一些控制性规范，比如在期房预售情形下，转让人（期房预售人）具有告知预购人的义务，不告知则赋予预购人单方解除权，以保护交易安全。
    房地产交易是在房地产经营管理法背景下产生的特有概念。交易通常指经营行为或商事行为；在民法上，通常使用不动产买卖、抵押等，而不用交易一词。《房管法》第四章在“房地产交易”名称下规范了土地使用权转让、抵押和房屋所有权转让、抵押和租赁，以确立房地产交易的基本规则。在《物权法》颁布之前，第四章充当着不动产物权一般规定的作用。此次修法在“房地产交易”章节下规定些什么是一个非常有争议的问题。现在较为一致的看法是，该法中的第五节“中介服务机构”不属于交易，而是交易服务，应当单独设章规范，而对其余几节如何安排及其内容均有不同观点。笔者对此提出以下观点：
    第一，房地产交易应当以商品房销售为主要内容。原法第四章除了一般规定外还规定了“房地产转让”、“房地产抵押”和“房屋租赁”；其中“转让”指房地产“买卖、赠与或者其他合法方式”。笔者认为，我国不动产物权的特殊性在于我国不动产是以土地使用权为基础的，土地使用权让与不宜用买卖，而只能用转让。因此，土地使用权转让、房屋买卖附带的土地使用权均宜用“转让”称之。笔者认为，土地使用权转让、抵押和房屋所有权买卖和抵押均属于典型民事行为，适用《物权法》、《合同法》等有关法律，毋需另设专门的法律进行规范[13]。因此，在《物权法》出台之后，普通的土地使用权转让、房屋买卖、房地产抵押的民事规则已经有法可依了，就毋需在《房管法》中加以规范。因此，房地产抵押一节可以考虑删除，而普通的房屋（二手房）买卖和抵押也没有必要纳入《房管法》规范。
    但是，这并不等于取消《房管法》对交易的规定。按照《房管法》规范房地产经营行为的立法思路，《房管法》应当对开发商销售行为作出规范，这种规范最主要的目的是：其一，控制房地产转让的条件，保护经济秩序和交易安全，如商品房预售买卖的条件，土地使用权转让的条件等；其二，消除经济地位不平等、信息不对称等导致的欺诈行为，确保房地产交易安全。因此，商品房的销售，尤其是预售应当成为《房管法》规范的主要内容。
    第二，房地产交易的控制条件或管制内容，应当在《房管法》中有所体现。《房管法》与《物权法》对于交易规范的重要区别就在于，《物权法》主要规范不动产（房地产）物权处分的基本规则，以使物权变动产生物权效力，而《房管法》主要控制哪些房地产可以处分及其条件。这一任务非常重要，因为我国房地产权种类繁多、性质多样，不仅有农村和城市土地之分，而且还有划拨土地、出让土地、私有宅基地等多种类型的土地。这些纷繁复杂的土地使用权类型决定了是否可以交易及其交易条件不完全一样，这需要《房管法》加以明确。笔者认为，可以在第四章第一节“一般规定”中对可交易的房地产条件及其程序要件作出一般规定，这样的规定可以适用于所有的房地产交易，建立房地产权转让行政规制的一般框架。
    第三，房屋租赁管理的去留问题。普通的房屋租赁是房屋物权人权利的行使，除了适用物权法外，主要由合同法来调整。原《房管法》规定了房屋租赁合同向房产管理部门登记备案制度和租金中所含土地收益上缴国家制度（仅适用于划拨土地使用权之上的房屋租赁）。租金上缴可以通过房地产交易的一般控制条件（即一般规定）实现，而登记备案制度的合理性和可操作性现在也不无疑问。房屋租赁合同被认为是房屋管理部门对房屋出租管理的行政手段，对合同效力没有影响，现实中房屋租赁合同备案法律效果也一直受到怀疑。笔者认为，可以考虑取消房屋租赁合同备案。如此一来，对房屋租赁进行管理的必要性也就丧失了。
    总之，笔者认为，房地产交易一章的规范应当以商品房买卖为主线索，兼规定房地产流转的基本原则，主要控制房地产流转的条件。
    （七）房屋拆迁与征收
    在物权法出台之后，拆迁制度的合法性受到置疑。因为《物权法》明确宣布“私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯（第4条）”。只有为了公共利益，政府才能实施征收，强制性剥夺不动产物权，除此之外，只能通过平等协商的方式实现物权移转。《物权法》秉承《宪法》[14]的精神，其第42条[15]将“单位、个人的房屋及其他不动产”纳入到征收的范畴，而征收限于公共利益且需要由政府做出。将房屋征收限定在公共利益之下并给予补偿，其宗旨是保护民事主体财产权利不受政府任意侵害，只有在个人利益与公共利益相冲突的时候，民事主体才应当放弃物权，并取得补偿。因此，征收不仅仅赋予了政府为公共利益消灭民事主体物权的权力，而且也是保护公民财产不受侵犯的一项重要制度。那些非用于公共利益目的，而强制要求他人放弃物权的行为就属于侵害物权的违法行为。
    城市房屋拆迁本质上是通过消灭房屋而获取土地使用权，拆迁只是取得建设用地的方式。现行拆迁制度的弊端主要是：第一，不分公共利益和商业利益（私益目的）一律采取拆迁方式，且拆迁不是由政府出面，而是由建设单位（企业）作为拆迁人实施拆迁（政府只是背后支持者）[16]；第二，拆迁补偿只针对房屋，而不涉及土地或者仅象征性地给予一定的补偿。在物权法出台之后，这两点均遇到法律障碍。根据《宪法》和《物权法》，消灭合法房屋所有权的唯一方式是征收，征收必须由政府出面，必须是为了公共利益，必须是给予充分的补偿，而现行拆迁则是以私主体、私法方式消灭合法房屋所有权，显然不能继续实施了[17]。《物权法》第149条规定的“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，这意味着，所有的住宅用地使用权都可与房屋同时存在，在房屋自然灭失之前，均不应当收回[18]。因此，在《物权法》实施之后，拆迁补偿亦应当对土地使用权给予补偿。事实上，《物权法》第121条明确地将建设用地使用权纳入到征收补偿的范畴。
    《物权法》出台之后，现行的拆迁制度受到合法性挑战，《房管法》作了一次小修，增加了第6条，确认国家可以基于公共利益的需要，征收国有土地上单位和个人的房屋，这也就意味着《房管法》本身宣布现行的拆迁制度即将被房屋征收所替代。国家正在起草《中华人民共和国征收和征用法》，将确立房屋征收的基本条件和程序，确定公共利益范畴和界定方式，其他法律不宜再对此进行规范，只有在该法出台之后再制定实施细则。因此，笔者不建议在《房管法》中设置一章，专门规范房屋拆迁制度。
    （八）房屋使用管理与物业管理
    随着我国住房制度的改革，我国逐渐建立起以居住小区业主自治管理为基础的房屋管理模式。物业管理总体上是属于业主自治范畴，属于私法范畴。但是，目前的自治管理并不到位，小区业主自治管理许多环节和小区的许多公共事务还需要政府适度介入。在这样的背景下，房屋使用管理也是政府的重要任务。但是，在房地产管理法中不宜继续采“物业管理”，而应当采房屋管理。这样规定的理由在于，物业管理是从业主角度加以规范的，而房屋管理则是从政府管理角度规范；而且房屋管理还可以涵盖物业管理之外的，政府基于公共政策、公共利益对房屋采取的强制管理措施。
    另外，在城市或居住区，房屋具有公共性，这种公共性决定了国家要对房屋所有权实施一定的限制；这种限制表现为有危害公共安全、公共利益、公共秩序的房屋使用行为会予以禁止。比如任意改变房屋外观、扩大原有门窗尺寸等行为、拆改楼房基础、墙体、梁、柱、楼板等承重结构等行为等。
    因此，笔者同意此次修订时《房管法》增加房屋管理一章[19]，规范两类房屋管理：第一，明确政府对业主自治管理协助义务、对物业管理企业的监管、政府的社区管理义务和业主物业管理的职责的划分等内容。第二，确立政府基于公共利益和公共安全对所有房屋的管理职责，如禁止一些影响市容环境的房屋使用、房屋用途变更管制监管、房屋强制修缮制度、重建制度等。目前，房屋管理部门实际上也在从事这些方面的管理，但是没有明确法律规定，不便管理工作的开展，需要此次修法将这些制度确立下来。
    （九）《房管法》与建设行政管理
    我国房地产事业及行政管理相当复杂，政府所担当的社会公共管理职责决定了房地产开发经营管理仅仅是房地产事业管理的一部分。从住房和城乡建设部的职责来看，涉及到城乡规划、住房保障、建筑市场监管、村镇建设、工程质量安全监管、住房公积金监管司、建筑节能和科技、物业管理等。显然，这些领域均直接或间接与房地产产业相关，只是它不属于《房管法》的核心内容或者难以在该法中加以规范或详细规范。因为房地产管理法主线索无法无限量地容纳这些领域，这决定了必须通过原则性规定或留下“接口”的方式来处理，而将许多制度交由其他法律规范。实际上，就住房和城乡建设部职责而言，还有两部法与《房管法》相并列，即《城乡规划法》和《建筑法》。房地产管理法必须有自己的核心或主线，以使其与“规划法”、“建筑法”相并列的一部基本法。同时，房地产管理法是房地产产业或市场监管法，因而它也不能过分地担当公共政策性质的任务（如住房保障、公积金、经济适用房），只需要确立相关原则或留下“接口”即足以。任何一部法的调整范围是有限的，《房管法》也是这样。在中国房地产制度仍然处于不断完善的变革时代，《房管法》显然也不能解决一切问题。在一些关系政府权力分配等敏感问题上，仍然可以采取开放式处理或继续授权国务院制定规则。比如，出让金的上缴制度、划拨土地金的上缴制度、土地使用期届满续期问题等。四、结论
    《房管法》是一部涉及面广、渗透性强的法律，其内涵、制度和规则或多或少地与其他法律相联系。上个世纪90年代初期该法的主要任务是房地产市场的培育和发展，应当说，这一任务已经初步实现。在此次全面修订之际，立法者希望重新定位该法，以管理法为基调，搭建房地产业的管理制度框架。但是，这种定位仍然必须有主线索，笔者认为重新定位后《房管法》至少存在三条主线和三条副线组成的逻辑结构：第一条逻辑结构的主线是城市房地产管理体系，副线是农村房地产管理体系；第二条逻辑结构的主线是经营性房地产开发和交易，副线是保障性住房开发和供应；第三条主线市场是经营行为、交易行为的监管，副线为房地产交易民事规范。显然，《房管法》修改必须坚持这三条主线以保持该法不会杂乱无章，保持清晰的线索。
【注释】[1]1994年，国务院发布《关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号）拉开城镇住房制度改革的序幕。
[2]1987年11月，原城乡建设部《关于发展城市房地产业的报告》首次提出“房地产业”这一概念；1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称条例），开启了政府土地有偿转让的闸门；但直到1994年，房地产开发只在深圳、海南等试验;1994年之后在内地捕开。
[3]2007年，《中华人民共和国城乡规划法》(2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）的制订，标志着原来城市规划和村镇规划分离的局面的结束，走向以城乡规划合一制度。
[4]2004年8月第三次修订的《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。……”
[5]该法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”
[6]该法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
[7]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过）规定：“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。”
[8]《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修改都被列入了十一届全国人大立法规划，《土地管理法》被列入了经济法类，《城市房地产管理法》则被列入了行政法类。
[9]《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”
[10]《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”
[11]类似于银行业、保险业、证券业、烟草业等特殊行业的管理。
[12]笔者认为房地产开发商从国家处取得土地使用权过程中，国家作为土地所有权人，与开发商之间签订的土地使用权出让合同，为民事法律行为，而非行政行为。
[13]土地使用权抵押、房屋所有权抵押适用《物权法》、《担保法》等，而房屋买卖中的特殊的抵押贷款（俗称按揭）则可以在商品房买卖中予以确定并加规范。
[14]宪法修正案第22条在对《宪法》第13条修改时，增加了一款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[15]该条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”
[16]拆迁主要流程包括：第一，拆迁者需取得房屋拆迁许可证（《城市房屋拆迁条例》第6条）；第二，拆迁人与被拆迁人“应当”订立拆迁协议（第13条）；第三，拆迁人须对被拆迁人给予补偿（第22条）；其四，被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁（第17条）。
[17]当然，我们不能排除真正基于平等协商，购买私人房屋和土地使用权的情形，只因它是普通的交易，而不需要专门的拆迁立法。
[18]从字面上看，该条针对出让土地使用权，因为划拨土地使用权本质上是无期限，也无所谓自动续期。不过，如果说出让土地使用权可以自动续期，是为了保障公民居住的稳定性，那么我们也有理由相信划拨土地使用权也不应当随便地被消灭或收回。《物权法》第149条规定尽管是针对有限期的出让土地使用权（对应的是商品房），但是会对整个住宅用房制度产生影响。笔者认为，在现行法框架下，划拨土地使用权（对应公房）、私有宅基地（对应私有房屋）均是没有期限的，而当出让土地使用权可以自动续期之后，就意味着三类住宅用途的土地使用权基本上统一起来，成为随房而存在的私产。而物权法又实行房地产一致原则（参见《物权法》第146、147条），这意味着今后政策上要逐渐承认各类房屋所有权人对宅基地的土地使用权。
[19]该建议是上海市住房与建设管理局课题组提出的，北京市建设委员会也提出同样的设想。【参考文献】
{1}高圣平．物权法背景下的城市房地产管理法修改[J]．中国人民大学学报，2008,(2):122-129.
{2}刘茂林，杨翼飞．“小产权房”的缘起、问题及其解决[J]．河南社会科学，2008,(9):37-40.
{3}肖顺良．强化城乡土地统一管理的三个关键问题[J]．求索，1999,(6):28-30.