就人类的法律生活来看，人类生活在法的事实世界和价值世界之中。法的事实世界是最直接的客观世界。各种法律事实和法律关系都是法律世界的构成元素。它们是法律世界的基础，但是法律世界并不仅限于事实世界，还有一个价值世界。价值世界与事实世界并存，与事实世界共同构成法律的整体。法价值世界的前提是人的需要，没有人的需要，价值就不可能得以体现。而今，党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》就我国的农地利用制度的完善提出了明确的需要，为农地利用制度的构建指明了方向。
农村土地利用法律制度的构架需要法价值的指导，目前我国农村土地利用制度中分布了不同的价值，如安全保障、公平和效率，但没有形成有效的价值体系，因而不能科学指导农地利用制度的建立。下文在考察法律价值的基础上，建议以安全和公平价值为基础，优先考虑效率价值。价值体系指导下的法律制度框架构建，应坚持我国农村土地的所有权制度，建立土地利用法律制度框架。土地利用制度应分别借鉴西方人役权制度，建立保障性和供养性的物权制度；同时以市场要求为基准，建立符合时代需要的物权和债权利用制度体系，丰富市场和农民的选择，提高农村土地运作的效率。
一、我国农村土地利用制度应然的价值取向
在西方法哲学中，法律价值一直被视为核心问题。美国社会法学家R・庞德认为，价值问题虽然是个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，他指出：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。[1]具体到关系到我国九亿农民的农村土地利用问题的制度框架建设，更是离不开价值分析。有的学者认为，法律价值的基本价值目标有四个，即秩序、正义、自由和效率。[2]除此之外，安全、公平等也为法律的重要价值。但出于研究的需要，我们仅对安全、公平、效率加以论述。
（一）安全价值
从法的目的价值来看，一般认为，法的基本价值主要有正义、效率、自由、秩序等，而安全包含在秩序价值中，并且是秩序价值的核心。[3]虽然我国法理学者论及物权法的基本加值取向上对此并无提及[4]，但在我国具体国情和环境下，农村土地利用制度的首要价值，无疑应为安全价值。
1、安全价值的意义
美国著名心理学家马斯洛在其名著《动机与人格》中将人的需要分为五个层次:即生理需要、安全需要、爱的需要、尊重需要和自我实现的需要。可见，保障与安全需要是人的基本需要，是人生存和发展的基本要求。马斯洛认为:“我们可以将整个机体描述为一个寻求安全的机制，感受器、效应器、智力以及其它能力则主要是寻求安全的工具。……这个压倒一切的目标不仅对于他目前的世界观和人生观，而且对于他未来的人生观都是强有力的决定因素。几乎一切都不如安全重要(甚至有时包括生理需要，它们由于被满足，现在不受重视了)假如这种状态表现得足够严重，持续得足够长久。那么，处于这种状态中的人可以被描述为仅仅为了安全而活着。”[5]安全需要使人们期望能够预测危险并能消除危险，从而避免人身受到伤害，财产受到损失。在生理上，安全需要主要表现为人的趋利避害本能;在心理上，主要表现为对现有利益所存的能够持久、稳定、完整存在的心里企盼;在社会制度中，主要表现为通过法律规定人们的权利和义务，保障人身权和财产权，以及当这些权利遭受侵害时能够获得法律上的救济。
法律所具有的满足人们对安全的需要的价值就是法的安全价值。法律是实现人类安全目的的最有效工具。正因如此，霍布斯将人的安全比作人间至高无上的“法律”，突出强调了法的安全价值的社会地位。雷加森斯・西克斯也认为:“法律本身并不是一种纯粹的价值，而是一个旨在实现某些价值的规范体系。它的首要目的是实现集体生活中的安全;人类之所以创制法律，乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。……如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律”。[6]对于自然人而言，其安全价值主要体现为两个方面:一是人身安全，再一是财产安全。前者是主体得以生存的必备条件，是由人肉体器官的脆弱性、生命的短暂性及不可复生性决定的;后者是由财产的有限性、流动性及易失性决定的。在财产安全中，既包括对财产现有利益享有的安全(静的安全)，也包括对财产取得新利益之活动的安全，即交易安全(动的安全)。利益主体越是生活在一个不稳定、不安全或财产极度匮乏的社会环境中，其对稳定、安全及财产的需求企盼就越强烈，法的安全价值就越高，反之亦然。[7]安全价值在各种法律制度中都有不同程度的体现，如侵权行为法主要是通过对受害人给与事后救济来体现，刑法、行政法从给与加害人予以惩罚来予以体现。
2、我国农村土地利用制度应确立安全价值
土地作为一种自然资源和社会财富，是农业生产中最基本的生产资料，也是人类社会赖以建立与发展的物质基础和前提条件。正如马克思在《政治经济学批判导言》中所说:“土地是一切生产和一切存在的源泉。”[8]我国是农业大国，土地是我国农村最重要的资源，是我国农业生产中不可替代的、最基本的生产资料，是农民的命根子。稳定、健康的农村土地利用制度具有天然的社会保障与安全功能。
土地利用制度的社会保障功能是指当农民没有充足的财富积累，没有足够的非农就业机会和非农收入，没有健全的社会保障体系时，很大程度上必须依靠土地收获物供给基本生活资料，或者以土地收入作为维持最低生活水平和抵御社会风险的主要手段。[9]土地具有社会保障功能是农民在社会保障缺位状态下而被迫进行自我保障的一种理性反应，它包含两部分内容：一是土地社会保障功能是以农民的财富状况、非农就业状况和农村社会保障状况为前提的；二是农民的基本生活保障和抵御风险依靠土地为载体。由此说明土地的社会保障功能虽然不是社会保障，也不是社会保障制度，但是它填补了农村社会保障的空白，它同社会保障制度相同的作用都是使生产力不至于在突发破坏性事件（如疾病、失业等）发生时遭到摧毁性的打击。[10]
我国现阶段土地利用法律制度应具有社会保障功能有深刻的内在原因（可能性）和现实必要性。从内在原因方面看，城乡二元结构，特别是城乡社会保障二元结构的存在，农村缺乏建立全面社会保障的基础，使得农村没有健全的社会保障。农民受重农思想、小农意识和乡土文化、家园意识的影响，加之非农风险，使得农民很难摆脱农地获得更多的非农就业机会；农地生产收入是农民家庭最主要和稳定的收入来源之一，但农民人均土地资源量不足导致没有足够的财富积累。在没有健全的社会保障体系、足够的非农就业财富积累条件下，稳定的土地利用法律制度就成为农民生活保障载体的必要选择。而集体家庭承包经营的土地利用法律制度使土地作为农民生活保障载体成为可能。从必要性方面看，在家庭承包经营土地制度下，土地利用制度的经济功能逐渐退化，更多地表现为一种同社会保障相同的社会稳定功能。虽然目前的农地经营降低了农业产出，但是这种产出损失完全被现有农地利用制度的社会保障功能所抵消，因为农地利用制度在养老、医疗、失业和基本生活等方面的作用远远超出了农业本身，对整个国民经济和社会稳定产生深远影响。对于落后地区的农民来说，土地利用制度是一种生存保障；在非农化和城镇化过程中，土地利用制度提供一种失业保障；对于农村老年人来说，土地利用制度又提供了一种养老保障。土地利用制度保障不仅表现为实物保障，还表现为心理保障。农村土地利用制度对农民具有极重要的社会保障功能，保障农民基本生活，维护农村社会乃至全社会的稳定。
由上可知，社会保障功能主要在于保护群众的生存权和发展权。在法律层面而言，主要体现在确认农民对土地利用权具有占有、使用和收益的同时，明确权利的效力和行使条件，并保护其不受非法的剥夺与侵害，被合法征收或者征用时获得合理补偿，以及在受到侵害或者有侵害的危险时提供法律救济。
（二）公平价值
公平，即公正、正义。在法律价值理论中，正义、公平和公正这三个词之间很难确定区分的具体标准，“公平的含义也就是平等”，也有人认为，对于法律上所说的公平就是指正义，实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正合理为标准加以确定的，在这种意义上可以把公平理解为正义的同义词，或者说正义是公平的实现结果。“由于所有人的处境都相似，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”这种公平是广义上的公平。还有人认为:公平就是分配正义，它表示如何公正合理地将利益和成本分配给相关成员，这种公平是狭义的公平。本文是采用广义上的公平概念。
1、公平价值的意义
公平（正义），自古至今一直是法哲学领域里一朵诱人的奇葩。“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。[11]然而，正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具极不相同的面貌，”[12]但公平在古往今来的一切道德体系中的最高地位还是从未动摇过。西方的公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。柏拉图在其《理想国》中讨论的核心问题之一就是正义(公平)，“我们在建立我们这个国家的时候，曾经规定下一条总的原则。我想这条原则或者这一类的某条原则就是正义。……，这条原则就是:每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。”[13]他又把正义分为个人的正义与国家的正义。“国家的正义在于三种人在国家里各做各的事”、“个人的正义则在于我们每一个人自身内的各种品质在自身内各起各的作用，即做他本分的事。”[14]柏拉图的公平观念把公平与国家的和谐、社会分工联系起来考虑，具有来源于当时的社会条件，又适当超越的先进性。亚里士多德则在此基础上进行了发展。他指出: “公平不是德性的一部分，而是整个德性:相反，不公平也不是邪恶的一部分，而是整个邪恶。”[15]在这里，他把公平分为作为整体的公平与作为部分的公平，前者是指全部德性;后者是指德性中的某些部分。作为部分的公平主要有两类:一是分配性的公平，“表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中”，[16]其原则是各取所值，即按照几何比例关系进行分配;二是矫正性的公平，“是在交往中提供是非的准则”[17]，其原则是得与失的均等，即按照算术比例关系进行调整。
20世纪60年代后，美国哲学家、伦理学家罗尔斯(John Rawls)提出的正义论受到人们广泛的推崇，罗尔斯认为:公平的基本准则应是“所有的社会基本善―自由和机会，收入和财富及自尊的基础―都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配最不利者。”[18]罗尔斯的正义论包括两个基本原则:第一个原则是:“每个人与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。”第二个原则是:“社会和经济的不平等应这样安排，使它们:(l)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益;并且，(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”[19]第一个原则也叫最大的平等自由原则，或称平等自由原则，与程序方面的公平有密切关系。它涉及的是基本社会善即基本自由的一个集合。它包括两个要求:一是我们每个人都具有对同样的基本自由的平等权利;二是基本自由应尽可能广泛。第二个原则适用于收入财富的分配，以及那些利用权力、责任、控制手段等方面差异的组织的设立。在罗尔斯的两个公平原则中，第一个原则要高于第二个原则，自由优先于平等，“两个正义原则应以词典式次序排列，因此，自由只能为了自由的缘故而被限制。罗尔斯的正义论清晰地阐述了正义的基本、核心的问题，是一种社会正义论，主要是一种关于分配的正义的理论。但罗尔斯以“无知之幕”为基本假设，忽视个体差异和历史依据，带有平均主义的成分和永恒价值的假设，力图用均等化的方式予以防范和限制各种社会差距。这种做法与现实社会的实际明显脱节，带有某种乌托邦的色彩。[20]
恩格斯在《论住宅问题》中指出，公平是法权本身最抽象的表现，“在法学家和盲目相信他们的人们眼中，法的发展就只不过是使获得法的表现的人类生活状态一再接近于公平理想，即接近于永恒的公平。而这个公平则始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现。公平具有历史性和相对性。马克思、恩格斯对公平思想注入了一种历史的精神，认为公平的具体内容不可能是永恒的，任何类型的公平都需要一定的历史依据，真正的自由和平等只有在共产主义制度下才可能实现;而这样的制度是正义所要求的。”[21]“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的，这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求与此完全不同:这种平等要求更应当是从人的这种共同特性中，从人就他们是人而言的这种平等中引伸出这样的要求:一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”[22]马克思、恩格斯认为，人不是抽象的，而是一个个具体的个人，作为现实的人，不可能孤立地存在。一方面个人无法离开社会而存在，社会是个人赖以存在与发展的必不可少的环境条件。“只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在集体中才可能有个人自由。”[23]另一方面，社会发展的基本宗旨、基本意义在于充分发展。“通过社会生产，不仅可能保证一切社会成员有富足的和一天比一天充裕的物质生活，而且还可能保证他们的体力和智力获得充分的自由的发展和运用。”[24]此外，马克思恩格斯关于保障社会成员基本权利的论述，有关按劳分配的论述，有关社会调剂的论述等等，构成了现代意义上的公平的基本规则。
由此可见，公平或平等是一个历史范畴。公平观念的形成，需要一定的历史条件，而这种历史条件本身又以长期的以往的历史为前提。很明显，一个健全的社会，不仅需求有公平的利益分配制度，而且还需要有公平的损失（风险）分配制度。但是，公平的标准是什么，如何实现这种公平，以及社会为实现这种公平可能要付出什么代价，等等，则必须结合具体的社会历史条件和文化背景来加以考虑。至少在当今大多数国家看来，那种简单地把公平等同于平均，企图靠平均主义的方法来消除不平等现象的主张和作法是十分消极的。看来，一种建设性的公平概念应有有效地把握理想与现实之间的平衡；社会的公平要求和实现公平的实践，只有在现有社会条件及其发展所允许的范围内，才具有合理性。
2、我国农村土地利用制度应确立公平价值观
确立安全的价值观对于促进农村土地利用制度的公平有促进作用，但并不能因此否定公平价值观的独立价值。
首先，我国传统上具有建立公平农地利用法律制度的基础和要求。公平是我国古代以来的传统，源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。[25]《管子・形势解》:“天公平而无私，故美恶莫不覆;地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书・洪范》有“无偏无党，王道荡汤;无党无偏，王道平平;无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”在中国传统的观念中，“正”与“义”是两个词。从汉语词源上看，《说文解字》注:“正，是也，从止，一以止……足足者亦止也。”“义，己之威仪也，从我从羊。”近似于或从属于“正义”的范畴有“义”、“德”、“中”、“直”等。[26]孔子曰:“君子喻于义，小人喻于利。”墨子曰:“义，利也。”“利，所得而喜也。”《荀子・正名》曰:“正利谓之事，正义谓之行。”朱熹曰:“义者，天理之所宜。利者，人情之所欲。”“循天理，则不求利而自己无不利;循人欲，则求利未得而害己随之。”由此可见，中国传统的公平理念是一种带有人情味的“人伦正义论”，主要从自己的内心、良知或善性中发掘公平的内容。
其次，我国现有政治、经济体制有在农地利用法律制度建设中贯彻公平价值观的可能和必要。我国是社会主义国家，土地集体所有是我国基本农村经济制度。目前我国农村实行的是家庭联产承包制，这种方式是土地归集体所有，以家庭承包经营为基础。这种制度是我国政治和经济制度的基本要求，反应了广大群众的根本利益，它必然要求农村土地利用资源进行公平的分配。但我国还处于社会主义的初级阶段，农村生产力低下、收入不平衡，地域差异大，不符合社会主义的本质，达不到社会主义的目标。所以，结合当前中国社会经济发展的现状，我们目前应着力解决好社会公平问题。
最后，我国现有的经济发展水平不高，且分布不均，必须贯彻公平原则进行资源配置。 现行农村土地制度为了充分体现集体成员平等使用土地的权利，大都采取了按人口平均分配上地的办法。这种人人有份且等份的安排，这种公平(由于中国实行的是集体土地所有制和只限于本集体成员的土地家庭承包经营制)事实上只局限于各个集体内部，各个集体之间是极不公平的。从总体上说，中国是人多地少，但在中西部地区也有大量人少地多的农村集体。所以，在原初状态，各个农村集体人均土地面积本身就十分不公平。从微观上讲，由于农村土地既有属于村集体所有，也有属于村内各个村民小组所有的，所以就是在一个小小的行政村内农民所拥有的土地面积也是很不平等的。人民常爱用“十里不同天”来形容气候的复杂多变，同样可以用“一里不同地”来形容中国农村人均拥有土地量的复杂状况。由于我国这20年来，随着非农就业机会的大量涌现和非均匀分布，既有剩余劳动力大量涌现、人满为患的社区，也有当地农民几乎都己外出务工、经商，转到其他产业，以致无人从事农地经营的集体。这更加剧了各个农村集体之间人均土地占有面积的不平等。如果农村劳动力能充分自由的流动，这种劳动力与土地不均衡结合的情况有望得到解决。但是在中国目前的户籍制度和土地制度下，地少人多地区的农民并不能随便迁往地多人少的地区承包土地。[27]可见，我国农村的现实要求公平价值的旗帜下，合理配置农村土地利用制度，达到各个层面的平衡。
（三）效率价值
虽然公平是法学的永恒主题，但法律的效率[28]观同样有其深远的影响和渊源。效率作为法的基本价值取向有着丰富的含义。经济分析法学认为，效率是以价值最大化的方式利用资源和获得满足，主体的法律活动和全部法律制度，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。可以说，效率是经济分析法学所崇尚的最根本的法律价值取向。法学界使用法的效率，一般均从经济分析法学的视角入手。[29]
1、效率价值的意义
从法律制度价值观的角度来看，所谓效率是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。也就是经济学家常说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”。效率的概念和价值标准的适用范围大致有三种情况；（1）全部资源配置上的效率；（2）收入分配领域的效率；（3）特定资源的配置和利用上的效率。[30]
法律资源属于第三种所说的特定资源，其配置上的效率优先意味着：在整个法律体系中，效率价值居于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准。效率优先的法律精神通过制度表现出来，就是：（1）法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置；（2）权利和义务的具体设定和落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置；（3）权利、权力的初始界定和安排不是恒定的，法律允许权利、权力资源的合理让渡和流通，即从低效率或负效率的利用转向高效率的利用，没有这种让渡和流通，权利、权力之类稀缺的法律资源就可能白白浪费掉；（4）效率与公平相冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时作出必要的自我牺牲。这种价值实现上的时间差反映了价值体系的多元性和流动性。
2、农地利用制度应确立效率价值观
土地不仅仅是一种重要的财产，更为重要的是它为一种十分稀缺的资源。长期以来，我国农村土地利用效率低下，1979年开始的农村土地改革的根本目的就是解决人民公社体制下农村土地经营的效率低下问题，而其直接动因就来自于农民自己对提高土地利用效率以解决基本生存之迫切需要。改革之所以获得成功就在于它通过使农民获得有权直接支配土地的激励而提高了农村土地的耕作效率，包产到户的改革遇到障碍而受到人们怀疑的根本原因也在于改革方案的缺陷使得继续提高土地使用效率的需要无法得到满足。由此可见，进一步完善农村土地利用制度，其实就是对农村土地进行财产权制度的结构进行完善。
具体而言，首先是一个新的财产权结构的确立，其次是为财产权结构的继续演变提供有利的制度空间。依据经济分析法学的法律制度效益观，农村土地制度的最高评价标准是土地利用的效率。虽然物权制度一方面要确定物的归属，一方面要解决物的利用问题，但是归属应当为物的利用服务。对土地的利用实质就是交易，交易有成本，当农民无法自己通过和约来克服或降低土地利用过程中的外部性问题时，国家公共权力就有界定土地权利的必要。依据经济分析法学的观点，财产权应当归属交易成本高的一方，农村土地使用的主体是农民，他们利用农村土地资源的成本高，因此土地权利应当首先考虑界定给农民。由于土地利用效率主要是土地利用权利问题，所以首先要考虑把农村土地使用上的权利界定给农民，由于法律制度的内生性，现行体制下农民无法获得所有权，其实是否获得所有权己经不重要，只要使用上的权利充分就够了。其次，财产权存在的经济意义在于降低资源使用中的外部性成本，提高资源使用效率，所以所有权、使用权的安排必须考虑土地使用的效率问题，必须考虑如何最大限度的激励农民对集体土地的利用，如何为他们的土地利用提供便利，如何引导或促进人们按照最有效的使用方式使用资源。这就涉及到农村土地权利特别是使用方面权利内容与范围的界定问题了。
在我国，农村土地同时具有社会保障要素性质与经济要素性质，土地的社会保障功能与经济功能具有难以调和的矛盾。由于我国农村社会经济发展状况特殊，现行土地利用分配制度对非经济效率价值的关注远远多于经济效率价值。这是无可非议的。但是这并不意味着我们就不关心土地利用的价值了。在土地制度的初始利用分配过程中，的确应当关注非经济价值，以保障农民对土地的利益。这需要按照人口数量平均分配土地。需要适时调整土地，这也是延长土地承包期限的政策没有得到农民广泛认同的原因。不过，其他方面我们完全可以考虑经济效率价值问题，比如完善流转机制、界定并且规范农民对农村集体土地利益的法权形式，以保障土地有序流转，使土地能够集中到最能够发挥效益的市场主体手中，发挥土地经营的规模效应等。
（四）安全、公平和效率的相互关系
安全、公平和效率都是社会应有的美德，是法应当促成实现的价值。这三种价值可以和谐共存，但又经常处于相互冲突之中。
安全的获得本身就是公平（正义）的要求，在一般情况下，安全价值的实现是获得公平价值的前提和保障，两者是统一的。但在一定情况下安全可能会与公平（正义）发生冲突。[31]
安全价值与效率价值存在一致性和矛盾性。一致性在于，具有效率价值的规范一般人、一般事件的普遍性是法律的本质要件或法治国的不可缺少的要件。它的积极意义在于可保障最低限度的自由、平等、安全，并使公平竞争和法律的可预见性成为可能。[32]为了实现效率，法律只能提供具有普遍性的一般规定，而不能就一切一般以外的情况一一提供行为规则。正是由于这种普遍性，导致了二者的矛盾性： “法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”。[33]由个别到一般的推理过程必不可免地引入了人的因素。与此相类，普遍性的规定虽然使法律条文的数目减少，但随着法律规定的具体性的降低，法律的抽象性提高，法律的解释任务就自然地增加，在其实施过程中给予法官的自由裁量余地也就增加，人的因素的增加，由于相对于规则所具有的不确定性，影响了法律的安全性。再者，从法的实体内容看，如果为了维护法的安全性，对某一制度的条件、实施程序规定过细，过于严格，就会增加主体利用该制度的成本，无形中影响了法的效率价值的实现。
而公平与效率是经济学界和法学界谈论较多的两个价值。在法律领域，两者既有一致的一面，又有相互冲突的一面。如民法中规定的无因管理之债，法律和法院一般会强制受益人给无因管理人一定的补偿（酬劳）。这些规定都体现了公平和效率的统一：“从公平的角度说，‘任何人不得从其错误中获利’；从效益的角度说，对财产权利的保护可以为财产所有人创造一种良好的法律环境，以便他们无顾虑地、尽其所能地利用资源，发展自己的财富。这样可以促进整个社会财富的增值”。[34]不一致的地方，如专利制度。在实行专利制度的国度，两家公司同时分头研制一种新型产品，一家先成功并取得了专利权，另一家就会被禁止制造和出卖这种产品（只能在原有范围内制造和使用），尽管后一家公司可能比前一家公司只晚了几个星期。从公平的角度看，这似乎是不公平的，因为后者比前者只晚了几个星期，而且他也耗费了大量资源；但从效率的角度看，专利制度却是合理和必需的，因为正是这种制度不断给“智慧的火焰加注利益的燃料”，刺激了新的发明创造，促进了社会经济的进步和繁荣。[35]
既然公平与效率有不一致的地方，那么当两者出现冲突时，该如何选择呢？对此问题，曾有过三种答案：即公平优先、效率优先和两者兼顾。罗尔斯、弗里德曼和奥肯分别是以上三种观点的代表。奥肯称：“罗尔斯有个清晰干脆的回答：把优先权交给平等。弗里德曼也有一个清晰干脆的回答：把优先权交给效率。我的回答很少是干脆的，况且，在这种意识形态的争论中，那正是我常遇到的一个麻烦。在这里，就像在别的地方一样，我妥协了”。[36]在罗尔斯的两个正义原则中，第一个原则，即最大的均等自由的原则，要优于第二个原则，即差异原则。而在承认差异的同时，他主张通过政府和社会的力量消除差异。所以说，他主张公平优先。弗里德曼主张按产品分配，以有效地利用资源，而反对通过国家手段达到结果的均等。他指出：“生活就是不公平的”；“一个社会把平等――即结果均等――放在自由之上，其结果既得不到平等，也得不到自由”。[37]他在许多其他著作中都强调这个观点，主张效率优先。奥肯主张公平与效率兼顾。他提出一个著名的“漏桶规则”，他认为“漏桶”作为一个收入调节制度，通过政府来运作，以达到社会收入的均等化。但是这个“漏桶”在发挥其作用的过程中，有不同程度的“漏出”，有的如行政管理成本，会造成低效率。但是，一定程度的均等化又是必须的，所以必须在平等与效率之间进行选择。奥肯的标准是：既要适当的平均，又要不能太多地损失效率。他的所谓漏出量达到60%时就停止的标准给我们留下的仍是一个难以把握的尺度，平等和效率之间选择的量的确是十分困难的。事实上，任何人都不可提供一个公平与效率之间选择的量的标准，这个标准是在现实生活中通过社会的公平要求与效率要求的两种力量对比来调节的。根据我们的考察，对于公平与效率的选择，历史发展的不同时期的不同任务，起着重要的作用。在资本主义发展初期，经济发展即最大限度地扩大社会财富的生产，是社会的主要任务，所以，效率原则起的作用要大于公平原则；而在社会经济有了一定的发展，社会收入差距扩大并引起社会的矛盾和冲突时，公平原则将起更大的作用。
二、现行利用法律制度与价值体系的契合与背离
（一）安全价值与我国目前农地利用制度
我国农地表现出来的社会安全保障功能是以土地集体所有为基础，以家庭占有为实现形式，以平均分配农地资源为具体内容。平均配置农地制度下的土地社会保障功能，成了农村社会保障制度的一种有效替代。土地社会保障功能之所以能够成为农地的主要功能，并且从传统土地集体经营时期一直持续到现在，关键在于土地的社会保障功能在农村社会公平稳定、劳动力转移等方面起到了一定的积极作用。但是，均田制的土地分配形式和土地保障能力在贫富农户之间的差异，在土地资源配置、土地收益方面也表现出了一定的负面效应。
1、土地的安全保障功能不利于土地效率的提高。目前农业劳动力和农业其他资源都没有得到有效的配置。均田制、小规模的家庭经营形式不利于农业现代技术的发展和农业投入的加大。土地分户经营，不利于现代科技对农业的投入，特别是现代大型的农业机械和良种的推广；由于获利空间小，农民增加农业生产投入的积极性不高。
按人口平均分配土地，土地规模效益低，土地对农民仅具有维持意义，并使农村长期贫困、贫富分化。虽然目前的土地制度解决了农民的温饱问题，但是土地保障是一种低水平的保障，小规模的家庭经营不可能解决农民进一步发展的问题。农业的比较利益低，小规模土地经营的获利空间极其有限，单纯的种养业无法使农民致富。由于农村缺乏完善有效的社会保障体系，所以本来就不富裕的农民对来自外界的风险束手无策。一方面农民惧怕自然灾害，另一方面农民受生产要素价格和农产品价格影响巨大。由于土地经济功能逐渐下降，一些农村返贫现象严重。
2、以土地作为农民的保障不利于土地承包经营制度的稳定。1993年“土地承包期限延长30年”政策目的是稳定土地的承包期限，增加农民对土地的长期认同感，从而提高对土地的长期性投入，以提高土地的经营效益。但是，土地作为农民生活保障的载体，根据农村人口的变动情况对承包经营土地频繁地进行调整也就成了难以避免的现象。土地的保障功能要求土地随人口的变化应有相应调整，不仅稳定的承包土地这一目标未能实现，而且不利于增加生产要素的投入，不利于土地质量的提高。土地承包经营权利和收益归属期限的不确定，意味着农民对承包土地的投入要取得足够的收益回报缺乏保障，因而使经营土地的农民难以形成对自己承包土地的长期认同感。从农户自身利益角度出发，对承包土地非但不进行长期性投资甚至采取掠夺式经营也就成了符合“理性”的选择。
3、以土地作为农民的保障不利于土地合理流转和合理配置。在经济欠发达地区，大量农业劳动力无法稳定地转移到非农产业，农业社会化服务也比较落后，土地便成为农民的基本收入来源和重要社会保障，使得农民对土地具有极大的依赖性，导致土地流转十分困难。在经济较发达地区，虽然农业收入对当地农民已经不十分重要，但由于社会保障的后顾之忧未能消除，加上土地承包经营权不能以合理价格转让，打击了农民对土地流转供给的积极性，农民宁愿抛荒土地，也不愿轻易放弃所承包的土地。从而在农村中就会出现“土地短缺和土地闲置”并存，“土地利用不足和过渡利用”并存的情况。
综上所述，土地社会保障功能能够为农村居民提供失业保障和为相当比重的农民提供日常生活、养老和医疗保障。这种保障功能通过土地均分能够降低制度运行成本、解决农民的基本温饱问题和维护农村社会的稳定，特别是对保障目前农村劳动力转移和非农就业，保障农民收入多元化和收入水平的提高具有极其重要的意义。也应该看到，目前均田制的土地配置方式严重影响了土地的产出效率，不利于土地承包经营权的稳定和土地流转，仅能为农民提供基本温饱。
（二）公平价值与我国目前农地利用制度
1、中国农村土地制度的公平表现在以下几个方面：
第一，起点公平，即通过均田承包实现耕者有其田。考察世界上已步人现代农业国家和地区(如中国台湾、日本、美国等)的农村经济发展过程，可以发现这样一个规律:即都经历了从耕者有其田到规模经营这样两个发展阶段。耕者有其田的目的是铲除农村中封建主义经济关系，使大多数佃农成为拥有土地的自耕农，刺激农民的生产积极性。建国初，国家通过在农村实行土地私有制来实现耕者有其田，使当时农村生产力得以迅速恢复并提高。合作化运动开展后，经历了互助组、初级社、高级社、人民公社几个阶段，随着合作化运动的逐步深人，农村经济逐渐走向衰落，这说明取消“耕者有其田”，实行“集体经营”不符合农业生产力发展要求。20世纪70年代末由农民自创的“集体所有，家庭承包经营”这一农村土地制度使农村经济焕发了新的生机和活力，“土地一包就灵”，原因就在于家庭承包的土地经营方式其实是在土地公有的前提下实现了另一种形式的“耕者有其田”，所以通过“均田承包”实现“耕者有其田”，制造一种起点的公平，符合生产力的发展要求，是合理的。
第二，过程公平。表现在保留了农村土地集体所有制，由集体限制家庭承包经营权的流转，以防止农民失去土地，失去生活来源;集体在承包期内可以收回土地然后发包给那些无地或少地的农户，以维护公平;承包经营权为有期限的权利，目的是若干年后，当期限届满，农民拥有土地的数量不等，发生贫富分化时，就可以重新调整土地，重新发包，以制造新一轮的起点公平。这种过程的公平并非按市场经济规律要求让农民自由公平竞争，而是以行政性手段强制“均贫富”，这种公平与效率相矛盾，阻碍了农村生产力的发展。
但现行农村土地制度缺少保证结局公平的规则，没有在农村设立社会保障制度，才使中国农村土地制度采用了过程公平规则，与市场经济要求不符，使农村土地制度缺乏效率性。
2、中国农村土地制度中的公平具有局限性
中国现行农村土地制度努力维持的公平其实是社区范围内集体成员之间某种程度的公平，这种公平是十分有限和狭隘的，因为全国范围内不同社区之间土地察赋、自然条件、人口等是十分不同的。有人多地少的地区，也有人少地多的地区;有剩余劳动力大量涌现、人满为患的地区，也有非农就业机会较多，农民几乎都已务工的地区;有的地区农民收人很高，有的地区农民收人很低。所以这种公平是低层次的，从宏观而言，并不公平。
（三）效率价值与我国目前农地利用制度
农村土地制度改革的根本性诱因在于人民公社经营体制之下，土地资源与财富的使用处于低效率状态，成为生产力发展的阻碍。因而，当前进行的土地制度改革的首要价值取向便是“效率”。
经济学理论对效率加以讨论的基础是个人本位、市场交易。个人自治是市场经济的效率之源。只要法律制度能够恰当地保证个人和团体追求利益行为的自由，就能够保证资源使用的效率。[38]也就是说，在形式上保证交易主体的机会均等，就能够获得效率。机会均等意味着资源配置中市场机制的基础作用与对个人交易自由与意思自治的基础性确认。作为规范物之利用的物权法，当然应当遵循市场基本规律、应当以个人交易自由与意思自治为基本原则来确立农村土地利用制度的基本规范。而市场规则是农地利用法律制度效率实现的基础性机制。哈耶克认为，市场上能够使人得到最优报酬的不是个人的品行或需求而是去做事实上最有助益于他人的事情，而不论这种事情的动机是什么;并且，个人在实现其目的与利益的同时也就为他的同胞做出了贡献。[39]
由上可知，农村土地利用法律制度的效率配置，应从主体和市场规则两个方面努力。我国目前农的利用制度的基本法――物权法对提高农村土地利用是有助益的。一般而言，物权制度的功能和目的在于避免资源的闲置、浪费和人为性稀缺，为社会提供比债权更为确定的预期，从而提高物的利用效率。集体土地所有权应当成为一种自治的权利，农民土地使用权应当具有排他性和可转让性。[40]“财产利用不再局限于资源的自然使用价值的释放，而是依靠科技和管理组织起来的一个创造性的过程”[41]，只有使土地所有权与农民土地使用权具备这些性质，这个创造性过程才会有产生的基础性前提。因此，让直接从事农业生产的农民个人获得物权性土地利用权利，不仅使能够有效利用土地的人获得了土地，而且使农民获得了使用土地使用权的激励。但是，权利的具体内容是什么的问题同样重要，否则资源利用的契约机制难以发挥作用，无法获得市场支持的资源利用也就失去了效率之源泉。由此，物权法的自治法特点得以显现。[42]由于我国土地制度改革过程实质是国家行政权力推出土地利用市场、国家公共管理权力合理定位的过程，因此如何处理国家公共权力与农民个人权利之间的关系将成为土地制度改革的中心内容。这将涉及到集体所有权的定位，农民土地使用权利的内容、效力和限制，土地征用制度合理界定等关键性问题。这些问题是土地利用法律制度的内容，但是决非土地利用制度所能够单独包含。
依次参照我国农村利用制度，存在以下不符合效率之处：其一，中国现行农村土地承包法仍保留了集体所有权制度。“集体所有在本质上反映社会上一部分人共同占有他们所拥有的生产资料和生产成果的关系。其中每个人对于占有对象都具有平等的、无差别的权利。因此集体成员的一个天然的合理的权利就是对土地的均分要求，如果不满足成员的这种需求，集体所有权的存在就是虚无的。因此，在《农村土地承包法》颁布以前，随着人口的增减变化，农村土地的调整非常频繁，基本上是三年一小调，五年一大调。土地的频繁调整使农民缺乏稳定感，不愿意对土地进行长期投资，掠夺化经营非常严重。调整土地、均分土地虽符合公平原则，但严重损害了效率。因此现行《农村土地承包法》严格限制集体调整土地的权利，实行“增人不增地，减人不减地”原则。但事实上，在人多地少的地区，集体调整土地的现象仍然普遍存在，只要集体存在就为集体调地留下了口实，因此集体的存在不符合效率原则。
其二，承包经营权为有期限的权利。《农村土地承包法》第20条规定“耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门的批准可以延长。”本条依据耕地、草地、林地三种土地的不同性质以及所引起的投资收益期限的不同分别规定了三种不同的承包期限，可谓用心良苦。物权法第条对于上述规定予以沿袭。但只要有期限，不管多长，都会使农民心存顾虑，缺乏对土地的归属感。期限的存在意味着期限到来时会面临新一轮的土地调整，重新发包土地。因此会使农民感到土地始终是国家或集体的而不是自己的，影响其对土地的长线投资，全部投入。此外，更为重要的是承包经营权期限的存在给承包经营权的流转带来的负面影响。应该说承包经营权期限越长，土地权益流转的可能性就越大，流转的安全性也会随之上升。
其三，承包经营权的流转受限制。土地承包经营权性质上为他物权，但并没有如同建设用地使用权一样可以较为自由的处分，更不能与西方国家和地区物权法中“类所有权”之地上权相提并论。其限制来自于以下几个方面：第一，转让权受限制。《农村土地承包法》第37条规定:“采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”依据第37条的规定，承包经营权的转让须经发包方的同意，如果发包方不同意，承包经营权就不能转让。第41条可视为对第37条的补充，规定发包方在什么情况下可以允许承包方转让其土地承包经营权。第37条和第41条的规定阻碍了承包经营权的流转。因为承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源，这种情况毕竟属于少数。事实上，只有允许农民自由转让其承包经营权，才有可能获得进城创业的资金，才有可能使更多的农民有稳定的职业或稳定的收人。所以，这两条规定既阻碍了承包经营权的流转也阻碍了农村剩余劳动力的转移，不符合效率原则。第40条的规定是受农村土地集体所有制的限制，土地的互换只限于同一集体经济组织内部，妨碍了土地的优化组合，很不合理。第二，未规定抵押权。《农村土地承包法》未规定农民可以以其承包经营权作抵押进行贷款，而现行《担保法》对此明确予以禁止。其实抵押权是一种非常好的权利设计，它一方面使农民能继续占有、使用土地，使土地的使用价值得以实现，另一方面又能使农民融通资金，使土地的交换价值得以实现。现行法之所以禁止农民以承包经营权抵押进行贷款，是担心农民一旦还不上贷款会失去土地，失去生活的来源，引起社会的不安定。中国农民现在的状况是:温饱能满足，但手里没有活钱，存款太少。对于农民来说，他们最大的财富就是其所承包经营的土地，如果不允许农民用承包经营权抵押贷款，很难实现扩大再生产，在前一年收成不好的情况下，简单再生产都难以维持。所以，从农村经济发展的角度考虑，规定抵押权很有必要。其实，即使规定了抵押权也不会发生大量农民失去土地的情况。土地是农民的衣食父母，农民是倍加爱惜的，他们在抵押贷款时，对于贷款的数额会再三衡量，在有信心还上的前提下才会去贷款，而银行等贷款人也会对农民的还款能力认真调查。当然极少数农民还不上贷款的现象还是会发生，这可以通过在农村设立最低生活保障制度来解决，而不能因噎废食，取消承包经营权的抵押制度。
（四）我国农地利用制度的价值体系之构建
通过上述价值体系与我国目前农的利用制度的现实对比考察，可以发现我国目前对于农地利用制度过分强调其安全保障价值和公平价值，而忽视了效率。较为合理的价值体系是以安全保障、公平价值为基础，优先考虑效率价值。
根据上述一般理论，检索我国农村土地制度的运行轨迹，在公平与效率双重目标的选择过程中，我们的制度创新和政策设计并没有很好的实现二者的有机耦合。就我国目前农村土地制度的运行格局来看，由于土地制度变革中的偏差与失误以及制度运行完善措施的滞后，导致现行土地制度格局演变为一种遵循不合理的“公平”原则运行的状况，极大地束缚与限制了土地制度效率目标的追求，从而使公平与效率在现实生活中经常发生冲突与磨擦;这就决定了我国未来农村土地制度的变革与创新应吸取历史经验与教训，注意解决好公平与效率的兼顾问题。就我国现实国情而言，从整个国民经济的视角来看，效率低下是中国经济不发达之根源，在今后相当长的历史时期内，我国社会经济的发展应在兼顾公平的前提下，以提高经济效率，优化资源配置为目标。从我国农村土地制度本身来看，所面临的最大障碍也是效率低下以及由此产生的效率压力;当前我国农村土地制度由于缺乏充足有效的激励与约束机制，其制度效率不高，投入产出率低，主要表现为土地使用分散、经营规模狭小、经营效益低下以及山此而引致的土地投入下降、土地荒芜、粮食产量波动等。实践证明，我国农村经济发展始终处于严峻的土地资源约束之下，而土地利用效率低下，是对我国现行土地制度合理性的严峻挑战与最大的压力。在这样的现实背景之下，我国农村土地制度变革与创新的目标选择只能是:在保证农民权利平等、机会均等，充分考虑分配结果合理的前提下，追求最大限度的土地制度效率与土地配置效率。具体说来，农村土地制度变革与创新的效率目标追求，主要是通过一系列的改革与建设措施，达到土地资源的合理有效配置，提高土地配置效率;土地资源配置效率的高低是衡量土地资源配置优化程度的主要尺度，也是判断农村土地制度变革成败的标准。对于农村土地制度变革与创新的公平目标，主要应在大力提高农业生产效率的基础上，借助于各种行之有效的政策措施，使按劳分配原则得以贯彻执行，使广大农民的收入水平与生活水平逐步提高;同时通过必要的调节手段来尽可能消除贫富悬殊与分配不公现象。
中国现行农村土地制度是对土地“集体所有、集体使用”为特征的人民公社体制不彻底改革的产物，在保留集体所有的前提下，允许农民拥有非完全排他性的土地使用权，是按照“公平优先、兼顾效率”原则设计的，该种设计的目的是考虑到农村土地的社会保障功能，是为了保证农村经济的稳定发展。“不可能期望任何一种自上而下的改革会将社会与人类的进步放到比稳定更为重要的位置。”[43]它与典型市场经济条件下农用土地制度相比，严重损害了效率。为使中国农村经济真正走出困境，应按“效率优先、兼顾公平”原则重塑中国农村土地制度，取消集体所有制，实行国家所有，农民拥有物权性永久使用权的土地制度，农民可自由流转其承包经营权，并通过流转获取收益。其中“兼顾公平”中的公平包括起点的公平，通过均田制实现耕者有其田;过程的公平，制定符合市场经济要求的法律，按照法律公平竞争;结局的公平，通过在农村建立社会保障制度，避免人们收人差距过大，保障无地、少地农民的生活来源。这种公平是能促进效率的公平。
三、农地利用制度的建构：一个基本框架的分析
（一）一个需要厘请的前提问题：所有权与使用权的分离
在我国，学者通常认为，农村土地集体所有权是使用权的前提，我国农村土地利用制度效率不高主要原因在于土地所有权主体界定不严，带有较大的变动性与不确定性，不是明晰化、规范化的土地主体。[44]因为我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包经营法》和新近颁布的《物权法》中明文规定农村土地归集体组织集体所有，但在现实生活中，农村集体土地所有权的主体界定在很大程度上处于混乱与虚化状态之中。一方面国家通过各种形式掌握了相当程度的农村土地产权;另一方面即使农村集体组织享有的土地产权，也缺乏真正明确的组织载体。[45]因此，我们只能在法律条文中找到个含糊不清的所有权主体―集体组织，而在推理与实证中，却寻不到谁是真正的中国农村土地制度:历史分析与制度创新“地主”，农民、集体、国家谁也无法成为农村土地的真正所有者，由此导致农村土所有权主体的“缺位”，进而引发经济学中的“公共地悲剧”。
基于上述认识，我国农村问题研究的专家学者甚至提出了改革我国农村土地所有权的种种设计：1、主张土地国有化;2、主张土地私有化;3、部分取消农村土地集体所有权，实行农村土地的国家、集体、私人三者并存在(或者实行集体所有与私人所有并存)等。[46]但我们认为，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。或许土地的私有或者国有能够带来土地的经营效率，[47]但是毕竟将严重破坏农民对土地已经形成的利益预期与生活方式安排，其结果将不仅仅是对保障预期的破坏，而且可能出现社会的严重动荡。因此，较为妥当的方式是在坚持土地集体所有权的基础上，完善土地的集体所有权，对土地使用制度加以改革。问题在于，农村土地利用制度可以在现有的所有权制度上建立起来吗？换言之，离开了所有权能建立完善的土地利用物权制度吗？对此问题的回答是肯定的。虽然农村土地所有权制度对使用权不无影响，但农地利用制度有相对的独立性，其中农地利用的他物权制度并不衍生于所有权，其与所有权不是母子关系。对此，我们可以从以下几个层面加以认识：
第一，所有权绝对化的社会理念已经得到修正。近代所有权诞生后，社会经济组织演变为所有权与债权共同维系。早期资产阶级民法将所有权绝对或私的所有列为民法三大基本原则之一，所有权地位神圣不可侵犯，所有权内容宽泛无边，保护私人所有权（财产权）成为“一个自由政府的基本准则”和法律“赖以存在的基础”及“主要目标”[48]。在大陆法系各国，罗马法法谚“行使自己之权利者，对任何人均不会构成不法”长期被奉为圭臬。在英美法系，所有权的行使也几乎是不受限制。由此可见，绝对的所有权必然对社会产生过度支配。即使实现了从身份到契约的巨变，但所有权依然可以通过“自由的契约”对社会进行控制。19世纪末，社会经济生活发生了急剧变化，与上述所有权观念形成巨大的反差，于是德国法学家耶林首倡社会性的所有权思想。他认为所有权人不仅是为自己的利益，同时还需适合于社会的利益，行使权利方能达成所有权之本分……所有权，它的理念与社会理念相冲突时，到底还是不能够给它存在的。[49]同时代的另一位德国学者基尔克则发展了“禁止权利滥用”之法理，他强调私人所有权须与社会利益相协调、私人所有权的行使须有一定限度，这一新的所有权观念逐渐为各国所接受。基尔克认为，“私的所有权，依其概念并非绝对，基于公共利益的限制，包括征收的可能性，寓于所有权本身，源自其最深处的本质。”[50]“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[51]
这种思想后来得到了立法的确定，如1919年德国公布魏玛宪法第153条规定，所有权负有义务，其“行使应同时有益于公共福利。”二战后的《德国基本法》第14 条也有类似的规定。[52]在法国，也有倡导所有权社会化思想的声音，狄骥是急先锋。他否认所有权为一种权利，声言人在社会中并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行为的义务。[53] 在日本，所有权社会化思想的产生与法、德有所不同。它首先不是缘起于学说，而是发端于司法判例。大正8年3月3日，日本大审院关于“信玄公旗挂松事件”之判决是所有权社会化在日本产生的标志。在此判决后不久，受当时“大正民主”思潮与欧陆流行的所权社会化思想的影响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，在民法学者中传播开来。[54]
第二，所有权并没有派生他物权。所有权的概念是逻辑的产物，它是对客观现象的归纳。
按照学者王涌的分析，所有权概念实质上在于表明享有所有权的人在法律上的地位，有两层含义:它首先指所有权人可能享有的若干权利之集合，但是每一个具体所有权所包含的具体权利内容是不同的，该权利之集合不是固定的，至于具体内容是什么，只能够依据具体情况加以分析。其次，所有权指一种权利推理规则，即“对于物的权利，如果其他人不能证明其合法享有之，那么此种权利归属于物的所有人。”[55]从权利的内容看，每一种权利其实都是各种具体权利的集合，所有权与其他权利的实质区别就在于该推理规则的存在。对于该规则，德国学者的“弹力理论”已经有所讨论。“所有权既具有浑然之内容，则其内容既得自由伸缩，例如所有权人于其土地上设定地上权或永佃权后，即须受其所设定的物权之束缚，然其本身似己成为不具何等权能之‘空虚所有权’或曰‘裸体所有权’。然而，一旦其所设定之地上权或永佃权消灭，则所有权仍能回复其圆满状态，比如皮球压之则陷，脱之则圆，是即所有权只‘弹性’也。”[56]该“弹性”就形象地揭示了所有权概念所包含的关于所有权人法律利益的推理规则。该推理规则从动态的角度揭示了所有权的内涵，也揭示了所有权存在的实际意义。
由此，“所有权概念的本质在于它是确定剩余权归属的基本规则，而剩余权可能是无实际价值的权利。所以剩余权并不一定是一种有价值的法律地位，它可能只是一个空壳。”也正因为这个原因，由于某些物上的权利不存在“剩余权的推理规则”，这些物上就可能存在一种没有所有权式的财产权结构，对于这些物，根本不存在什么所有权问题。所有权在物权体系中的中心地位之理论迷雾豁然散开。所以，对于财产权利，对于农村土地，只要明确规定了农民在它上面具有的确定的利用、获得收益的权利，从经济角度或者法律利益角度，农村土地所有权归谁所有与土地的利用没有实际影响。张五常教授从经济学的角度对农村土地的权利配置进行建议，他认为:“私有产权包括三种权利:使用权、自由转让权、不受干涉的收入享受权。有了这种权利，所有权是不需要的。在中国经济改革的问题上，只要使用权、自由转让权、不受干涉的收入享受权界定为私有，所有权保留为国有没有问题。”[57]在张教授看来，所有权对于土地的利用实际效果没有影响。
第三，所有权受到他物权的限制。在所有权与其他物权的关系上，所有权与其他物权的效力是平等的，因为他们都是法律规定的权利。“他物权”的名称比“定限物权”的名称合理些，其他物权表示物权存在于非自己的物上，而是存在于他人的物上，内容上的差异是法律规定，所有权人的意志事实上已经没有多大的作用空间。虽然，他物权的创立，一般需要所有权人的意思表示，仅仅在这个意义上可以说，他物权是所有权的派生权利;但是他物权一旦产生，他物权就独立，就对所有权有对抗性，就对所有权构成了一种限制或负担。因此，从法律规定的效力上，所有权应受到他物权的限制。
综上可知，我国农村土地利用制度，特别是物权利用制度完全可以在现有所有权体系下建立和健全。我们可以根据需要而自由界定土地之上的使用性权利，而这些权利的效力与内容可以不受所有权的限制。事实上，随着人类对土地利用方式的增多，土地之上的使用性物权类型也逐渐增多。土地对于人们的效应，具体利用比抽象支配更具有价值。从制度现象进行考察，我们会发现，物权法规范越来越注重解决土地利用过程中的关系了，相应的内容也占据了绝对的地位，物权类型得到最大化的分化，他物权的权利内容及其效力得到显著增强。他物权优位化的趋势表明，所有权的地位被弱化，即使一个物权制度没有对所有权制度做最优化的规定，只要对他物权的类型和效力给予了最优化的配置，那么在这个制度下，物也可能得到最有效率的利用。当然，这并不是否定所有权的作用，而是说明一切都是相对的。这种认识是从社会实际现象出发，对物的价值进行事实归纳得到的结论。既然物权法律制度的中心在于围绕如何合理有效地利用物而建构各种对物进行利用的权利，那么还让所有权成为中心议题就没有多大的实际意义，否则理论将与实践脱节。
（二）农地利用法律制度的基本内容与分类
1、基本内容
我国土地制度的核心问题是解决集中所有的土地如何有效分散利用的问题。由于土地的分散利用后使用人取得使用权利，但是该权利不是对个人土地的使用权，而是基于公有制的制度安排而产生。这种使用权利除限制外，具有占有、使用、收益、处分的相当于所有权的一般权能特征。[58]从事实的角度看，所有权与使用权已经没有多大的差别了。所以，这种土地使用权即是一种他物权，在法律上被称为土地他项权。1995年国家土地管理局的《土地登记规则》已经把土地的权利划分为所有权、使用权和他项权，他项权包括抵押权、租赁权和其他需要登记的他项权。由于理论上往往将使用权看成一种他物权，所以使得立法中提出的他项权概念没有与使用权分开。于是，我国土地权利体系包括三个层次:土地所有权、土地使用权、土地他项权;我国的土地物权体系以土地使用权为核心，而不是以所有权为核心，我国的土地使用权在性质、内容、功能上就相当于其他国家的土地所有权。[59]
而至于利用体系的具体内容，则是一个从事实到逻辑的过程。从物权法的历史看，物权法内容的扩展的一个主要表现就是他物权的类型与内容的扩展，并且这个扩展的过程仍然继续着。在这个过程中，人类对物的利用方式之扩展、对物的价值内涵的不断发现是推动他发展的根本动力。
2、我国农地利用权的基本分类
我国农的利用权应从用途加以分类，具体有农业用地与非农业用地之分别处理。从改革的历史进程看，农村集体的土地，用途不同，使用上的取得方式不同，权利的内容也不同。
在农村，首先要进行农业生产，由于土地的自然属性，农业生产在相对固定的土地上进行。现在，农业生产已经不仅仅局限于种植粮食作物，还包括林业、养殖业，林业、养殖业所利用的土地同样比较固定。其次，为了生存与发展，必须建筑房屋，房屋建筑对土地的使用明显不同于农业。农村中的建筑用地由于建。筑的功能不同，又明显分为宅基地与非农业建设用地。最后，农村集体还有没有利用的土地，这些土地随时有被利用的可能。所以，《土地管理法》按照用途之别，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，并且对这些类别的土地作不同的规定。
根据我国现行法律所界定的土地的使用形式，土地使用性物权包括以下几个方面:(1)对农用土地承包使用，包括集体内成员的集体承包以及其他人或组织的承包。承包的范围包括农用地和未利用地。在物权法上，这种利用方式对土地的权利是农村土地承包经营权。(2)在土地上建筑房屋，包括建筑农民住宅、建筑非农业用的房屋这种利用方式对土地的权利应当是地上权。(3)在一定土地、水域、水面的上空设置使用权利，是空间使用权。（4)已经取得对农村土地使用上权利的人，又将该权利出租、出资、或抵押；这些权利是对土地使用的权利的当然内容，其中抵押就形成抵押权。(5)已经取得了对他人土地进行使用权利的人，把该使用权利进行转让。该权利是对土地使用的权利的当然内容。(6)对土地所有权进行担保使用，形成担保物权。(7)为了利用上的方便，利用已经由他人所有权的土地或由他人使用的土地，形成地役权。
对于农村土地，还可以通过债法的方式予以利用。
（三）农地利用法律制度的基本结构
1、我国现行土地利用物权框架
我国物权法立法之前，农的利用法律物权法律制度主要通过《民法通则》的规定及其司法解释而建立。主要分为三个部分:(1)以“与财产所有权有关的财产权”概念，设立用益物权制度。《民法通则》第五章第一节从第80条至第83条，分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权(含采矿权)、全民所有制企业经营权和相邻权。(2)以债务担保方式，设立担保物权制度。《民法通则》在第五章第二节“债权”中，规定抵押权和留置权，其中抵押权包含质权在内，因而实际上的担保物权包括抵押权、质权和留置权。(3)通过大量的司法解释，详细规定在我国现实民事流转中存在的典权制度。这种典权制度目前只限适用于房屋一种不动产。此外，最高人民法院通过司法解释，还确认了地上权制度。因此，可以说，我国己初步建立了他物权体系。
物权法在第三编“用益物权”部分，规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。第四编规定了“担保物权”，具体包括一般规定，抵押权、质权和留置权。由此，从用途上看我国农村土地上的他物权包括了:(1)进行农业种植、养殖的权利，即传统农业生产的权利。这些权利在实践中是通过对集体土地的承包和拍卖的方式取得的。(2)在集体土地上建筑房屋以及其他永久设施的权利。包括建筑农民住宅和其他建筑物。(3)对相邻土地及其空间利用的权利。对于他人所有的、使用的土地，可以通过法定相邻权的形式取得;如果超过了法定相邻权的范围，还可以通过契约的方式创立地役权。（4）对土地的担保使用，取得担保物权，包括抵押权、质权、留置权。
2、我国农村土地利用法律制度的构架
相对而言，物权法的规定较为全面的规定了用益物权体系，较之前凌乱和分散的物权性规定不啻为一大进步。但由于立法精神并未明确，制度设计上尚存在若干不足。我们认为，在构建我国农地利用制度的基本框架，应遵循以下基本原则，并在此基础上构架我国农地利用的框架和规范制度。
（1）从价值观的角度来看，我们应以安全和公平价值为基础，制度效率应予优先考虑。土地具有两大特性――自然特性和经济特性。土地作为一种自然资源,要为社会提供食物,承担着维持人类生存的重任,这是它的自然特性;同时,土地作为一种生产要素,还要获取生产要素报酬,这就是土地的经济特性。民以食为天,粮食供给安全是一国在制定土地制度、执行土地政策时首先要考虑的问题。土地为主要的不动产，应负担基本的供养功能，古今中外概莫能外。在我国农村经济尚不发达，社会保障体系缺位的国情下尤有必要，对此应予以认可。但我们并不能因此夸大或者片面强调农村土地利用制度的社会保障和安全价值，在现阶段应更加重视效率价值观的制度贯彻。
（2）安全保障与经济效率功能制度予以分离，不能相互混淆，应分别单独设计。
虽然在我国具体条件下不能忽视安全保障效果，并将其作为基础性制度予以考虑，但这并不意味着非要在一个法律制度中同时实现双重效果。我们认为，安全保障与经济效率可以而且应该通过不同的制度予以实现。通过以前的分析可知，农村土地的社会保障功能主要包括养老、医疗、失业和基本生活等方面，上述功能主要依靠土地承包经营权实现。除此之外，土地承包经营权还承担农民和农村的经济性功能，即承担了发展权的担子。其结果是，生存权的稳定性压倒了发展权的流动性，导致两种功能均不能实现或者顾此失彼。在现阶段的结果就是保障有余而效率不足。因此宜保障性物权和经济性物权分别建立：
我国农村土地的保障除了建立综合社会保障体系予以解决外，在法律制度层面可以从以下两个方面着手：
第一，通过对（总有的）成员权的性质界定获得一定的心理保障。
我国农村土地利用制度建立在集体土地所有权的基础上，而集体土地所有权制度本质上为一种总有制度，[60]该种所有权制度具有天然的社会保障功能。总有解释和提供了集体组织成员权利的基础、性质和内容。“按总有的规则，集体财产为全体集体组织成员共同所有，谁管理，如何管理，事关集体组织成员的切身利益和共同利益，必须由全体成员共同决策、民主管理，不能任由某些部门和个人越姐代鹿，独断专行。”“按总有的规则，集体组织成员是集体所有权之主体，他们共同行使集体所有权。”“总有赋予单个成员对集体财产的占有、使用和收益的正当性，将个人利益与团体利益结合起来，对于合理利用集体财产和提高集体资产的效益，有着积极的作用。”[61]从集体整体与成员个人两个方面考察集体所有权的实质关系，对于集体财产的管理与个人利益的实现都有益处。如何取得农村集体经济组织之成员资格地位以及该成员具有什么样的权利与义务，是判断他们之间关系的基本标准。成员资格因为出生和户口迁入而自然无偿取得。成员死亡时其成员资格自动消失并且不会得到任何补偿;成员的户口迁出该集体时，资格自动丧失并且不会得到任何补偿。一旦取得成员资格，所有成员都具有一样的权利与义务。因此，农村集体组织的成员权理论上应看成一种不能转让、放弃或者抛弃、继承的资格权，性质上与身份权相似，它天然具有保障作用。不过，该成员权具体份额是模糊的，并不具有经济效益。因为既然为成员权（承包权），则不得让与、继承，也不得抛弃和剥夺，除非集体经济组织依据民主程序予以变更。该成员权（承包权）本质上仅次于所有权的地位，是一种“小所有权”或者类所有权。但该种权利的心理保障作用是不可低估的。
第二，利用他物权制度，依据成员权建立供养性用益物权。我们可以借鉴西方用益物权制度，设立不得流转的人役权，其主要目的在于提供保障和供养功能。[62]
我国经济性土地利用法律制度可以从成员权出发予以设计。成员权包括管理表决权、分享收益权和承包经营权等组成，[63]但它只有与具体占有、使用和收益的土地份额联系在一起，并通过利用才能产生应有的经济效益。在这里我们可以将土地该成员权设计为一种类所有权，通过具体规则（如确定期间和确定土地位置、面积和用途等）明确其份额，并与具体标的（土地）联系起来，获得一定期间有效的占有、使用和收益的权利。通过成员权占有的标的物上的使用权是一种完全的物权，在此权利之下，权利人可以将其占有、使用和收益的权利全部或者部分转让、出租、入股、抵押给第三人或者参与其它市场化运作，不过要受到土地用途和期间的约束。换言之，成员权之使用权除了受到用途和期间的限制外，农村集体组织可以完全自由处分并排除他人的干涉。将承包权下位的权利（完全的使用权）按照市场经济的要求进行配置。制度设计的目的上贯彻经济效益原则，在符合土地管理政策和法规的前提下，让权利尽可能丰富。
（3）物权与债权利用制度相互配合，鼓励多元化土地利用模式的发展和完善。
第一，坚持物权和债权利用的二元结构
按照德国法的理论，物权具有优先效力，其中一部分内容即是物权优先于债权。而债权具有平等性，债权之间不发生优先问题。对于物（包括土地），历来有债权性质的利用权与物权性质的利用权两种制度安排。二者的区分是物权与债权的区分，但具体到某个制度上结构也许是相似的，如租赁。为什么法律要作出这种分离，将物权性质的利用权确立为物权，而将租赁权确立为债权呢？法国学者马洛里・埃勒斯认为：“事实上，人们将其中一种（用益权）视为武器而将另一种（租赁权）视为对人权，并不是基于物的性质，也非基于纯粹的技术上的原因，而是基于经济和社会的变迁，取决与政治因素，受制于经济生活及地产的经营利用方式，其尤其取决于社会生活，取决于所有人阶层和各种佃农政治力量的对比”。[64]
我们认为，坚持上述区分最明显的理由是近代民法的精髓――意思自治，并且通过意思自治实现效率的最大化。虽然，“所有人总是试图利用其事实上的强有力的地位及法律上的绝对自由，尽可能强化其支配地位”，“土地所有人趋于追求更强的支配力”，[65]但在摆脱了不平等身份束缚的平等主体之间，被允许利用与允许利用实际上是博弈的产物，不同的利用方式有不同的价格。虽然按照科斯定理，资源的权利的初始分配并不重要，因为有了好的条件，资源总会得到最有效的使用，但这是从社会来着眼的，从当事人的角度来看，利用方式的不同意味着成本的不同。古典经济学所给我们最大的启示是理性人的定位，每个人都是他自己利益的最好的判断者，政府要做的是作好条件的准备。所以，法律要做的就是两种利用方式的区分，使得主体按照自己的利益作出最有利于自己的选择。法律越俎代庖，伤害的就是主体的意思自治。而且，这种做法往往会伤害法律原本所要保护的人。因为，法律利用强制性规定作出保护承租人，但这往往使得租赁的价格提升。而那些本来作出判断，不需要这些保护而宁愿要更低的价格的被保护对象，这时失去了选择的机会。许多经济学教科书举的租金管制所引起的后果的例子就是一个最明显的例证。
第二，鼓励多种利用模式的创新
改革开放前，我国的农地使用制度是集体统一使用的单一模式，但现在已形成土地承包经营为基础，多元化的使用模式，如两田制、湄潭模式、四荒使用权拍卖、温州模式、股份制和反租倒包等。多元化的农地使用方式一方面有利于发挥农村社区和农民在制度创新中的作用，另一方面多元化的农地使用制度具有较强的适应性，能较好的兼顾公平与效率的关系。
目前主要的多元化利用方式包括:(1)土地租赁。即农地所有权主体或承包经营权主体在保留集体土地所有权或承包经营权的前提下，将农地使用权转让给受让人，并获取一定经济收入的市场行为。( 2)土地股份合作制。集体经济组织或农户以土地使用权入股，与其他的农户或者工商企业等农业投资者形成股份合作经营关系，建立股份合作企业，并按股份获得股息和红利。( 3)土地信托。农村土地的所有者、承包者作为委托人基于对特定的人或者服务机构(即受托人)的信任而将土地的使用权、经营权信托给受托人，由受托人进行经营、管理、处置，并将因此而获得的收益归属于特定的受益人(通常就是委托人自己)。( 4)土地使用权买卖。包括“四荒地”拍卖以及农村集体建设用地直接进入一级市场。( 5)土地使用权的证券化。这是不动产证券化的一种形式。所谓土地使用权证券化，就是把由农村土地使用权能够获得的收益，作为抵押品(担保)，发行证券(包含土地债券和股票)，然后把这些证券在证券市场上向广大投资者出售。土地使用权证券化是土地资本化的高级形式。
我国农村很多地方已开展了农村土地利用多元化的试点。其中土地租赁制开展得最广，无论是发达地区还是不发达地区，土地租赁都为农民及当地政府所推崇。与土地租赁制相比，土地股份制与土地信托的推行则在面上没有那么广。土地股份合作制是20世纪90年代初在部分地区自发出现的土地制度的创新，在广东南海、深圳宝安、山东等地有所发展。我国浙江绍兴[66]、湖南浏阳[67]、河南等地也已开展了土地信托的尝试。至于土地使用权证券化，因需要证券市场的发展，以大型社团法人与金融机构的参与，涉及的技术和操作程序复杂，我国目前一般难以启动，但发展潜力较大，对此有必要进一步研究和试验。
小结
依据上述框架设计可知，本文将总有的成员权区分为承包权、成员收益权和集体事务的管理权三部分，成员权本身是身份权的一种，不能让与和交易。成员权之使用权（经营权）与承包权是两个不同的概念，前者为财产权，而承包权是成员权的内容，是资格权。
对于成员权之下通过种种规则确立的使用权，有如下几种：首先，鉴于土地本身的自然性和我国的现实情况，应该在成员之下设立的物权制度中，建立保障性物权，与经济性物权相区分，以资基本的生存和生活保障。其次，确立使用权的规则应体现公平原则的要求，如调整土地的时间、土地的肥瘦、面积大小和性质用途等。最后，除少数不得流转的保障性物权外，对于此外的土地利用，可以分为设计为物权或者债权方式，鼓励多元化利用，体现农民的意思自治，贯彻市场规则，体现市场流转的效率性。
[64] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第38页。
[65] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第12页。
