一、引言：理论分歧与问题还原 　　土地与建筑物的关系，为各国民法尤其是物权法所不容回避的重点问题。但是，学者们在分析域外立法例之时，存在类型化的差异，而对我国自身的立法选择，也是见仁见智。首先是二分模式，其中尚有不少分歧观点。第一种观点认为，在土地与建筑物的相互关系上，存在两种立法例：一是一元主义，即建筑物是土地的重要组成部分，建筑物本身不是独立的物。如德国和瑞士，它们是直接继承罗马法的结果，但此种立法例之下有较多的例外。二是二元主义，即土地及其上之建筑物都是独立存在的不动产。法国、日本、我国大陆和台湾地区采此立法例。[1]第二种观点区分了“附合”理论下的土地观和土地与建筑物分立架构下的土地观。此观点明确指出，德国虽采“附合”理论下的土地观，但地上权和住宅所有权之规定是例外。[2]第三种观点则采用结合主义和分别主义的分类。与众不同的是，此观点认为中国台湾地区的民法采结合主义。[3]第四种观点作出了吸收主义和分离主义的划分。此观点的独特之处在于，认为在吸收主义模式下，房屋是土地的重要组成部分，或者是地上权的组成部分，如罗马法和德国法。[4] 　　其次是三分模式，认为在大陆法系的物权法上，土地所有权、地上权和建筑物所有权之间的关系可归为三类。一是土地所有权与建筑物所有权不可分离。比如依罗马法的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应属于土地所有权人。二是土地所有权与建筑物所有权可以分离，但非土地所有人的建筑物所有权须与地上权不可分离。如德国民法第94条原则上接受了罗马的附合原则，但1919年的《地上权条例》则强化了地上权的地位，建筑物不再是土地的附属，而是地上权的附属。三是土地所有权可与建筑物所有权相分离，并且建筑物所有权既可以地上权为基础，亦可以土地租赁权为基础，如日本。[5] 　　再次是四分模式，认为从世界上来讲，土地与建筑物之间的关系有四种不同的模式。一是罗马法中土地绝对吸附建筑物的立法体例，此即为土地物权的一元主义结构。二是土地与地上物并列的立法体例。正是地上权这一制度的设计，导致了土地物权的二元主义结构，如我国台湾地区民法第876条。三是“地随房走”的立法体例。此为前苏联和我国过去的做法。四是“地房同时走”的立法体例，这是我国现在的立法体例，其基本特点是地与房依法必须同时进入交易机制。[6] 　　在对上述观点进行分析之前，有必要阐明这里所讨论问题的实质及其讨论方法。对于物而言，其体现为归属和利用两个方面。在大陆法系的民法上，归属的概念表达即为所有权，利用的表现方式包括物权法上的利用和债权法上的利用，而物权法上的利用又包括设定用益物权和设定担保物权，故利用的概念表达则为地上权、地役权、抵押权、租赁权等。上述概念的层次是清晰的――虽然其概念内涵因物权债权化和债权物权化而出现了叠影之处，致使不少学者对物权和债权的区隔功能及其所肩负的体系化功能产生怀疑――因此，在传统的大陆法系民法的观察视角之下，为避免把抽象的讨论沦为空洞的臆断，“土地与建筑物的关系如何？”这一稍具抽象性的问题，可以还原为更为具体的问题，即：存在于土地或建筑物之上的所有权、地上权、地役权、抵押权、租赁权等民事权利产生、变更或消灭之时，相应地，该土地上的建筑物或该建筑物所附着的土地上之民事权利会发生何种变化？通过这种抽象到具体的转化或还原，实际上揭示了“土地与建筑物的关系”的实质，也表明了讨论方法的逻辑起点是形而下的，形而上的概括性表达只是这种逻辑论证的结果或结论。在具体讨论的场合，还需说明的是：第一，对国外立法体例的描述要合乎实际，尤其是法条例证应全面、客观，并从发展和辩证的眼光来观察一般原则与特殊规定、静态归属规则与动态交易规则的差异。第二，虽然土地与建筑物的关系，不等于土地与房屋或地产与房产的关系，[7]但房屋是建筑物的典型，所以暂且忽略“地随房走”、“房随地走”或“房地同走”对土地与建筑物之关系概括的不准确性，并在下文中仍加沿用。第三，前述二分模式中的一元/二元主义、附合/分立土地观、结合/分别主义、吸收/分离主义，它们的抽象含义基本相同，只是所涉外延略有不同。故下文也沿用一元/二元主义此种我国学界最常用的概括。并且，笔者只在“个案的”情形下使用这一组概括性术语，而不用它们来描述某国“整体的”立法。 　　二、罗马法上添附原则的整体图景 　　综观上述诸种模式，虽然相互之间差异不小，甚至截然相反，但对罗马法上土地与建筑物之间关系的认识却是一致的。学者们都认为罗马法上的建筑物是土地的一部分，采用的是一元主义模式，并且公认这种模式的理论基础是附合原则或添附原则。罗马所有权的典型规范是如下原则：“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。[8]地皮的所有权与该地皮上建筑物的所有权的不可分离性，曾由《十二铜表法》明确规定。[9]据此，在任何情况下均不得要求将已并入建筑物之中的材料分离出来，或者强迫任何人拆除建筑物。[10]当时的法学理论也主张，在材料并入建筑物期间，“返还所有物之诉”中止。因此，添附原则“是一项绝对的原则，是罗马人思想中的所有权实质所具有的，而不是像我们今天只是一种推定”。[11] 　　但上述认识只是在添附制度发展的第一阶段或第一种形式之中才成立。换言之，在添附制度发展的第二阶段和第二种形式中，以及在其他民法制度中，添附原则的绝对性也就丧失了。在罗马法中，添附有两个阶段或两种形式之分。如果两个物的混合在社会意识中是有机的或者该整体构成一个简单体，以致两个物再也不可能相互分离，那么取得就是彻底的；如果物的并合是机械的而且整体是个复合体，那么原附属物所有者对于已成为整体组成部分的附属物，可以通过“出示之诉”或“返还所有物之诉”要求将它从整体中分割出来，即这种取得是可解除的。“优士丁尼追随普罗库勒派法学家的观点，承认在不对建筑构成毁坏的情况下，可以在返还物品之前将材料从所有主那里去除掉，而且在偶然出现分离的情况下，允许对恶意的建筑者提出‘返还所有物之诉’。……一旦‘添附材料之诉’被提起，当以任何方式发生分离时，就再无权提起‘返还所有物之诉’。”[12]上述去除添附的权利，即“去除权”，善意占有者和恶意占有者均享有，如果这样做不会对物造成损害的话，除非所有主主动按照占有者本能获得的价金买下添附物。[13] 　　添附原则是罗马市民法中的重要原则，但是，“自公元前3世纪末时起，人们感觉到有必要使得土地所有权人以外的人能够取得在土地上营造地上物并对它进行享用的权利，或者更简单些，取得对已存在的地上物的享用权。”[14]虽然最初地上权是债权性质的，但它逐渐发展为具有支配权性质的物权；虽然最初土地所有权人才是土地上的建筑物的所有人，但地上权人所享有的诸项权能实际上掏空了土地所有人的所有权，地上权人对建筑物的所有权逐渐得到认可。“事实上，即使是在承认土地所有人亦是其上建筑物的所有人之原则的地方，该原则也仅仅是作为一项推定而起作用的。作为例外，可以产生地上权或是独立于土地所有权的作物和建筑物的所有权。”[15]地上权的法制发展史表明，它正是为了克服添附原则的弊端，满足人们对建筑物的所有和利用而作出的制度设计。逸出作为所有权的原始取得方式之添附的知识领域或讨论空间，而行进到其他的民法制度，如地上权制度，可以发现，添附原则就不是绝对有效的，土地吸附建筑物的结论就要被颠覆。后世民法基本上都继受了罗马法中的添附制度，但忽视添附原则的例外，认为土地和建筑物的关系为一元主义，则显片面。而对添附原则置之不理、熟视无睹，断定土地和建筑物的关系为二元主义，也是对民法原理的肢解。 　　三、近现代范式民法中存在一元主义与二元主义的分野吗？ 　　（一）德国和瑞士的立法是纯粹的一元主义吗？ 　　上述二分模式的第一种观点认为德国和瑞士采一元主义，第二种观点将德国地上权和住宅所有权的规定视为添附原则的例外，第四种观点则认为地上权制度亦是添附原则的体现，而与三分模式直接把德国地上权制度作为独立的模式迥然不同。《德国民法典》第93条规定：“凡物的成分，不毁坏或在本质上改变其中任何一个成分就不能互相分离的（重要成分），不得为特别权利的客体。”第94条规定：“定着于土地和地面的物特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。”“为建造建筑物而加进去的物，属于建筑物的重要成分。”但仅此就认定德国采一元主义，显然过于仓促。因为，《德国民法典》第95条限制了不动产成分的范围，该条规定下列三种物不属于不动产成分：（1）仅仅为临时的目的而附着于土地和地面的物；（2）因他人土地的权利的行使而由权利人附着于土地的建筑物或其他工作物；（3）仅仅为临时的目的而加进建筑物中去的物。其中（1）、（3），可以是使用租赁的承租人和收益租赁的承租人在享有占有权期间所修建的建筑物或附合物。（2）则主要涉及基于役权（大多是依第1018条及以下条款设定的地役权）设置的〔能源〕供应管线、输油管道、煤气输送管道以及高压电线杆等，这些东西属于〔能源〕设备的经营者所有；[16]卡尔・拉伦茨认为此种情形下的权利可能是地上权、用益权或役权；[17]我国学者陈卫佐则认为《德国民法典》第912条的越界建筑权也有可能。[18]这些成分的效力尽管在外表上就像重要成分，但其所有人的利益又优先于土地所有权人的利益，称之为“表见成分”所表达的意思即为：它们在物理或空间上虽然紧密地附着于土地，但在法律上是独立的。[19]更确切而言，“一个物是属于独立的物还是属于非独立物，不是一个以眼睛来决定的问题，它是一个涉及到法律判断的问题；后者还包括第95条的有关规定。”[20]正是由于《德国民法典》第95条对第93、94条起着重要的限制性或否定性作用，故德国的立法从来就不是纯粹的一元主义。诚然，“德国民法在土地物权与建筑物物权关系上的立法说明，当社会经济处于农业社会时，土地利用关系比较简单，故立法很容易采纳土地吸附建筑物的原则。但是在进入工业社会之后，一般立法就会转而采纳土地与建筑物各自独立的原则。这一点在德国民法的发展历史中得到了证实。”[21]不过，以德国1919年《地上权条例》和1951年《住宅所有权法》来证明德国已经由原来的一元主义改而采用二元主义也是有问题的。因为《德国民法典》第93、94条和第95条是同时存在的，只有结合这三个条文一起来观察，才能得出德国民法上土地与建筑物之间关系的正确认识。换言之，我们不能完全以历时性的眼光来看待《德国民法典》第93、94条和第95条之间的关系，还必须注意到它们之间的共时性关系。作为对《德国民法典》的补充，虽然地上权和住宅所有权（即居住所有权或公寓套房所有权）这两项权利在实践中十分受欢迎，并得到了广泛的采用，特别是在第二次世界大战后的城市地区，它们对重新调整住房供应做出了贡献，使人们能够更加方便地取得自己的住房，[22]但是，与其将《地上权条例》和《住宅所有权法》看成是对民法典第93、94条的悖离，还不如看作是对第95条的“补充”和“发展”，并且这种二元化的态势只是局部性的量变而非根本上的质变。从这种思维逻辑来理解，那么，德国土地与建筑物之间的关系，就既不是一元主义（只看到了第93、94条），也不是二元主义（只看到了第95条），遑论从一元主义到二元主义的立场之转变（忽视了在《地上权条例》和《住宅所有权法》颁行前后，第95条的否定性作用“始终”存在），而必须要有全面的、新的概括。《瑞士民法典》第642条与《德国民法典》第93条极其类似，[23]但其还不足以清晰、完整地展示出瑞士法上土地与建筑物之间的关系，这与不能仅用《德国民法典》第93条来表明其属于一元主义是同一个道理。而《瑞士民法典》第667条第2款规定：“除法律保留的限制以外，土地所有权及于全部建筑物、植物及泉水。”这个条款的除书则足以说明瑞士非纯粹的一元主义。其实，《瑞士民法典》第671至677条才全面地规范了土地与其上的建筑物之间的关系，这个细致的规范体系主要涉及5个方面的主题：（1）地皮及建筑材料。虽然第671条第1款首先肯定了建筑材料可以构成为土地的组成部分，但该条第2款和第3款规定：“未经材料所有人同意而使用其材料时，材料所有人有权请求土地所有人负担费用使材料分离并交回。但以无不合理的损害为限。”“基于前款的同样前提条件，未经土地所有人同意而使用其土地的，亦得请求建筑人负担费用，以分离并取走材料。”从而不是无条件地适用土地吸附建筑物的原则，赋予了材料所有人和土地所有人在特定条件下的建筑材料分离请求权。而在建筑物的价额明显地超过了土地本身的价额时，第673条则赋予了善意人以赔偿请求权，并规定建筑物及土地的所有权归属于材料所有人。（2）突出建筑物。根据第674条，如果突出建筑物系由无权利人建造的，被害人虽知悉此情况，但未及时声明异议的，只要情况合理，并且善意建筑人支付了相当的赔偿金，即可取得该建筑物的物权或土地的所有权。瑞士法上的“突出建筑物”，亦即《德国民法典》第912至916条、《法国民法典》第674条、《日本民法典》第234条、《韩国民法典》第242条、[24]我国台湾地区民法第796条的“越界建筑物”。[25]各国对越界建筑物的规定，其实具有共性，都没有采取绝对的土地吸附建筑物的原理。（3）建筑权。依第779条，建筑权即为在土地的地上或地下建造或维持建筑物的权利，它与罗马、法国、德国、日本法中的地上权无异。另外，法典第675条、第779条a至l也是关于建筑权的规定，允许建筑权人成为与他人土地上下长期连接的建筑物的特别所有人。（4）管道。依第676条，在一般情况下，土地所使用的延伸到土地之外的水、煤气、电等管道，是接出该管道的工作物的从物，并归入工作物所有人所有。（5）临时房屋。根据第677条第1款，无意长期定着于他人土地上的小屋、货亭、工棚等类似的临时房屋，得另有所有人，土地所有人并非当然即为临时房屋的所有人。按照体系解释的方法，瑞士法中的建筑物概念没有长期性或持续性的要求。另依第677条第2款，这种临时建筑也不需要登记。这与我国民法中建筑物需具有持续性和登记性的要求不同。[26]综上，瑞士民法第642、655、667条虽然反映了土地吸附建筑物的添附原则，但第667条的除书亦为建筑物独立于土地保留了足够的空间，并且在民法典第671至677条的规范中获得了充分的展示。由此，我们难道还能够固守瑞士法采一元主义的通说吗？当然，前述有些学者只是把一元主义作为德国、瑞士立法的原则，而把地上权（或建筑权）、地役权、居住权等规定视为这种原则的例外或限制。这里就涉及到原则与例外的关系之理解。笔者认为，一元主义只是添附领域的原则，逸出了这个领域，其作为原则的基础性地位也就值得怀疑了，尤其是当地上权（或建筑权）、地役权、居住权等方面的规则发展成为颇具规模的规范群，则其足以与添附原则并驾齐驱，甚至较添附原则的适用范围更为广泛、适用频率更为经常化。故，当地上权等制度已自成体系，此时地上权等非为一元主义的例外，它们已然共同塑造出了另一个模式。 　　（二）法国和日本的立法是纯粹的二元主义吗？ 　　通常认为，法国和日本采二元主义的立法例，并以《法国民法典》第518条和《日本民法典》第86条第1款为依据。《法国民法典》第518条规定：“土地与建筑物，依其性质为不动产”，虽然该条在语法逻辑上将土地与建筑物并列（les fonds de terre et les batiments），但其处理的乃是动产与不动产的分类标准问题，[27]无从说明法国采土地与建筑物的二元主义。当我们把观察的视角转向《法国民法典》第552至555条关于不动产添附权（du droit d’accession）的规定，就会发现，法国处理土地与建筑物关系的立法、判例及其学说较为复杂，绝非一元主义或二元主义所能概括。依《法国民法典》第552条，“土地所有权包括地上所有权与地下所有权。土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑，但‘役权或地役权’编所规定的例外不在此限。”当然，土地所有权人也得于地下进行其认为合适的任何建筑，但应当遵守有关矿产的法律与条例以及有关治安之法律和条例规定的变更限制。这与德国、瑞士的规定有相通之处。法国最高法院第三民事庭2000年7月12日的决议进一步指出：“只有用来自证书或取得时效的相反证据，才能推翻本条所规定的利于土地所有权人的地下权的推定。”[28]可见，“利于土地所有权人的所有权推定”规则是一项可以被推翻的法律推定，如果采用一元主义与二元主义的概括方法和归类标准，法国的立法可以重新界定为“一元推定主义”。而《法国民法典》第553条则再次运用这种推定的立法技术确立了两项规则：一是地上或地下的有关设施物、种植物和建筑物权利，被推定属于土地所有人；二是前述添附所支出的费用，推定系由土地所有人以自己的费用所支付。这两个推定属于“简单推定”，也可被第三人的举证所推翻。[29]这些推定（présomption ou hypothèse）被相当多的法国学者所认可。[30]《法国民法典》第554、555条则经1960年5月17日第60－464号法律的第1条所修正。依第554条，当土地所有权人以第三人的材料进行建筑的，材料所有权人没有拆取这些材料的权利――这体现了建筑物附合于土地的一元主义思想。依第555条，当第三人使用自己的材料在他人土地上进行建筑的，土地所有权人有可选其中之一的两项权利：（1）保留此种建筑物的所有权；（2）强制第三人拆除此种建筑物（第1款）。但是，如果地上的建筑物是由第三人善意而为的，则土地所有人无权要求拆除此种建筑物（第4款），土地所有权人只能保留善意添附的建筑物所有权――这同样体现了建筑物附合于土地的一元主义思想。[31] 　　《日本民法典》第86条第1款规定：“土地及其定着物为不动产。”同理，土地与定着物在逻辑上的并列，不足以证明日本法采二元主义，实为动产与不动产的分类问题。而日本的《不动产登记法》则充分体现了日本的二元主义立场。[32] 　　“建筑物（房屋）是典型的定着物，依《不动产登记法》的规定，它必须与土地分开登记，是独立的所有权客体，在任何情况下，它都不能被土地所有权吸收。同一人对土地及土地之上的建筑物拥有所有权时，土地和土地之上的建筑物只能分别成为所有权客体。”[33]虽然日本法上的土地和建筑物一般采二元主义，但日本民法学家尖锐地指出，“我国将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”。[34]在学说和立法之中，日本开始出现了一元主义的立场转变，其中以地役权和借地权最为显著。按照严格的文义解释，在二元主义下，地役权的客体仅为土地，不得及于建筑物。但在地役权的类型中，日本学者们普遍认为存在一种眺望、日照地役权，即为供役地建筑物不得妨碍需役地之观望、日照目的而设立的地役权，或是不为一定高度的建筑物的地役权，[35]从而明显扩张了日本法上“土地”的原意，将“建筑物”这一本来是异质的元素也解释进去了。日本在1909年制定了《建筑物保护法》，1921年又分别制定了《借地法》和《借房法》，1991年则将上述三个法律废除，代之成立了一个新的法律《借地借房法》（或《借地借家法》），从而不断以立法的形式促进了不动产租赁权的物权化。借地权，即以建筑物的所有为目的的地上权或土地承租权（《借地借房法》第2条）。由于日本此前的借地关系中，土地和建筑物的所有权分别属于不同的主体，为克服这种二元主义的局限性，所以《借地借房法》第13、16条赋予了借地权人建筑物回购请求权，但第22条规定的“定期借地权”（其为约定存续期间在50年以上的借地权）是例外。无疑，正是由于土地与建筑物的二元主义，而致借地人和借地权人之间的法律关系变得极为复杂，并产生了诸多难以彻底解决的现实问题。所以，日本学者建议“应同欧美各国一样，导入将土地和建筑物视为一体的法律制度”。[36] 　　（三）小结：作为共性的一元推定主义欧陆各国民法中地上权等制度的发展和日本的借地权是殊途同归的。罗马法和德国法最初因添附原则根深蒂固，所以法律观念虽然承认建筑物“可以”相对独立于土地，但现实却更多地表现为建筑物乃土地的一部分，直到人们对建筑物的所有和利用有了大量的社会需求时，地上权等制度才获得了长足的发展，建筑物的独立地位才有了充分的彰显；而日本最初即定位于二元主义的立场，并在一定程度上忽视了添附原则的合理性。《日本民法典》第242条就“不动产的附合”问题规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从的附合物的所有权。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的权利。”这也与欧陆各国的立法原理大同小异，但针对建筑物是依附抑或独立于土地这一问题，该条的明晰度显然远逊于欧陆各国的立法。由此，罗马法、德国法等是添附原则发展在先，添附原则的但书（或除书、例外）发展在后；而日本是但书发展在先，添附原则本身发展在后。不过，无论如何，添附原则及其但书是同时被承认的，其犹如鸟之两翼、车之双轮，缺一不可；只是在不同的时期，因人们持守的法律观念不同，导致立法的重心也有所不同。故，就土地与建筑物的关系，近现代各国法律不存在一元主义与二元主义的绝对分野，而是采用一种折衷的做法，这种折衷的做法其实为“一元推定主义”模式。一元推定主义意即：若无法律的特殊规定或当事人的另行约定，建筑物推定为土地的组成部分，并据此一体化地安排土地权利和建筑物权利的得丧变更。[37]当推定被推翻，则由法律拟制的一元主义调整为二元主义，如上述法国民法第552、553、555条；当推定不可推翻，则恒定为一元主义，此为添附原则之体现。当然，对一元推定主义的论证，尚待补充与强化。 　　四、一元推定主义的补强 　　（一）英美法上土地与建筑物的关系同大陆法学者一样，英美法学者也很重视动产（personal property）和不动产（real property）的分类。但最初“real”和“personal”并不表示财产权客体的不同，而表示维护权利所提起的诉讼形式的不同。“real”起源于国王（最初为英国国王）法院将会维护的所有者权利，随着历史的发展，后来即意指进入法院的土地争端。[38]《元照英美法词典》对“land”解释为：“土地，在一般意义上，该词是指地球的表面。但在法律上，它包括地表上面与下面的任何东西――甚至包括空气、液体和建筑物。作为一个法律概念，土地是指由地表、地表上空以及地表下部所组成的一个立体的空间，以及在其中生长或永久附着的任何东西。”[39] Black’s law dictionary则将“land”解为“是不可移动、不可破坏的三维空间，它由地球表面的一部分、地表上下的空间以及生长于其中或永久附着的任何东西组成。”[40] 　　英国学者F.H.劳森和B.拉登指出，对于土地的高度和深度问题，英国法的解决方法和准则是“土地所有人的权利上至天空，下达地心”。原则上，土地可以是无限的，但是，某些限制性规则也极为重要。他们认为，房屋和其他建筑必然是它们建筑于其上的土地的组成部分，但土地上的建筑物能够分开，它不仅可以立体的方式，也可采取平行的方式分开。“其中每一个单元均可为地产的独立分子，不仅能够根据租赁契约由房客拥有，而且可以作为自由继承地产。换言之，这是一种等同于完全所有权的方式。”[41] 　　Kate Green & Joe Cursley也认为，在普通法中，土地意即土壤、其下之岩石和其上之空气，它包括其上的成长物、附着的建筑物等。基本的规则乃是：附着于土地的任何东西都构成为土地的一部分。在理论上，普通法的土地所有者可以任意处置其土地，他拥有土地之下、之上和之中――下至地心，上至天空――的一切。但他们也承认，现在立法对土地所有者亦有诸多限制，如不能拆除已登记的建筑物；必须遵守建筑法规和许可法。[42] 　　在1929年的Edwards v. Sims一案中，美国肯塔基州上诉法院的首席法官Stanley认为，“Cujus est solum， ejus est usque ad coelum ad infernos（拥有土地者，亦拥有其上之天空、其下之地心）”是一条古老的格言和规则。不动产的所有人，除非产权被分割，其对地上、地表和地下拥有自由无限的控制权，因此，地表和地心之间直线上的任何东西都属于地表所有者。但任何财产的占有权都有一定的限制。尽管Stanley认同产权可以分割，也尽管其认同任何财产权都是有限度的，不过，正如多数法官的意见一样，他把上述古老的格言当作法律一样遵守，从而驳回了Edwards的洞穴权之请求。为此，引发了作为少数派的Logan法官的激辩。Logan认为，“地表所有人也是天空到地心的所有东西之所有人”这个古老的诡辩必须予以修改，因为这个理论在过去就是不正确的，只是没有遇到需要对其进行检验的机会。“正确的原则大致应表述为：对于一个无保留地拥有地表的人，他不但拥有土地本身，而且拥有土地表面、上面或者下面他能为其利益或享受而利用、支配和控制的所有东西。但除此之外，他的所有权则无能为力。我们不能判定他拥有自己不能使用且无用处但对他人有用处的东西。”拥有地表的人，无权阻止飞机在其土地上空飞过，也无权阻止可被理解的声音的声波在大气中的传播。总之，“拥有土地者，在理论和事实上，拥有从天空到地心的一切，但仅限于他能够用于其利益或者享受的用途。他不拥有任何无力控制的东西。”[43]而真正起决定性作用的是1946年联邦最高法院的美国诉卡斯伯一案，该案判决指出：“土地所有人所有的土地上空空间仅限于连结土地的且能占有和使用的那部分。”至此，Logan的深刻洞见得到肯定，美国土地所有权中所继受的“上达天空、下至地心”的罗马法原理被突破，土地所有权有限性原则得以确立。[44] 　　因此，英美法原则上遵循了罗马法中土地吸收建筑物的添附原则，同时也承认建筑物的相对独立性，土地所有人并不当然拥有其土地之上的建筑物的一切权利，由此形成了发达的不动产权利体系。此种土地与建筑物的关系，也体现了一元推定主义的法理精神。（二）基地与区分所有建筑物的关系前文所述建筑物，一般指独门独院的单独所有建筑物。而区分所有建筑物则有纵割式、横割式和混合式之分。纵割式区分所有建筑物为左右切割，它和单独所有建筑物与基地的关系基本无异。而混合式区分所有建筑物为上下横切、左右纵割，它和横割式区分所有建筑物与基地的关系，亦无本质不同。所以，横割式区分所有建筑物与基地的关系最为典型，对此，学界形成了三种主要观点：[45] 　　一是空间关系说。此说认为，建筑物第二层以上的专有部分与基地并无直接的接触，因此，二层以上专有部分的区分所有者，对于基地并无拥有所有权、地上权或土地租赁权的必要，各自就其专有部分之位置，具有与地面无直接关系之空间（空中）所有权（或空间地上权或租赁权）。二是共有关系说。此说认为，所有楼层都是直接或间接地受到基地支撑的，空间关系说无法充分说明第二层以上部分存在的适法性，所以理解为各区分所有权人对基地有共有权或准共有权较为合适。三是结合说。此说认为，横割式区分所有建筑物与基地的关系，应将共有关系说与空间关系说结合起来才能阐明，即在不动产交易实务上，以基地的共有（针对所有权）或准共有（针对地上权或租赁权）关系予以处理，而在理论上则以空间关系予以处理。在笔者看来，上述观点的前提性不足在于把“基地”等同于“地基”。地基俗称“地脚”，它与建筑物直接接触，是承受建筑物重量的土层或岩层。[46]而基地是为建筑物所配套使用的全部土地，除了地基外，还包括空地、绿地、道路和停车场等。为谋求区分所有人生活的便利以及相互之间法律关系的简洁有效，基地与建筑物的关系也应体现一元推定主义的要求。在静态的权利归属方面，除非法律有特别规定或当事人另有约定，建筑物区分所有人对包括地基在内的全部基地享有共有权或准共有权。故前述共有关系说有可取之处，我国《物权法》第70、73、74条即采此说。而结合说虽具新意，但有违理论与实务相一致的基本原理。在动态的权利转移方面，一般应将基地所有权或使用权与建筑物区分所有权一体处分，而不得分离处分，如德国《住宅所有权法》第6、10条、日本《有关建筑物区分所有等之法律》第11、15、22条、《瑞士民法典》第712条b、c、f以及中国《物权法》第72条。其实，对于基地与区分所有建筑物的关系，德国和日本的立法并无本质不同。[47]但我国《物权法》第74条允许向小区业主以外的第三人转让车位、车库，恐为不妥，将有损业主的整体利益。[48] 　　五、我国土地与建筑物之关系的系统解读 　　如前所述，形而下的思考方式要求我们体系化、动态化地考察土地与建筑物的关系，不能仅因我国法律在语法上将土地与建筑物并列，[49]即认为采二元主义的立场，还必须深入到所有权、土地使用权、地役权、抵押权、租赁权等民事权利的得丧变更事实中去观察。其一，土地与建筑物之间的所有权动态关系。（1）以土地公有制为前提。有的学者虽然反对我国土地使用权具有相当于土地所有权的性质与权能这种说法，但同时却提出了土地使用权与土地所有权同等对待原则。[50]我国的土地使用权与土地所有权有所不同，后者的权利主体是国家或集体，而私人只可能享有前者而不能拥有后者。因此，在世界范围内，中外正是由于土地所有制的不同，相应决定了土地所有权的不同。不过，土地所有权制度虽有公有和私有两种所有制前提的不同，但在土地使用权方面不乏共性，即为权利自由与经济效益等考虑，应充分提供和挖掘出多样化的土地使用方式。显然，在实行和健全市场经济体制的今天，我国的建筑物所有权不可能如同土地所有权一样归属于国家或集体，私人的建筑物所有权获得了长足的发展。因此，在所有权的动态关系中，我国土地所有权与建筑物所有权的分离基本上为常态。（2）推定的添附。我国现行法虽然没有关于添附原则的系统表达，但《民法通则意见》第86条关于附属物之规定反映了添附原则，并且它认可的当事人意思自治空间较大，允许当事人另有约定，添附之物不是绝对地归属于被添附财产所有人。在学理上，附属物即为从物，《物权法》第115条之但书也延续了《民法通则意见》第86条的“推定规则”。[51]例如，在他人土地上修造建筑物，建筑物所有权并不必然归于土地所有权人或土地使用权人。（3）一体转让与分割转让的限度。《城市房地产管理法》第31条规定，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。该条包含了“房随地走”、“地随房走”两个方面，也称“房地同走”。有的学者则称之为“房屋所有权和土地使用权权利主体同一原则”，因为房地产的不可分割性，决定了房、地的权利主体必须同为一人，否则就有可能形成无法调解的权利和权益冲突，进而损害房产、地产的经济效用；实行主体同一原则有利于充分发挥土地、房屋的经济效益，也便于主体行使权利，维护正常的房地产交易秩序。[52]其实，这种房地不可分的法律观念早在1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中即有明确的体现，该办法第3条规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、24条中蕴含的主体同一原则也非常明确，但第25条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”之规定表明，只要经过批准并办理过户手续，则可以分割转让土地使用权和建筑物所有权。因此，我国法律并未绝对禁止土地和建筑物权属的分割转让，而是为其保留了一定的合法空间。[53] 　　其二，我国法上没有地上权这一术语，但存在土地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等项权利。依《物权法》第153条和《土地管理法》第62、63条，宅基地使用权一般不具有可交易性；依《农村土地承包法》，土地承包经营权一般也不涉及建筑物问题，所以这里主要讨论土地使用权和建设用地使用权。[54]（1）土地使用权。依《城市房地产管理办法》第21条，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。该条没有关于土地上的建筑物如何处理的解决方案。而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条虽然也承认土地使用权期满的土地使用者可以申请续期，但第40条规定土地使用权期满后由国家无偿收回地上建筑物，这明显有违民法上的公平原则。[55]建筑物吸附土地权利，这是地上权存续期间的基本规则；但地上权期限届满后，一般由土地所有权人取得建筑物所有权，不过作为对价，地上权人获得建筑物补偿权。我国应该借鉴其它国家的地上权制度来修改和完善土地使用权的终止规则。[56]（2）建设用地使用权。《物权法》第142条也运用了“推定”的立法技术，[57]该条推定土地上建筑物的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。第146条和第147条要求，建设用地使用权或附着于该土地上的建筑物转让、互换、出资或者赠与时，二者应一并处分，这与前述主体同一原则如出一辙。依第149条规定，建设用地使用权期间届满的，对住宅是自动续期，对非住宅则应办理续期手续。就土地上的房屋等不动产的归属，该条最大的特色是承认约定的处理办法优先于法定的处理办法，这有利于充分保障当事人的意思自由，并且也有利于排除土地上的建筑物无偿归于国家，从而很好地平衡了当事人之间的利益。其三，地役权的客体通常是土地，但建筑物上亦可设定地役权（此即为“建筑物役权”），如法国、德国等。有人认为，“由于我国严格实行‘土地使用权主体与房屋所有权主体一致’的原则，地役权仅以土地为客体，而不包括建筑物”。[58]但主体同一原则其实根本不能否定独立的建筑物役权存在之必要性，因为，使用权主体并非总是所有权主体，如两个建筑物的使用人都是租赁人，他们之间可否设定建筑物役权？显然，为保持充分的光线而限制加高建筑物、不在一定范围或距离内修造建筑物等役权，实属常见，此类建筑物役权具有独立的意义，缺乏建筑物役权会形成法律漏洞。[59]所以，地役权概念中的“地”实为“不动产”，[60]法律可以直接推定建筑物属于土地的一部分，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。其四，对于土地与建筑物之间的抵押权动态关系，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《城市房地产管理法》第31条、《担保法》第36条和《物权法》第182、183条所反映的思想大致相同的，即以建筑物抵押的，或以建设用地使用权、土地使用权抵押的，最终的结果是，该建筑物占用范围内的建设用地使用权、土地使用权以及该土地上的建筑物应一并抵押。但乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。虽然《城市房地产管理法》第51条和《物权法》第200条均规定，土地上新增的建筑物不属于一并抵押的财产，在一定程度上突破了土地吸附建筑物的基本原理，但这种例外规定仅限于新增建筑物这一狭小的范围。在更多的场合，由于这种一并抵押是“不可推翻的推定”，[61]这实际上极大地限制了当事人的意志自由，并且扩大了抵押物的范围，在强化保护抵押权人的债权安全并简化土地与建筑物之间法律关系的同时，抵押物价值可能会大大高于被担保的债权价值，从而会牺牲抵押人的利益，并闲置和浪费社会资源。其五，租赁涉及房屋租赁和土地使用权租赁。关于房屋租赁，《城市房地产管理法》第55条规定，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。可见，房屋租赁权的享用范围事实上包括了土地使用权利益，但国家作为土地所有人并不与承租人发生直接的法律关系，所以，房屋出租不会改变原来的土地使用权法律关系。关于土地使用权出租，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条将其界定为“土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”。在理论上，有学者将土地使用权出租区分为两种情形：一是承租人以承租土地使用权为目的而订立的合同；二是承租人以使用地上建筑物为目的而订立的合同。这种区分的意义在于，前者之出租人必须等到租赁期届满才能收回土地使用权，后者之出租人可基于法律规定将房屋收归自用而提前收回土地使用权。[62]无论是何种情形，土地使用权及其地上建筑物是一并租赁的，这与前述“地随房走”或“房随地走”原理是一致的，但出租人原有的土地使用权人地位不变，因为租赁权作为债权需符合合同相对性原则的要求。不过，当建筑物为房屋时，上述土地使用权租赁的第二种情形实际上也可直接采用房屋租赁的方式。诚然，“房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物，这是两个不同层次的问题。”[63]我国立法既承认土地物权，又承认独立的建筑物物权，表面上看来是二元主义的立法体例――前述诸多学者也都认为我国采房地分离的二元政策。但从内容上分析，这种立法在整体上将土地物权与建筑物物权强行捆绑在一起，实际上是一元主义的，[64]从而形成了我国土地与建筑物之间“貌离神合”的独特法律状态，二者分割转让的自由空间极为狭窄，深深地打上了一元推定主义的法理烙印。不过，我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义，理顺土地与建筑物的关系。 　　六、结语：一元推定主义的意义与要求 　　就民法上土地与建筑物的关系，罗马法中的添附原则是相对的，它的适用范围有一定限制；德国和瑞士立法也并非绝对的一元主义，其立法现实呈现出强烈的二元化趋势；法国和日本亦非纯粹的二元主义，尤其是法国对推定的立法技术运用颇为成功，堪称一元推定主义的典范，而日本学说和立法中的一元化倾向正在加剧。但是，无论一元化抑或二元化的趋势，都不意味着各国法制在整体上彻底转变为单一的一元主义或二元主义。土地与建筑物之间始终呈现出一种“亦分亦合”的折衷关系，[65]即以一元推定主义为共性，这既是历史进程的惯性作用，更是社会发展的现实需求。一方面，合二为一，是为了整体的经济效益和交易秩序安全；另一方面，一分为二，是为了保障当事人依其自由意志寻求最佳的个体利益。正如史尚宽先生所言，“在法国，土地与建筑物之关系，与德瑞并无根本上之差异。”[66] 　　在我国大陆、[67]台湾，[68]都有学者力主土地与建筑物的一元化（一体化）。但我国大陆与台湾地区的情况有所不同，这种一元化的思路由于缺少租赁权或地上权（台湾民法第425条之1、第426条之1及第876条）的中间环节，绝对地强行一元化，甚至土地与建筑物权属变动的完全一致化，导致的弊端是过分追求效率和安全，却牺牲了自由和公平，最终会让自治法沦为管制法。[69] 　　所以，笔者建议，在总体上，我国对土地与建筑物的关系不采统一、唯一的一元主义或二元主义，而应针对不同的情形设置不同的处理方案。这种关系互动模式的基本风貌是以一元化为一般形式，以二元化为特别形式，对一元主义的推定区分为“不可推翻的推定”和“可以推翻的推定”。其中“不可推翻的推定”采取法定化的立法技术，主要内容体现为：（1）坚持土地公有制的前提，土地所有权归国家或集体，只有土地使用权才可能进入私人领域。（2）坚持土地使用权及其地上建筑物的一并租赁。（3）明确宅基地使用权的年限自动续期，实行“地随房走”。（4）当土地使用权期满后，对土地上建筑物的归属约定不明或无约定的，国家的收取应实行等价有偿原则，以补充《物权法》第149条的适用。“可以推翻的推定”采取意定化的立法技术，主要内容体现为：（1）在健全添附制度时，我国应允许不动产添附规则之适用可由当事人约定变更，建筑物所有权并不当然归于土地所有权人或土地使用权人。（2）土地使用权和建筑物所有权在一定条件下可以分割转让。二者分割转让时，法律推定另行成立租赁关系。[70]（3）建筑物役权可以单独设立，也可以包含在广义的地役权之中。（4）建设用地使用权或土地使用权与该土地上的建筑物，可以分别抵押或单独抵押，不强制一并抵押。（5）全体建筑物区分所有权人对基地享有共有权或准共有权，一般应将基地使用权与建筑物区分所有权一体处分，但绿地、车位的使用权可以约定属于个别的建筑物区分所有权人。显然，可以推翻的推定贯彻了私法自治这一重要理念，即当事人有特别约定的，从其约定；若无约定，始适用法律规定。据此，一元化的法律推定或拟制可因当事人的约定而被推翻，调整为二元化的自治局面，从而实现秩序、自由、平等和效益等多元价值目标的协调。