【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国人民大学、中国政法大学、厦门大学、吉林大学、南京大学、武汉大学、山东法官学院、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、上海交通大学、苏州大学王健法学院等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为山东大学法学院博士生瞿灵敏在作主题报告。

    瞿灵敏：我今天汇报的题目是精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判，我写作的缘起，一个理论与现实的冲突：大规模恶性侵权对惩罚性赔偿呼唤与大陆法系民事责任体系对惩罚性赔偿的拒诉。因此大陆法系的民事责任体系长期以来对惩罚性赔偿持一种排斥态度，这种情况下如何解释理论与现实的紧张关系，理论上通过文献回顾，发现理论有三种，一是大陆法系传统的民事责任补偿原则有待改进，认为民事责任的功能应该多元化，引进赔偿惩罚性并不与大陆民事法系相违背，二是承认大陆法系民事补偿原则是对的，这些学者通过论证，说赔偿性惩罚具有补偿性，既然我们大陆法系的补偿性责任认为排斥性赔偿，他们认为可以扩大精神赔偿的适用范围提高数额替代精神损害赔偿。大陆法语境下中的精神损害赔偿与惩罚性赔偿：一个制度发生史的考察。制度内生性：精神损害赔偿，从罗马法侮辱之诉到我国《侵权责任法》，侮辱之诉对精神利益保护到统一损害概念的出现，然后到法国民法典、德国民法典，法国民法典最先在实质上承认精神损害赔偿，后来瑞士民法典进行赔偿，我国民法典最高院从司法解释开始，侵权责任法，大陆法语境中精神损害赔偿与惩罚性赔偿，惩罚性赔偿最早产生于英国，通过这个案件惩罚性赔偿最初是对一些普通法不能提供救济的无形救济，到19世纪惩罚性赔偿功能发生了转换，转换对加害人侵权行为的惩治，到二战以后受到二战影响，为二战反思，英美国家引入我国大陆法系的精神，大陆法语境中精神损害赔偿与惩罚性赔偿制度分野，在这种情况下，产生于英美法惩罚性赔偿移植到大陆法上，两个制度有功能的重合，原来精神损害赔偿中具有一定惩罚性赔偿，所以它的惩罚性色彩淡化甚至没有了，在这样一个制度大陆法系预警下的解释是这样的，学界长期很多学者就没有看到这一点制度功能的分野，还有的学者为了迎合我前面所说的关系，我对精神损害赔偿惩罚性之批判，主张精神损害赔偿具有惩罚性的理论依据：1.从精神损害自身的特点出发，认为精神损害具有无形性、主观性和难以量化，不能与金钱通约的特征对精神损害赔偿必然体现为惩罚性。2.对精神损害赔偿考量因素出发，认为精神损害赔偿将加害人的主观情节作为赔偿数额计算标准，体现为对加害人的惩罚。3.从精神损害赔偿维护功能出发，主张维护功能是其惩罚性的体现。反驳：1.精神损害并不是因其无形性和难以量化而丧失客观性，作为一种损害形态它与物质损害在客观性方面具有同一性；在赔偿方面，精神损害赔偿与物质损害赔偿遵循相同赔偿逻辑；损害认定―不可赔偿损害的过滤―对可赔偿损害的金钱评估，精神损害在法律中具有独立的价值。2.精神损害与金钱不可通约性反对的是用金钱对受害人的精神损失进行救济，它既不构成对精神损害赔偿补偿性否定也不构成对精神损害赔偿惩罚性的支持。实际上在精神损害接受金钱赔偿那一刻起，精神损害与金钱赔偿不可通约性观点就已经被抛弃。惩罚性赔偿补偿性之判断，有三个观点，主张惩罚性赔偿具有补偿性的依据，补偿性赔偿不足以覆盖受害人全部损失，惩罚性赔偿是对补偿性赔偿不能填补的损害的补偿。惩罚性赔偿产生之初主要功能即在于对精神损害等无形损害进行救济。超出受害人实际损失部分的赔偿也不具有惩罚性，它是对社会整体利益的补偿。反对惩罚性赔偿具有补偿性的理由。针对第一种观点的反驳，这种观点所主张的补偿实际上应该叫补充，即惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的一种制度补充，一种功能补缺。即便可以斥之为补偿，惩罚性赔偿要实现对因补偿性赔偿无法覆盖的损害的补偿。针对第二个依据的反驳：在普通法国家惩罚性赔偿的产生却与赔偿精神损害等无形损害有关，但在惩罚性赔偿诞生的英国，理论上加重赔偿将对无形损害赔偿与惩罚性培养进行区别理论。到19世纪在普通法中惩罚性赔偿发生的制度功能转向，惩罚性赔偿的开始由对受害人精神损害的补偿转向对加害行为制裁，但是惩罚性赔偿依旧具有对受害人精神损害进行填补功能，只是随着惩罚性赔偿适用范围的扩大，其对精神损害填补功能逐渐被淡化。二战结束后，英美等普通法国家为吸取战争教训，引入了精神损害赔偿。

    精神损害赔偿与惩罚性赔偿的关系目前学界存在单向替代关系说话和双向替代关系说，他们的功能、范围、条件、目的方面均不相同，在因侵权给受害人造成严重精神损害且符合惩罚性赔偿使用本条例。因违约导致精神损害能否获得精神损害赔偿？我个人的观点说依据现有的法律规定，法律并没有对违约精神损害进行救济，只是不允许通过违约数进行救济，我国122条的规定受害人因违约造成人身、财产利益损失的有权要求行为人承担违约责任或其他责任（此处其他责任即侵权）。  

    （文字校对： 牟鑫  未经发言人审核）