【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国人民大学、中国政法大学、厦门大学、吉林大学、南京大学、武汉大学、山东法官学院、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、上海交通大学、苏州大学王健法学院等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为武汉大学法学院博士生黎珞作主题报告。

黎珞：各位老师，同学好！我写这个题目当时感觉有点老，但是主要是通过现行《合同法》司法解释四大条文，我发现其中存在很严重的问题，我觉得我的理解和现行学术界论文中的结论不太一样，然后我就写了这篇文章。这篇论文首先是通过案例的搜索来进行研究的，我通过09年司法解释二颁布出来以后，有三种形式，利用合同法39条、40条的效力，按照搜索的大概几百个案例我发现主要是以这三种理由作为裁判依据的，通过分析我发现有三个问题：第一，一般部分案例在认定格式条款效力时仅仅关于格式条款本身是否为免责条款以及提供方是否已尽提示说明义务，一旦如此便否定其效力，并没有实际扩张该免责条款本质是否遵循公平原则分配当事人之间的权利义务。第二，对于相同案情使用不同的裁判依据。第三，对于相同的按存在裁判结果不同的局面。主要重点看解释二第10条规定，39条第一款列举了两个要求，合同法52条、53条可以排除不用看，违背这两个条文是无效的，然后我们就看后面的三个免责责任、加重对方的责任，这三个要素加上前面的公平原则，有6种情况，我就再看合同法解释二第9条，未履行提示说明义务的格式条款当场可以采取可撤销的情况，解释二第9、第10条两款分析具有矛盾。合同法可撤销合同，但是撤销前是成立并有效的，但是我认为撤销的合同，未履行提示说明的义务并不是直接无效，最高人民法院的司法解释的意思就是在这种情况下把合同效力给当事人，我就推出了六种模式，三种是可撤销的情况，对于违反提示说明的三种可撤销的情况学界研究特别充分。我主要谈无效三种情况，最终是以是否违反公平原则作为评判标准，探讨公平原则，客观角度理解公平原则，买卖双方从价款第三人来看并不公平，如果合同自由表示准确，意思表明真实的情况下，对双方当事人来说也是公平的，他们参与交易的前提就是愿意承担交易风险，主观标准也不能进行考量，作为垄断地位的一方来说，就算他主观上愿意利用这种优势的地位，但是他在客观情况下已经处于这种情况，所以主观要素很难进行举证，推导下来不能用于格式条款效力判定的标准，这样才粗糙不利于操作，因为后文有立法，从解释论完了转为立法论。

    我国《合同法》重构采取什么立法模式，单行法对合同法也有效力，我觉得现行对格式条款效力规范主要单一条文的具体立法形式，我在后文进行了坚持立法模式。在立法论这一块基本问第3章，我首先对世界主要国家地区的格式条款效力规范进行了分析，并且参考一些文献，大家得出德国模式是最优秀的，我并不这么判断，我列举了三个理由，我对德国模式进行了分析，我语言不懂，可能分析是很片面的，没有引用相关德文资料，得出结论是德国模式不适合我国现行《合同法》效力规范立法。然后我采取在《合同法》总则当中进一步细化概括条款这种立法模式，格式条款是否违背任意性规范作为逻辑线索进行规则设计的。因为任意性规范，民法的规范分为强行规范和任意性规范，强行规范就是不能违反，任意规范就是当事人存在缺陷的情况下，法律作为这种来弥补当事人的漏洞，但是在合同条款当中当事人意志是存在问题的，他们的意思意志并不是自由的，这种情况下任意性规范我认为在不能被当事人任意地排除使用。这算符合任意性规范的情况下，也有条款是违背的，也是无效的，在这种情况下我站在当事人订立合同的目的角度去判断，这方面做的论证不是很充分，我认为违背合同之目的那一方的订立目的式条款无效。为了使格式条款效力体系得到周严，我设计了最后的兜底的条款在204页，基本上论文采取这样的思路。

我认为论文在前面对解释论的分析还是有一定比较新颖的，因为我看到的资料没有对条文的理解阐明这么清晰，后面我做立法论的情况下，在立论依据并不是很充分，这份论文也是初稿，不准备将这篇论文投出去，请各位老师给提出批评，给我真知灼见，谢谢！

   （文字校对：陈振涛 牟鑫 韩超 未经发言人审核）