【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国人民大学、中国政法大学、厦门大学、吉林大学、南京大学、武汉大学、山东法官学院、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、上海交通大学、苏州大学王健法学院等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为中南财经政法大学法学院博士生张晓萌作主题报告。

    张晓萌：大家好，我是中南财经政法大学2015级经济法学专业张晓萌，我的论文是民法典编纂对保险法发展之影响。之前有跟两位师兄讨论过，因为对于保险法的研究是非常细致，保险法是本身小学科的领域，为什么选择相对较大的领域进行报告，一方面这是因为老师给我的命题作文，另一方面对于民商法学科对于保险法学科关注较少，选择这个题目跟诸位有更多学科交叉点。针对这个题目民法典编纂对保险法发展之影响，实际上我想探讨在民法典编纂的背景下与保险法和各部门法的关系探讨保险法未来发展的问题，这里面列出主要目录就是文章的一级标题，文章结构很简单，就是选择三个领域，侵权、合同、担保中的保证来探讨保险法与民法的交叉问题以及对保险法的发展问题，前面其实很多老师都有谈到关于民法典的问题，但是主要是民法总则的制定，但是我想即使现在还没有具体探讨民法和各部门法和商法之间的问题，这也是一个重要的问题，未来也是无法避免的。在这个问题中保险法是有一些不同，它究竟是作为民法的特别法还是商法的特别法，这是值得争议的。

    第一，关于保险与侵权的互动关系。首先，我从风险社会的视角来探讨这个问题，现在存在着这个风险社会，当风险无法避免怎么样进行合理的规避或者说是控制，在这个地方在法律制度中有两项制度特别值得注意就是保险与侵权。保险制度实际上是将个人的风险转移到保险制度的群体，然后个别所发生的危险由群体共同承担，或当风险无法避免时，唯有透过合理制度之安排进行风险分配或风险控制，如保险。对于侵权我想比较复杂，对于现代的侵权制度它可能更在意危险带来不惜后果就是如何分配的损害问题，它所分配的是风险发生之后危害的承担。

    第二，保险法难以进入民法典，对于民法学者我们根本没有讨论这个问题，我觉得这个问题本质不仅仅从民法典本身探讨，对于民法典前面有老师提到，本身给予它这样的容量，还有它制定的这样的体系，但是我觉得从保险法本身也可以来探讨这个问题：一是基于保险制度其实不仅仅是法律上的制度，它更是一种经济上的制度。保险法的研究最早是依托于保险学，然后以后于民法，有两个意义，从经济制度来讲投保人将风险转给保险之后，他所享有的是心境上的安宁，这样经济制度上的意义是民法典所难以考量的。二是涉及到保险与侵权存在冲突与矛盾问题。主要涉及到这个问题，尽管保险和侵权实现风险的分配和控制，我们可以想象如果潜在的侵权人都是选择进行投保而不是在安全措施花费成本。对于一个未来保险法与保险社会大致的发展，这样的风险社会到保险社会的转变，这个观点不是我提出来源的，是英国学者在风险与发现提出，我们可不可以构建这样一个社会，能够承包社会所有的可保性风险，如果构成这样一个社会以后，侵权制度它又如何来应对，这是提出的第一个问题。寻找到保险与合同的结合点，保险绝对不可能全盘进入民法典，却要探讨保险合同能否作为合同法有名合同之一，保险合同与合同有很大的共同，主要有两点：一是合同法我认为是以合同当事人为中心，但是在保险法中却不是这样，保险法的一个权利结构在大陆法系和英美法系是有二分和三分区别，英美法系只有保险人被保险人，在大陆法系有保险人、投保人和被保险人，在这样的关系中如果依照传统保险法的观念，把投保人和保险人作为中心，被保险人才是保险所要保障的主体，因为发生损失也是被保险人的财产利益，在保险法中是以被保险人作为中心。另外一点是基于比较热的消费者的概念，它该不该进入合同法，以及该不该进入民法典，关于消费者我想应该是不会进入民法典的，也不会把消费者合同作为合同法中的一部分，但是在保险法中却有要规范保险消费者。因为在国务院新十条中它已经使用保险消费者的概念，在即将出台的保险法司法解释三也有建议稿说要把保险消费者纳入到保险法当中，对于保险消费者的界定它是不只包括投保人、被保险人和受益人，被保险人和受益人显然是超出合同之外的主体，基于这两点的话，那保险合同和合同本身有很大的不同。最后这一点作了一个小结，可能本身未来保险法立法体例的安排是保险法自身的问题，但是这里想借助民法典编纂的契机，民法典编纂之后可能会有这样的私法统一法，私法性就会更加加强。两者会实现分离而不是现在合一的情形。

    保险与担保，这里只挑了一个点，保证与保险，保险是关于分散风险，担保其实同样有这样的一种功能，如果说我们把风险转移给第三人，而当第三人又是保险公司究竟产生是保险还是保证的争议，现在还是有正义，关于保证保险，到底是保证还是保险的问题，可能我们未必一定要从法律制度这个契约本身来分析，能不能从监管角度来考量，如果定位为保证契约，就是依据民法和担保法的规制，如果定义为保险，是不是还有保监会另行规范，这样会不会对规范更加有效，我是认为保证、保险还是宜定位为保险，定位为保险是什么保险，肯定不是人身，肯定是财产保险，人身保险和财产保险的区分以保险标的作为区分，财产保险就是以财产的亏损作为标的，保证保险是以什么作为标的，是以债务人的债务的不履行，这样就又回归到另外一个问题，现行保险法契约合同分类方式，是否合理？我觉得是不合理的，保险功能主要在于补偿损失，另外一种不在于补偿损失的，在于为本人和家属提供一定的保障我们称之为定额给付，这是引用台湾学者的观点，但是我觉得很合理，损失补偿和定额给付从功能区分保险合同法的分类，几乎穷尽了分类的方式，但是在人身和财产之外的分类，很多保险就没有纳入其中。

最后对保险法的总的发展，从立法上，立法体例和契约分类方式上，因为它的变化本身不在于民法典编纂所带来的，它更多是来自于保险法本身的发展，我是想借鉴这样的契机寻找到两者的结合点。谢谢大家！ 

（文字校对：陈振涛  未经发言人审核）