内容摘要：随着中国经济的发展和城市化进程的加快，土地征收现象越来越普遍。土地征收过程中由于程序的不完善和各种违规操作的存在，导致大量的土地征收纠纷的出现。及时完善土地征收程序，对规范土地征收行为具有重要意义。试以我国现行的土地征收程序法律规范为研究对象，在借鉴域外土地征收程序立法例的基础上对我国的土地征收程序法律规范进行反思，并对我国土地征收程序的完善提出构想。 
     关键词：土地征用；征收程序 ；正当程序 

     据九三学社的不完全统计，到目前为止全国有近670 万公顷耕地被征收，“务农无地，上班无岗，低保无从”的“三无农民”多达几千万人，60%的失地农民因无经济来源，生活十分困难。[1]P(2)在这些年来政府的大规模征地过程中，违法征地的现象普遍存在。而从常见的违法征地行为来看，征地权的滥用、尤其是征地执法领域的腐败，大多肇始于法定征地程序的不遵循和征地行为的混乱无序，或者由于法定征地程序的不完整、欠规范。 
     西方法谚有云“程序是看得见的正义”，如果“看的见的正义”我们难以实现，那么我们又如何实现“看不见的正义呢”？因此，无论从保证程序正义的法理角度，还是从构建社会主义和谐社会的现实层面出发，均对完善我国土地征收程序提出了迫切要求。 
一、程序在土地征收过程中的独特地位 
     如果我们可以把程序定义为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系，是一种规范认定和事实认定的过程，那么我们同样可以把土地征收程序定义为行政征收主体在被征收主体的参与下，按照既定的规则开展土地征收的方式和步骤。[2]P(3)土地征收程序和一般的法律程序之间的关系是特殊程序和一般程序的关系，土地征收程序不仅具有一般法律程序的特征，也因土地征收这一特殊行政行为具有自身的特点。一般的法律程序具有促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性的作用。土地征收程序的功能不限于此，其更有其独特的价值功能，值得我们更加重视征收程序在土地征收中的作用。具体体现在：　 
   （一）充分尊重和保护被征收人的合法权利，防止征收权的滥用  
    在个人财产安全与地区发展的需要之间、社会财富的重新分配与个人财产自主之间存在着深刻的二难困境，这在土地征收程序中体现的尤为明显。[3]财产权是一种绝对性、排他性的权利，而征地权则是国家给予公共利益的要求对私权的合法干预，两者都具是根本性的权利。土地征收征用由于兼涉公权和私权两种根本性权益，不可避免地引发了二者的紧张关系而成为政府与市民角力的一个主要领域。在这场冲突当中，由于公权力以国家的强制力为支撑，私权往往更容易因为公权的滥用而受到侵害，合法权利难以得到保护。完善的土地征收程序能够为财产权与征收权的角力提供一个公平、公正的舞台，一个严格的竞技规则，避免公权力滥用，为被征收人合法权利的维护提供制度保障。 
    （二） 严格的土地征收程序，有利于保护我国有限的耕地资源 
    “民以食为天，食以粮为源”，解决人民的吃饭问题，是我们这样一个占世界人口五分之一的人口大国的头等大事。我国粮食问题的解决必须以耕地数量的有效保障为前提。然而，我国城市建设和发展过程中占用耕地的数量惊人，到目前为止全国有近670 万公顷耕地被征收，其中存在的大规模违法征地已经严重威胁到了我国的粮食安全。切实实现国家对土地征收的有效监力管，防止征收权滥用，保护我国有限的耕地资源、保证我国粮食安全都需要严格的土地征收程序来保障。 
    （三）通过土地征收程序的正当性保证公共利益认定结果的正确性 
     公共利益的界定是土地征收法律规范绕不开的话题，公共利益因为其概念的宽泛性、内容的发展性、内涵的不确定性、层次的复杂性，而让立法机关难以明确规定，给行政机关滥用征收权力提供了可乘之机。[4]人们崇尚实体公正，但其实体公正的难以确定性使人们对其追求在某种程度上成为永远。与实体公正相比，程序公正具有更大的确定性和可把握性，我们心中的实体公正只有寄希望于程序公正才有更大的实现可能。因此，完善的土地征收程序可以在一定程度上弥补因公共利益概念的过于抽象而造成的法律的不确定性。通过土地征收程序的正当性赋予公共利益认定结果的正确性，避免征收人与被征收人之间就公共利益的问题纷争不休。  
    虽然土地征收程序在土地征收过程中具有特殊的价值和功能，但是由于我国现有土地征收程序的缺陷，这种价值和功能在我国土地征收过程中并不能的到充分的体现，完善我国土地征收过程迫在眉睫。 
二、我国现有土地征收程序及其缺陷  
   （一）我国现有土地征收程序  
    我国现行的土地征收程序主要规定在《土地管理法》及其《实施条例》中。根据相关的规定，我国的征地审批机关是国务院和省级人民政府，如果征收的对象是集体所有的非农用地，则直接审批即可；但是如果征收的对象是农用地，则还必须先通过农用地转为建设用地的审批。我国现有的的土地征收程序主要包括： 
     1.市县政府拟定征收土地方案。征收土地方案内容包括征收土地的范围、地类、面积、权属、土地补偿费和安置补助费标准，需要安置人员的安置途径等。 
     2.提出申请。由市县政府持有关文件，逐级向有准权的政府(国务院或省政府)提出征地申请。 
     3.有批准权的政府批准征地申请。 
     4.市县政府组织实施。内容包括: （1）在收到征地批准书后，将批准书有关内容予以公告。(2)被征收土地的所有权人、使用权人向政府土地行政主管部门办理补偿登记。(3)市县政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同农业等部门拟定征地补偿、安置方案，并予公告，听取意见。(4)组织、实施征地补偿、安置方案。 
     5.市县政府支付补偿安置费用。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内由全额支付。对补偿标准有争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征收土地的政府裁决。征地补偿、安置争不议影响征收土地方案的实施。因未按照依法批准的征收土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿、安置引发争议的，由市、县政府协调；协调不成的，由上一级地方政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。 
     6.交付土地。 
   （二）我国现有土地征收程序的缺陷 
     我国现有的土地征收法律规范仍有许多不足和缺陷，并没有起到“看的见得正义”作用，不能有效地防止征收权力滥用，保护被征收人合法权利。与西方发达国家相比，需要我们进一步完善的地方有很多。 
     1.缺少公共利益的认定阶段。公共利益的认定，是指审批机关对建设项目即需用地人申请的事业是否涉及公共利益的审查和确定。公共利益的认定是进行土地征收的前提条件，只有当事业项目被认定为符合公益利益的，才可以行使土地征收权，反之，则不得行使。单独的公共利益的认定阶段，有利于被征收人的积极参与，使整个公共利益认定过程更加透明，突现征收启动的合法性。日本土地征收的事业项目认定阶段、美国议会对征收是否涉及公共利益进行的专项审查、法国的征收公用目的的批准均是土地征收过程中专门的公共利益认定程序。而在我国，对公共利益的认定这一阶段被吸在需用地人的申请及批准这一阶段中了，这样做的后果就是一方面使得土地征收权有可能被滥用，另一方面则在实践中淡化了对建设项目公益性目的的重视，给被征收人留下了怀疑征收合法性与公平性的合理空间。 
     2.我国缺乏专门的土地征收裁决机构。国外普遍建立专门的土地征收机构，其裁决体制分为两类。一类是以日本为代表的行政系统内的裁决制，日本在行政系统内部设立专门的土地收用委员会负责征收裁决；另一类是以法国为代表的法院裁决制，在普通法院内部设立专门的土地法庭负责土地征收裁决。无论那种土地征收裁决体制，其裁决机构均是独立于公共利益认定机关的专门机构。而在我国被征收人对征收有争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征收土地的政府裁决。政府既是是否给予土地征收许可的初始界定者，同时也是判定该征收是否为合理征收的裁判者。政府一身兼具运动员和裁判员的双重身份，政府垄断运营体各环节职权不清，缺乏彼此的制约和监督，削弱了权力资源的供给价值，这将严重影响其征收行为的公正性和公信力。 
     3.被征收人的没有充分的话语权。依据我国现行的土地征收法律规范，政府和需用地人并没有将征地信息告知被征地人的义务，被征地人对征地决定没有发言权，也无法提出异议；只有在审批通过后的征地过程中，其才有对补偿、安置方案提出意见和要求举行听证的权利。为了提高被征收人异议声音的分贝，国务院和相关部委先后出台了《国土资源听证制度》等规范，然而根据一些学者的调查，《国土资源听证规定》自2004年5月1号起施行至今，一些省市从未启动过征地听证程序。[5] 这与行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准的正当程序原则相去甚远。满腔愤怨而又丧失话语权的被征收人又如何相信自己的权利得到保障。 
     4.对被征地人的救济措施不足。无救济的权利如无刃之剑，难以不到保障。从各国情况来看，土地征收救济程序是整个土地征收程序重要的组成部分。无论是对土地征收决定不服，还是对补偿决定不服，均可申请救济。例如在法国，如果当事人对“批准公共目的”和“可转让决定”不服均可向法院提起越权之诉，在双方不能就补偿金额达成协议时可以向作出移转所有权的裁判公用征收法庭提起民事诉讼。而在我国，被征地农民对征地范围、征地补偿标准等有争议时，由县级以上人民政府协调，协调不成的由批准征地的人民政府裁决。显然，政府既是征地双方的当事人，又是出现征地争议时的裁判者，由于自身的利益驱使，其在裁判过程中很难保持公正，顾及到被征地人的利益。被征收人最需要司法救济的时刻却难觅司法机关的身影，司法作为权利救济的最后一道屏障的作用得不到体现。 
     5.程序违法成本低廉，被征收人程序性权利无法保障。在广州大学城这一占地43。3平方公里、其中有2万多亩耕地、1万5千多亩基本农田这样大规模拆迁的个案中，最终仍然是在认定程序违法的前提下，支持了政府的征地和拆迁决定。①在陕西省督军老宅案件中，主审法院在认定行政机关的程序存在瑕疵的前提下，最终仍然认定行政行为合法。②司法机关的绥靖政策不但鼓励了征地机关肆无忌惮地忽略程序规则，同时也直接确认了程序违法的“合法性”。[6]程序违法成本的低廉，助长了政府违法征收行为，是土地征收征用程序被忽略、被践踏、被侵害，土地征收权被滥用的主要原因。程序违法的最终结果是实体公正得不到实现、程序公正惨遭牺牲、行政征收更加滥用、司法权威受到挑战。如果我们看得见的正义都难以得实现，谁又会相信自己所追求的看不见的正义会得到侵权人信誓旦旦的维护呢？ 
三、完善我国土地征收程序 
    （一）构建我国土地征收程序的原则 
     1.尊重和保障被征收人利益原则 
法律应该尊重和保护公民的合法权利，对被征收人来说更加如此。一方面土地是农民的赖以生存的基础，农民一旦失去了农村的土地而其利益又得不到充分的尊重和保障，生计受到威胁，必然引起激烈的抗争成为社会不稳定的因素，不利于社会主义和谐社会的建设。[7]另一方面征收是国家基于公共利益对被征收人财产的合法征用，对被征收人来说，被征收人自身并无违法之处，被征收本身已是自己基于公共利益做出了牺牲，被征收人绝无再次接受伤害的理由。在整个土地征收过程中，国家并不因为基于公共利益而比被征收人占据更高的道德高度。我们应当感谢被征收人给予公共利益做出的牺牲，而不是对站在公共利益的旗帜下手持胡萝卜和大棒的政府的一再迁就。因此，尊重和保障被征收人的利益原应该是是土地征收过程中的首要原则而贯彻始终。 
     2.正当程序原则 
     行政法中的正当程序原则是指行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。行政程序正当性包括三项最低要求——程序中立性、程序公开性和程序参与性。[8]在设置我国征收程序时，首先应当坚持公平原则，在实施征收行为时要在程序上平等对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或者偏见的因素。其次，应当坚持公开原则，应当将征收行为在事前、事中、事后公开于被征收人；再次，应当坚持参与原则，被征收人有权参与征收过程、发表意见、并有权要求征收人对意见予以重视；正当程序有利于保证公共利益认定结果的正确性；有利于被征收人打消疑虑积极参加政府决策程序，最大程度上保护自身利益。 
     3.保证效率原则 
     对于公平与效率，我们永远不能顾此失彼，可以有所侧重而不能有所偏颇。我们再不能为了效率而牺牲公平，但以牺牲效率为代价盲目的追求所谓的公平也很难说是真正意义上的公平。法国是土地征收频繁的国家为了提高土地征收效率1958年对其对其土地征收法律规范进行了修改，加快了土地征收的步伐，完善了土地征收的紧急程序。[9]P(365-400)法国在公平与效率之间做出了恰当的选择，其经验值得我们借鉴。我国正处于经济社会发展的关键时期，各项建设“工期紧、任务重”，因此在充分尊重和保护被征收人合法权利的同时，保证征收程序的顺利进行，防止被征收人的权利滥用对公共利益造成损害也是十分必要的。 
     4.符合中国国情原则 
     我国是社会主义国家，土地资源只能为国家和集体所有，个人不能成为土地的所有人也不能以土地为交易对象进行买卖。这是我国土地制度最大的国情，也是我国土地征收制度最大的国情。以日本土地征收之事前协商程序为例。日本是土地私有的国家，需地者与土地所有者必须进行协议价购，若双方无法达成协议， 项目人再请求政府通过征收程序来获得土地。事前协商是征收权发动的前提，未经事前协商不得冒然启动征收程序。事前协商是程序和平价值的体现，是避免征收成为取得农民土地的唯一和第一手段的极好的方法，能够最大程度上保护农民利益。但是，在我国情况就有所不同。首先，土地资源只能为国家和集体所有，土地流转只能是集体向国家的单向流转，而征收是实现这一流转的唯一方式，所以我国的土地征收的协商主体只能是政府与被征收人，不能是需地人和被征收人。其次，正是只能基于公共利益而进行，所以协商的时间必须在在公共利益认定之后进行。我们必须设计出符合国情的土地征收程序，是否符合国情是我国土地征收程序成功与否的关键之一。 
    （二）我国土地征收程序的构想 
     首先，设立我国专门的土地征收裁决委员会。在国外，公共利益的认定由政府而且一般是级别较高的政府实施，征收补偿由一个专门设立并具备一定独立性的机构以裁决的方式确定，征收决定的执行则由地方政府负责，这些做法值得我国借鉴。这种裁决机制有利于防止政府既是是否给予土地征收许可的初始界定者，又是判定该征收补偿是否为合理的裁判者现象的发生。 
土地征收裁决体制无非分为两类一类是行政系统内的裁决制，一类是法院裁决制。[10]P(19)这两类裁决制可以说各有优劣，但是行政机关官员对裁决所需专业知识更加熟悉，在裁决效率上行政裁决要明显高于司法裁决。而且当事人对行政征收裁决不服可以通过诉讼得到司法救济，我国采取行政系统内的裁决制更为适宜。 
     因此，我国除保留国务院和省政府作为征收行为审批机关，市县政府作为执行征收决定的机关外，应新设立专门的裁决机关，改变由原审批机关裁决补偿争议的现行做法。在该机构具体设置上，可以考虑借鉴日本的成功经验，在中央和省一级分别设立土地征收委员会，专门负责裁决征收补偿纠纷。土地征收委员会由7人组成，委员是从具有丰富的法律、经济或者行政方面的知识和经验，能够对公共福祉作出公正判断的人中选拔，经过全国人大常委会或者本级人大常委会同意后，由本级政府任命，任期为五年，身份得到保障。[11] 
其次，将我国土地征收程序分为一般程序和特别程序。事有轻重缓急之分，为公共利益之征收也概莫能外。一般程序和特别程序的区分，实际上是在公平与效率之间的做出衡平，是为了最大程度上维护私人利益和社会利益而在时间上做出的选择。我们既要在一般程序中对行政行为给予严格的程序限制以保障私人合法财产的不可侵犯，同时又要在紧急情况下又能够保证效能以及时实现社会利益、公共利益。 
     1.我国土地征收的一般程序主要有： 
     ⑴项目公共利益的认定申请。需地人基于公共利益需要使用土地的，可以依据法定条件和程序向政府提起土地征收的公共利益事业项目认定申请，并提供相应材料，说明用地涉及公共利益理由。政府将需地人项目公共利益认定申请依法公告。 
     ⑵准备阶段。公共利益准备阶段是需地人和被申请人展开博弈的第一阶段。政府应就所申请的事业向社会公开征求意见，必要时举行听证；利害关系人也可以依法提出听证申请。在准备阶段，政府必须对所申请的事业项目展开调查，需地人和被申请人对各自的主张进行举证。各法律关系主体要进行一系列活动为政府正确作出项目是否涉及公共利益的认定提供依据，并给予诚信原则为自己在准备阶段的行为负责以保障后来程序尽可能顺利进行。 
     ⑶项目公共利益的认定。征收认定机关必须依据自身对事业项目调查、听证过程中被征收人意见、专家建议、征收申请人的申请理由做出事业项目认定与否的结论。政府认定事业项目涉及公共利益的，依法公告事业项目的认定结果和理由，项目公共利益认定自公告之日起生效。被征收人对项目涉及公共利益的认定不服的，对裁决不服的可以依法提起行政诉讼。 
     ⑷协商。法律程序有其自身的和平价值，即不仅仅是告诉程序主体如何行为，它还必须促进程序主体之间的交易，减少程序主体的对抗。协商是这一价值在土地征收过程中重要体现。土地征收是通过国家强制力对私人财产的强制买卖，是基于公共利益而对契约自由原则的合法违背。[12]但是，征收不应成为为了公共利益而取得农民土地的唯一手段和第一手段，若政府与土地所有者之间有自由协商的可能性，不可轻易发动征收。 
此时征收权尚未启动，政府与被申请人之间的法律关系是平等的民事法律关系，二者针对土地转让的协商，受合同法调整。双方可以进行要约与反要约，最终达成双方都满意的结果。如果政府违背相对人的意思，强迫相对人达成协议，或者相对人采用欺骗手段达成协议，协议可以被宣告无效或撤销。如果一方当事人违约，应当依法承担违约责任。 
     ⑸启动征收权，提出补偿方案。政府与农民针对土地转让协商不成的， 政府给予公共利益的需要启动征收权，提出征收补偿方案。征收权的启动不是公共利益吞噬个体利益，而是政府基于公共利益光明正大地强制被征收人与其缔结公平的财产买卖合同。被征收人对征收补偿金额不满意的，可以提请土地征收委员会裁决，对裁决不服的，可以提起民事诉讼。 
     ⑹支付补偿金。土地是最基本的生产资料，是农民的赖以生存的基础。土地作为农民最基本的生活保障，在相当长的时期内都具有不可替代的作用，目前我国广大农民仍然还是以耕种土地为业，依赖土地而生存。如果农民一旦失去了土地，而土地征收补偿金又不能及时到位，农民的生计必然受到威胁，会成为社会不稳定的因素。因此，土地征收的执行程序必须以支付补偿金为前提。 
     ⑺征收执行。征收作为行政行为，裁决可以被法院审查和撤销。只有征收机关在征收具有不可撤销性并支付补偿之后，就其执行发布了正式的命令，裁决才能生效和交付执行。土地征收涉及农民赖以生存的土地，因此在强制执行方面更应当审慎而为，否则违法执行必然会引起私权与公权的激烈对抗。更重要的是，如果未经司法审查而先予执行，需地者在土地上进行项目建设，我们可能面临新的困境。如广州大学城案，一方面是农民合法权利受到侵害而得不到救济，另一方面不当利益又难以消除，其最终结果实体公正得不到实现、程序公正惨遭牺牲、行政征收更加滥用、司法权威受到挑战。因此，在诉讼期间原则上不能强制执行土地征收决定，除非执行会给国家利益、社会公共利益造成不可弥补的损失的，可以转化为紧急程序强制执行。  
     2.我国土地征收的的特别程序。特别程序分为两种情形，其一是土地征收中出现紧急情形需要先行占用土地，而后办理征地批准手续；其二是征收人与被征收人就补偿金额达不成协议的，由于双方不能就安置补偿达成协议而又需马上占用土地，为了不影响公共利益， 征收人可以预先向法院支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法院在最终判决前提前取得被征收土地。除非被征收人可以举证说明该定金的数额过低，法院将维持定金的数额不变。  
     严格把握一般程序和特别程序之间的关系。一般程序为原则，特别程序为例外。普通情况下，严格执行一般程序，除非征收人有证据证明情况紧急并经法院认可方可启动特别程序，加快征收进程。特别程序一旦启动，被征收人不得以违反程序为由，阻碍特别程序的进行。 
     最后，严格执行法定程序，保护被征收人的程序性权利。法律的实效如何，执行情况是关键，程序性法律规范更为如此。土地征收程序所要求的要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少、不可放弃的。一旦违反法定程序，无论是否导致实体结果的不公，人们都可能感受到不公正和不可接受，破坏了主体之间脆弱的信赖关系，影响后来程序的顺利进行和最终结果的公信力。因此严格执行土地征收程序，保护被征收人程序性权利，依法追究程序违法者的责任，提高违法者程序违法成本，是保证土地征收程序的有序运行关键因素。 
四、结语 
     程序在土地征收过程中所具有的独特的价值功能、特殊的地位，本应该在我国的土地征收过程中发挥重要的作用。可是，由于我国现有的土地征收程序的缺陷以及“重实体，轻程序”的传统法律思维，使得土地征收程序的价值得不到发挥，自身的功能得不到体现。完善我国土地征收程序对及时保护被征收人的合法利益，对社会主义和谐社会建设意义重大。及时完善我国土地重视过程在城市化进程飞快的今天显得迫在眉睫。 
注释： 
①见粤府办(2003)76号《印发国务院督查组关于我省治理整动土地市场秩序督查情况意见的通知》。该通知明确结论:“广州大学城用地审批程序违法，已撤销了有关违法批文”。 
②陕西省西安市中级人民法院行政判决书，2003年西行终字第74号。该案原告陈泽秦为陕西督军老宅的所有权人。原告认为陕西省西安市人民政府在作出拆迁决定时，没有按照法定程序对于属于文物保护单位的督军宅进行保护，由此主张政府决定违法。法院在判决中认定市拆迁办裁决程序存在瑕疵，但是拒绝判决政府行政行为违法。 
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              包欢欢（1982－），女，内蒙古锡盟人，中南财经政法大学2007级民商法系硕士研究生。