（评议人：张毅力）

   （评议人：石冠斌）

   （评议人：张 婧）

   （评议人：童 航）

   （评议人：张英豪）

    【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国人民大学、中国政法大学、厦门大学、吉林大学、南京大学、武汉大学、山东法官学院、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、上海交通大学、苏州大学王健法学院等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为评议人正在评议。

    张力毅：各位老师、各位同学大家好，我是上海交通大学凯原法学院博士生，我对于很多民法学很多内容确实精力有限研习不深，我首先评议的是蒋言博士的论文，对见义勇为从国内的文献已经累计到一定程度，华中政法大学专门针对见义勇为的问题作了国别报告，蒋言这篇论文文献来看，就是说对于其他四篇文献意义不大还是有其他方面的考虑。

    对见义勇为类推适用无偿委托合同，在他之后论述过程当中提到无因管理类推管理合同，这两种论述是否需要一起来。我们知道对于类推的条件应该是法律评价的至关重要点，它都是一致的，都是充分价值衡量的过程，见义勇为和无偿委托合同最大的差距是，无偿委托合同存在委托的合意，蒋言博士生是有意略过去了，让我有疑虑。我们都知道对于不真正连带责任，有最终责任承担者所谓不真正连带责任，立法会赋予追偿权，你只有提到请求权，他们两个在功能是一致的，提一下为什么追偿权而不是法律代位。

    第二位，第三位，关于赔偿惩罚性提一下，如果中国法真的能够像欧陆法系，我们一般不存在精神损害赔偿，但是对于一些特殊精神立意的合同就确实惩罚性赔偿的制度，典型如旅游法第70条，这也就是大部分学者都会存在这样的困惑，因此就是说立法论上说得很清楚，解释论还是存在一定的疑虑。

    石冠彬：第一篇文章是烟台大学的曹博士，两个问题，怎么区别追偿和代位权，我觉得你的题目很怪。

    赵博士我不知道你要写什么，你的题目要不要这样改，刚才批判了法院的两种做法，一种是意外事件说，共同过失说，结论我支持，而构成侵权按照现在的构成要件也要求具有违法性，进行体育竞技性活动，是自担风险，就排除违法性。

    蒋言博士的这篇文章，我是两个想法，我说你见义勇为是否认定为无因管理，无因管理只有在故意重大过失才有赔偿责任，既然把见义勇为认定为无因管理，见义勇为有轻微的过失就要承担责任，是不是法律在抑制人做好事。

    最近网上炒特热的话题，你单独救我是见义勇为，但是当见义勇为这种无因管理碰到法律履行的情况下，你不履行法律责任却履行见义勇为该怎么评价，这个题目是构成紧急避险，现在媒体炒作做出一件事情，再不考虑违法性事由的情况下，王雷老师认为属于紧急避险，你主张是无因管理，我现在有一种想法原则上见义勇为视为无因管理。

    最后两篇问题是赔偿惩罚性，赔偿惩罚性据我们提出的赔偿惩罚性是因为目前中国立法侵权是作为惩罚性赔偿，侵权人在你获利大于受害人损失的情况下，而不是像我国的流氓做法，损害赔偿金额规则是先损失再许可、再获利，如果侵权人侵权获利是高于损失金额，也只能主张损失，损失性赔偿好像指的是这个情况，你们直接在民法典直接一般性规则，一般性规则怎么制定，是否在考虑在特定法里面制定更合适一点，商品房买卖合同里面私法解释不超过2倍购房款的赔偿，以及新的商标法恶意侵权情况下的1―3倍赔偿。

    张婧：我评一下这两篇文章，对蒋言博士的见义勇为致损法律效果问题，对于这篇文章，首先在文章第2部分对于见义勇为行为作了性质认定，最后蒋言博士的结论应该是把它规定到无因管理行为，在第三部分基本思路这块又谈到对于见义勇为行为致损的法律效果，他说类推应该适用406条第二部分，关于无偿委托合同认定上，这里面我想问已经对见义勇为行为性质鉴定了，既然在行为界定上已经界定为无因管理，为什么在损失后果上又把推向合同法406条，他们之间是什么逻辑？

    针对孙博士的论私法上的惩罚的文章，第三部分关于私法惩罚的开辟，私法责任中的惩罚因素，其中提到关于合同中违约金和定金问题，他说是具有惩罚性，这一点我不否定，但是说在于所有惩罚期时，这个惩罚是发生在损失出现以后，它才能看到它是否有惩罚性，在双方订立合同时候，双方不知道将来损失到底是多少，他在制度之初，根本不是以惩罚性目的的。

    童航：我就谈没有讲的，主要是针对精神损害赔偿的文章，我谈一个问题，至少在现行的法律当中，关于精神损害赔偿和侵权责任法中一些条文已经作出规定，你们整个论述要把它纳入到民法当中的正当性，是否换一个角度来思考，对这些条文在现行当中的应用，再去应用和提炼会有一个更好的角度。要把惩罚性赔偿放在一般债法总则中，债法总则要不要制定还是一个问题，现在是讨论民法总则的问题。

    赵毅师兄的这篇文章，石博士也谈到这个问题，我谈后面的问题，对于双方属于不承担责任，但是现在赵毅师兄提出，在现实中还是要关注一个核心问题，在实践当中确实是各打五十大板这种法院的处理方式，我们对于这个应该怎么解释，对于我国的特殊情况，我觉得是否用这个思路，首先是对于特殊的体育竞技当中与一般的我们所打篮球，这个注意义务是否要进行区分，这两种注意区分程度是不一样的，还涉及到体育竞争当中有大量投保，篮球体育运动中对于手、脚投一个亿，它会涉及到社会保险的问题，但是在一般的体育运动当中，一般对于打篮球没有特殊的保险，所以法院是否有基于这一点考虑分担损失，这种风险或者自担风险理论怎么再去进行实践当中的分担理论的解释，侵权责任分担论里有谈到这个问题怎么进行分担，具体可以再进行探讨，我建议在社保以及自担风险理论的前提之下。

张英豪：谢谢大家，我对侵权研究不多，先讲蒋言博士这篇文章，我在这里面一开始提这个问题的时候留下很好的思路，假设路上发生一起车祸，肇事车辆已经逃逸，交警救这个司机，这时候交警调一个氧气切割机，切割过程中导致这个司机烧死。家属可不可以向警察或者是警察所在单位要求赔偿，受害人赔偿请求权的基础在哪里？警察有没有减轻责任的问题，刚才讲的无因管理，管理的注意义务它的高低怎么界定，怎么区分？大家对见义勇为是鼓励的，我想赔偿义务应该是很高的。还有一篇是孙政伟博士的论私法上的惩罚，我没太看懂，我看主标题和副标题到底有什么关系，如果要私法上的惩罚，要用类型化的思路来讲，但是它没有这么讲，我就向能否用类型化思路来讲这个文章。他讲私法进入民法体系，惩罚性赔偿只是在侵权法里面的产品侵权才有，这个制度进入以后对整个民法体系的影响到底到什么程度，上午在反复讲没有条文就没有教义，哪些规则里面反映，要找到一个落脚点和切口。

主持人耿卓编审：

我主要讲三个方面：

    第一，关于报告刚才讲到的选题、写作的问题，选题的重要性和自己研究的重要性有关系。但不是一回事，并不是你研究一个重要的问题你的研究就是重要的，我们研究选题是重要的，这是第一步，后面怎么做研究可能才是最重要的，而不是你的重要性在于的选题很重要。

    第二，写的细节问题。我翻了一下，原来里面有很多错别字，第18页第94页、244页等等都有错别字，比方说刚才的孙政伟博士里面里面有一段没有细分，我们看是比较费力，要分解成小段落比较合适一些。蒋言的文献问题，这个文献问题也是我们写作中要注意的问题，还有孙博士讲题目的拟定问题，题目的拟定确实很重要，题目的拟定决定着这篇文章怎么写。批判就是讲的现在这样一个观点怎么批判的，从哪些角度、哪些方面进行批判，是理论、历史、实践、立法的或者理论基础各方面，怎么批判的，你的题目决定了你的文章怎么写，不能相反。题目跟正文的内容是分离的两层皮，这个是大家要避免的。还有张婧博士讲到蒋言博士的论文，一方面类推适用无因管理，法律效应又属无偿委托，这个论述要考虑论述得更为明确，你为什么要这么做要讲清楚。内容上，原来蒋言硕士生答辩的时候我有参与，当时提了很多问题，我有一个补充，是否所有的问题都让民法来扛，民法有民法帝国主义，但是民法是不是万能的我表示怀疑，这里面有很多问题，跟问题相关的体育运动的伤害赔偿问题，在职业运动中，特别是在市场化、职业化程度比较高的，欧洲的足球联赛、美国的NBA里面严重犯规，NBA里面把鼻子打伤残疾等等，也没有通过私法途径解决，在业余运动存在很多问题，在职业运动中有自己处理的模式，可能通过保险、自己的收入通过高薪的收入来保障，有时候理论探讨还是要对不能提留对理论与实践的关注，可能还要更加全面一些。孙政伟博士讲到汉德公式，对于预防的问题其中有一个刚才说的要素，比方说赔偿、成本、被追责的概率，像犯罪一样，犯罪了一定要抓住，这也是会影响行为人的行为模式的很重要因素，所以我觉得这里面涉及的时候。一方面我们说获利很多，还有一种是对恶意的法律上赔偿，还有一种是侵权行为，缺斤短两，称可能有问题，但是对每个人来说这是微不足道的伤害，但是对侵权人来说这样日积月累是非常大的侵权获利，这种情况下，是否可以对这个行为做处理。美国法跟我们运动的模式也有很多不同，包括说有很多多少亿的赔偿，最后并不是落到被害人的手里，他只是分享其中一部分，这里面就有很多因素要来考量。

    最后，我觉得现在的研究，传统民法不存在惩罚的问题，现在研究有一个趋势，包括反垄断法，反垄断法公权机关执行的问题，现在有私刑执行的问题，还有环境法个人执行的问题等等，这里面公法和私法的交错融合这个现象可能越来越多，可能也是在这个情况下要去反思传统的理论和制度设计，有可能会有新的发现。

    我就讲这么多。

    蒋言回应：我们国家无因管理只有一个一般规则，之前浙江有一个案子，它直接把学理理论直接拿出来作为判案依据，至于为什么，现在规则不健全，所以我之后要寻求类推适用，见义勇为是紧急的无因管理，而我在类推适用往往要接近比较法经验，作为一个整体部分这样的关系可以把相似关系给连接起来。你说的文献，我的文献是见义勇为致损问题，还有注重针对一般情形。警察法第20条警察有明确救人义务，他是否构成故意或者重大过失，如果存在故意或者重大过失，对自身造成的损失是不得主张由被救助人进行补偿和赔偿，通过这种方式解决。把两种法律关系进行处理，两者之间并没有明显的吸收关系，比如说我和负有法律义务的人，另外第三人类似于三角，其实是两个不同法律关系分别处理就可以。从我个人来讲并不构成对法律义务的违法。

 （文字校对：陈振涛 牟鑫 韩超 未经发言人审核）