摘要：研究目的：分析中国土地立法存在的问题，提出完善中国土地立法的基本思路，探讨《土地管理法》修改的重点和方向。研究方法：理论分析和实证分析相结合。研究结果：中国土地立法存在土地立法体系不完善，立法层次偏低，立法主体多元化，土地私法关系的立法被忽视和可持续利用的立法内容相对匮乏等问题。应该尽快制定土地基本法，健全土地立法体系，循序渐进逐步推出各具体职能法规、规章，设立专门的中性的常设“立法机构”，将可持续发展的观念贯穿于土地立法工作之中，借鉴国外土地立法制度，进一步加强对土地法学的研究。在《土地管理法》修订方面，废除按“土地原用途”计算补助费用的规定，改按市场价格向农民支付征地费，“土地征用”改为“土地征购”和“土地征收”应是《土地管理法》修改的重点，中央与地方政府对国有土地所有权的分享应是《土地管理法》修改的方向。
关键词：土地法学；土地立法；土地管理法；土地征用
1 中国目前土地立法存在的主要问题
1.1 土地立法体系很不完善
土地立法体系应该是由调整土地关系各方面的法律、法规汇集而成的，门类齐全、结构合理、层次分明、内
外协调的有机整体。中国近年来虽已形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并
举、诸多规章相补充的法律体系框架，但问题仍然不少。一是不少反映土地经济关系一般要求的高层次立法如
《物权法》尚是空白，造成法律调控的盲区，从而直接影响了土地立法框架的构建。二是《土地法》千呼万唤至今
未能出台。《土地管理法》并不能代替《土地法》，其职能范畴不一样。大多数国家都十分重视《土地法》的制订颁
布，并使《土地法》成为调整土地关系的最重要最基本的法律，在其之下形成一个比较完整的调整土地关系的法
律体系，但中国建国以来由于主观和客观的原因，《土地法》一直缺位，这就导致彼此关联的部门法及其实施细
则等难相呼应，不易自纵向、横向汇合成一个统一系统。有时就出现头痛医头、脚痛医脚的应付性的条例、细则、
通知等。三是在土地管理职能和空间尺度上，《土地管理法》偏重于农村土地管理，而对城市土地管理几乎没有
相应的规定，违背了城乡地政统一管理原则，导致城市土地管理在《土地管理法》中无章可循，无据可依。土地立
法体系的不完善导致不少土地法律法规相互矛盾，内部欠协调、外部不配套。
1.2 立法层次偏低
中国土地立法层次较低，由中国人大常委会通过的法律如《土地管理法》、《城市房地产管理法》寥寥无几，
行政法规也不多，大批量的则是部门规章如“报告”、“意见”、“暂行规定”或者司法解释等。实践中易将土地政策
和土地法规混淆，比如保护土地产权和市场交易的土地登记具有法律效力，在土地管理中具有重要的基础性作
用，而目前《土地登记规则》只是国土管理部门的行政规章，连行政法规都不是。土地利用总体规划是土地管理
的“龙头”，但目前规划没有独立立法，只是在《土地管理法》第三章作了阐述，其规范性差，执法空间大，难以操
作，大大降低了土地利用总体规划的法律权威性。
1.3 土地立法主体多元化
受传统立法习惯的影响，不论是土地法律、行政法规还是地方土地法规，表面上看，由全国人大或常委会、
国务院或地方人大常委会通过，实际上通常均由相应的职能部门负责起草。涉及土地方面的，一般由土地部门
草拟；涉及房产方面的，由房管部门草拟；涉及城市规划方面的，由城建部门草拟；涉及林木的，由林业部门起
草；涉及草原的，由农业部门起草。如此这样就使土地立法主体产生多元性。在有关土地立法标准上，大多侧重
于各自不同的工作之需和经济利益，部门利己意识难以克服，全局观念较差。法律法规都是如此，部门的行政规
章制订就更不用说了，立法和执法标准不一引发了诸如土地多部门登记、违法批地占地现象盛行、狂炒地皮、灰
色土地市场交易严重、地价混乱、开发区热与圈地热、土地交易秩序不规范等一系列问题，导致国有资产大量流
失。简言之，多元化的立法造成法律法规之间的不统一、欠协调，同层次的法律规范在内容上标准不一、宽严失
调。
1.4 过分注重公法关系（纵向）的立法，忽视私法关系（横向）的立法
土地法律关系和土地法律规范涉及内容复杂多样，就其属性包括私法关系与公法关系、私法规范与公法规
范，因而土地法律关系在本质上反映了横向与纵向两类法律关系，这是由土地本身的私益性和公益性决定的。
具体说来，土地民事法律关系是私法关系，其规范是任意规范，土地行政管理关系属于公法关系，其规范属于强
制性规范。我国目前土地立法一般都是以纵向“管理”方面为主，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》，而以横
向方面即土地民事关系调整形成诸多空白，如土地物权规定和土地流转以及利益分配方面的法律相对较少。
1.5 土地资源可持续利用的立法内容相对匮乏
随着人口迅猛增加和城市化的快速发展，土地利用现实日益严峻，人地关系紧张加剧，土地生态系统遭到
严重破坏，严重威胁人类的生存和发展，以往我们立法上较注重近期发展’ 过分注重土地开发利用和向自然索
取，而忽视了生态环境、自然资源与经济、社会、人口的协调发展方面的立法。凡此种种只图眼前与局部效益的
做法必将遗患后代，妨害自然资源的可持续利用，影响社会整体的可持续发展。2 完善中国土地立法体系的基本思路
2.1 尽快制定土地基本法，健全土地立法体系
《土地法》的立法应该尽快纳入国家的立法规划之中，由于没有《土地法》，中国的土地立法体系还很不完
善，正如一棵树，如果只有树枝，没有主干，就不能成为一棵完整的树。同时，我们呼吁与《土地法》密切相关的法
律《物权法》尽快出台，以及重视土地立法与上位法律的协调，如作为根本大法的宪法、基本法的民法，这些上位
法的一般原则也是土地立法的依据。土地法又受到农业法、草原法、森林法、水法、水土保持法、海洋法、城市规
划法、建筑法、环保法、合同法、公司法和税法等诸多法律规范的制约，而且这许多法律之间还有一个上下左右
彼此配套、衔接，互为依存、互相制约的问题。为此，对以上几个方面需要进行全面研究，为土地基本法的尽快出
台和土地法律体系的完善打下基础。
2.2 循序渐进，逐步推出各具体职能的法律法规及规章
土地立法涉及范围广、专业性较强，而我们对市场经济条件下土地管理经验则相对不足，因此与《土地法》
相应的一系列职能法规必须分清轻重缓急，有计划、有步骤地陆续制订颁布，如填补重大立法空白的法律法规
比如《土地利用规划法》、《不动产登记法》、《农地保护法》、《征地条例》、《集体土地流转条例》等应先予制定。各
法规、规章间力求能内外协调、彼此联系，注意阶段性与总体性的一致。同时各职能法的制定还应注意总结近年
内土地法制建设中正、反两方面的经验，对成功的经验和可望实施的目标应及时用法律形式固定；对相抵触的、
或过时的规定应尽快修改。
2.3 改变部门立法的模式，设立专门的中性的常设“立法机构”
应摒除由职能部门负责制定法规、规章的部门立法模式，建议集中组建超越于部门利益之上的相应层次的
土地立法机构。其成员可以由常设法律专家、可更换的有关专家学者以及各相关主管部门代表三部分组成，必
要时应当有法律相对人代表如公众代表参加。由如此的中性机构从事法律、法规、规章的制定工作，能最大限度
地体现法条的内外协调性、严谨性、全局性、公正性、公开性，戒除部门立法的先入为主与权利之争，且能避免法
出多门、政出多门之虞。
2.4  可持续发展的观念应体现于土地立法工作之中
正确处理经济发展与土地资源保护的关系，以保证整个社会和世世代代的可持续发展，乃是我国土地立法
及其他相关立法要努力补充的内容。尤其对于生态脆弱地区存在的水土流失严重、荒漠化加剧、水资源短缺和
森林植被破坏等四大生态环境问题应当重视，因此土地资源持续利用的立法原则应坚持依据阈限，合理规划；
因地制宜，综合考虑；农用优先，充分协调。
2.5  加强对土地法学的研究
应进一步开展对土地法学的不同角度和不同层次的研究。关于对土地法学不同角度的研究，主要可归结为
以下几方面：从人类的历史发展角度研究；从土地法本身的基本理论角度研究；从土地法的立法技术角度研究；
从土地法律效用角度研究。在土地法学中具体研究主要表现为土地法科学性评价、土地法存在的问题与完善、
土地法基本功能发生作用的条件和环境、土地执法体系、土地法律成本等方面的理论知识。土地法学除了从不
同角度对土地法进行直接研究之外，还应当从土地法的深层的普遍现象―――土地法律行为和土地法律文化进
行研究。
3 《土地管理法》修改的重点和方向
3.1 “土地征用”改为“土地征购”和“土地征收”应是《土地管理法》修改的重点
关于征地现在有三个名词，即土地征用、土地征收和土地征购，我国台湾一般用“土地征收”，西方一些国家
一般用“土地征购”。!’’$ 年#! 月，中共中央提请十届全国人大二次会议关于《修改宪法建议》中增加了征收这
个名词，但未提征购。其实，土地征用的叫法不严谨，土地征购和土地征收的表达更为合适。因为征地是将集体
土地转为国有土地的政府行为，是将农民集体土地“征”为国有土地，被征地者其所有权发生了转移或消灭，而
土地征用中的“用”字只涉及“使用”或“用途”，不能说明所有权的变化。土地征用似乎用于国家征用临时用地更
为合适，它可以不涉及所有权的转移（郑振源，!""!）。而土地征购和土地征收中的“购”和“收”，基本明确了被征
购或征收者丧失土地权利的意思。
征地名称叫法的不同只是征地制度存在问题的表面，而征地制度存在问题的实质是公权严重侵犯私权，行
政权力代替了农民土地的财产权利。我们不能将征地只看作是公权性质的行政行为，因为依其消灭原土地所有
权和发生国家所有权的物权变动效果，其私权性质的民事意义更为深刻。目前的征地制度在一定程度上漠视了
农民对于土地的权利# 农民的土地财产权受到了很大的歧视，使他们在对自己赖以生存的土地的支配上少有发
言权。征地补偿标准有争议的“由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁
决”。地方政府既是征地者，又可能是用地者，还是标准的制定者，又怎能保证协调的公正性呢？又怎么能保证征
地农民的知情权、参与权和申诉权呢？
笔者认为，在市场经济发展到今天的中国解决征地问题的选择应该是：依法征地，采用市场机制，将征地价
格与市场价格挂钩，将土地征用改为征购和征收，按市场价格对失去土地的农民进行补偿。因此，修改《土地管
理法》中的相关条款，废除按“土地原用途”计算补助费用的规定，改按市场价格向农民支付征地费。
具体征地制度应该结合中国基本国情和现实进行选择：对于一般性的公共事业项目，包括政府机关用地，
教育卫生文化用地，城市基础设施用地，能源、交通（公路、铁路、机场）、水利等基础设施用地实行征购；对于特
殊性的公共利益用地如军事设施、战备需要、外交、抗洪救灾等公共用地实行征收；对非公共事业项目用地则在
符合土地利用总体规划和土地用途管制的前提下，直接进入市场，按市场价格取得土地。对于一般性的公共用
地按照市场价进行征购，这是征地的主要方面，这个市场价需要经过严格地评估，而且，可以通过设置土地增值
税的方式，将因政府进行基础建设、改良区位和环境而增加的土地价值归还给社会。对于特殊公共利益征地，这
在整个征地比例中应是比较小的部分，按国家制定的标准同时参照市场价进行补偿，政府尤其要严格把握征地
性质和范畴，不能随意使用。不管是征购还是征收，都要基于市场价补偿，只不过征购更强调利益主体的平等，
征收的强制性更强一些。而对于非公共事业项目用地则由用地方直接与农民见面谈判，对等协商取得土地，不
具有强制性。现将笔者对一般公共事业项目、特殊公共利益项目和非公共事业项目用地方式的构想列表$ 表% &
做一比较。
关于征地制度改革后征地具体按照什么方式、程序进行？是农民直接出让还是由谁代表？在征地中如何规
范约束乡镇村等农村集体领导的权力？征地听证和公众参与等公平、公开、公正制度的如何建立？这些还有待进
一步研究探讨。
3.2 中央与地方对国有土地所有权的分享应是《土地管理法》修改的方向
目前，中国国有土地产权制度仍存在不足，尤其是土地所有权主体法律界定过于笼统、模糊不清。《土地管
理法》在允许依法出让土地使用权的前提下，未考虑对国家所有的土地资源做进一步的权属划分，即哪些土地
属于中央政府所有，哪些土地又属于地方政府所有。依据市场经济体制，中央政府和地方是两个不同的法人，他
们共同拥有国家利益，又分别拥有不同的私权、财权以及“两权”所带来的利益。如果不能对土地资源权属作出
明确的划分，当因此而产生权益矛盾时，就只能运用行政权力加以解决（石康、齐援军，#$$!）。首先，国家土地所
有权虽然是一种完整意义上的所有权，它对土地有占有、使用、收益和处分的权能，但究竟谁代表国家行使土地
所有权，《土地管理法》第二条规定：“国家所有土地所有权由国务院代表国家行使”，但是，国有土地所有权主体
名义上是国务院，而实际上是市县级政府，中央和省两级政府难以行使城市土地使用权、处置权（出让或批租）
和收益权（收取出让金）。其产生的弊端，一是与现有财税体制存在矛盾；二是不利于耕地保护；三是不利于节约
用地和土地优化配置。从国际经验来看，大多数国家国有土地的产权都有明确的划分，在美国和加拿大等联邦
制国家，一般都不存在抽象的国有土地概念，而是直接划属于中央（联邦）、州（省）和市县（郡）各级政府所有，如
美国和加拿大属于联邦政府的土地分别为!#%和&’%，属于地方政府的比例则分别达’$%和($%；英国公共
部门所有的土地占’(" &%，其中#" )%属中央政府，’’%属于地方政府。不论名义上的规定如何，上述国有地产
的产权都在各级政府之间做了明确的划分。有的专家经过深入研究后提出建议：从我国当前实际出发，跨行政
区域的大片自然资源，主干交通水利用地⋯⋯，科研院所和院校用地，中央各主管部门所属企业事业用地，应由
中央人民政府直接行使所有权；省属机关、团体、企业及其管领下土地及不宜于划归地方政府行使土地产权的
土地等由省级政府代表国家行使其所有权；市县除分属以上范围外的国有土地，原则上可以授权市县政府代表
国家行使所有权，其中正在由中央或省属单位使用的部门，特别是那些要害部门使用的部分，也可以划归中央
或省政府代表国家行使所有权，市县政府是否有权行使国有土地所有权，由省级人民政府依授权法决定。有的
专家建议：“也可以像英国那样，一方面肯定国家对国有土地的最终所有权，另一方面又在各级政府之间划分永
业权（或称保有权），同时像保护所有权那样保护国有土地的永业权（保有权）”（沈守愚，’**)）。
建议明确国家所有土地资源的权属，划分中央政府所有土地资源和地方政府（省）各自所有的土地资源，从
而确认中央政府和地方政府的所有权。关于分享国有土地资源权属问题，目前还没有形成共识。此处的探讨也
只是希望引发大家对分享国有土地资源权属问题的关注，因为这一修改甚至涉及《宪法》的修改，在此次《土地
管理法》的修改中不一定能实现。只能是在进行充分讨论后，有可能在中长期内予以考虑，但这是大势所趋。