图片（邵元飞）
(发言人：山东大学法学院民商法博士生邵元飞 摄影：欧燕
图片编辑：陈红静)
【中国农地法律网讯】2013年5月18日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、对外经济贸易大学、复旦大学、厦门大学、武汉大学、吉林大学、西南政法大学、山东大学、黑龙江大学、华中科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第四届民商法博士论坛会议。本次论坛的主题是社会转型与民商法发展问题研究，分为民法总则、债法、物权、商法等四个专论。与会专家正在进行深入讨论。图为山东大学法学院民商法博士生邵元飞进行题为“论抵押权的追及效力”的报告。
邵元飞博士：我今天带来的题目是论抵押权的追及效力。我把自己的一些不成熟的想法说一下，接受大家的指导和批评。这篇文章主要包括三个部分，一是对抵押权追及效力进行了文义的澄清，里面包括了一些概念得比较。二是解决抵押权权为什么具有追及效力的问题。对现在国内通行的抵押权追及效力来自于物权的学说我不赞成。三是主要讲的阻断追及效力的一些现代方式。本文探讨抵押权追及效力是在一个制度框架中进行的，就是抵押物转让的制度设计问题。抵押权追及效力是为了解决抵押权转让这样一个问题形式的模式，追及效力是大陆法系国家采取的方式，通过配套的制度，对于担保法的解释是有存在争议的，有认为采取了代位主义的模式。双重主义，既采追及也采代位，日本好像就是采取这种模式。要探讨抵押权的追及效力这种模式，有一个前提问题，就是抵押物到底能不能转让？如果我们认为抵押物不能转让，我们在立法上就规定抵押物禁止转让，就不存在追及和代位的问题。从我现在搜罗的几个国家的民法典来看，这里面的规定不仅是说抵押物能够直接转让，还有一些追及效力的内容。这些国家的民法典来看，基本上是承认抵押物转让的，当然也有一些国家，类似于我们国家规定了抵押物转让的条件，取得抵押权人的同意。我国对抵押物转让的规定来看，经历了从严到松又严的过程，规定必须经过抵押权人同意才可以转让，否则转让无效。担保法的司法解释在这个基础上进一步进行了放松，即便是没有通知、没有告知，如果抵押物已经登记了，抵押权人可以行使抵押权，认为是承认了抵押权的追及效力。到物权法又规定了必须经过抵押权人同意放可转让。但是现在有文章认为，也采行了追及主义，这是我国的情况。从学理上来看，抵押物转让到底是应该放开还是应该限制，我们国家作出这种限制抵押物转让的理论基础何在？我认为有两点，一个是基础原理的，一个是现实的考量。基础原理上，绕不开的一个问题是权能分离论，限制物权是所有权权能分离出来的产物，成立了担保物权，而限制物权。还有价值支配论，认为所有权是支配物的全面价值，包括使用价值和交换价值，担保物权支配的是交换价值，应用物权支配的是使用价值。这是我个人的理解，我为限制物权的基础原理提供的一种解释。我们现在的教科书普遍说所有权具有占有、使用、处分等四项权能，处分权能被分离出去转让给了抵押权人，抵押人享有处分权当然不能处分抵押物，价值考量更多的是考量抵押物转让造成的威胁，中心思想就是对抵押权无法实行的一种顾虑和忧虑，限制抵押权转让可能一劳永逸，更方便一些。我认为在基础原理上权能分离论和价值支配论是立不住脚的，我这篇文章是反权能分离的，权能分离立足的基础是整体和部分的关系，所有权是一个整体，处理出部分权能成立了担保物权。我认为这两种观点都是对权利的内部解释，都是认为在权利的内部进行解释二者的关系，从乏力上看权利和权能不是一种组成部分，而是一种作用和功能。关于权能分离，我觉得权能分离与大陆法有所区别的，为了解决物的利用问题必须要为限制物权进行解释才出现了权能分离论，如果权能分离，或者是权力分离在英美法系更类似于权能分离，因为英美法系坚持相对的权能分离论。交换价值其实也不成立。现实的考量其实也不成立抵押物转让可能造成抵押权实行造成威胁，但是并不必然导致它无法实现，如果因此而限制转让无异于因噎废食，财产的流动性和让利是财产名副其实的表现。林权抵押，可能更能够跟追及效力在一起，能够保证抵押权的实行，完善了公示，完善了登记，保障了抵押权。在这样的基础上，确立了抵押物是能够转让的，这篇文章讨论的是追及模式和追及效力，追及效力的含义，一般都是谈的物权的追及效力，有三种比较典型的定义方式，我认为物权的追及效力定义方式问题不是特别大，但是这种定义之间存在矛盾，抵押权的追及效力的定义并不必然要用物权的追及效力方式，通过检索之前的民法典来看，抵押权追及效力是抵押权对抵押物的一种贴附性和附随性，无论抵押物转让到哪里，抵押权都跟随着或者在抵押物之上。追及效力随物同在属性不完全准确，因为严格来说，并不存在先后秩序追的过程。我认为扣押是债权人本来就具有的权利，不能够包括在追及效力的内涵之中。抵押权人用抵押财产无法获得完全清偿之时可以用债务人的其他财产进行追偿，追索权追的是除了抵押财产和抵押物之外的其他财产，英美法上表达抵押追及效力的方式就是encumber。
抵押权追及效力的理论基础，为何抵押权具有追及效力，现在主要是从物权追及效力进行解释，抵押权作为担保物权是一种物权，物权具有追及效力，抵押权就自然而然具有了追及效力。如果物债不分，不承认担保权就一定要划在物权中的体系，这种情况下还是具有追及效力，这怎么解释，而且抵押权是不是担保物权也是有争议的。因为抵押权进行了登记，所以抵押权具有追及效力，公示产生追及效力。我认为抵押权追及效力可以继续往前追溯到罗马法，是与罗马法的抵押制度的产生伴随的，通过两个，一个是萨尔维亚努姆命状，许可出租人在租金未获清偿时基于此令状实行对该抵押物的占有，无对抗力，一旦债务将该抵押物转让给他人，抵押权无人救济。在公示制度完善的背景下，公示其实不是产生追及力，而是限制了追及力，抵押权一旦产生都具有追及力，后来把追及效力的范围限定在了抵押权公示的范围之内。我们前面已经解决了抵押人有处分权属的问题，就不存在区分讨论处分权的问题。登记是对抵押权追及效力的一种限制，抵押权是否具有追及效力和抵押权能否追及是两个问题，主要是看公示，公示就可以行使，不公示可能就不能行使。
结束语，我国抵押物转让制度设计太过于注重保护抵押权人的权益，过于倾向保护抵押权人，立法者过于关注了社会中的病态交易，但是更多情况下债务届期直接清偿是不存在这样的问题，我认为我们抵押物制度设计更多能够放开抵押物转让限制，采用追及模式，使用配套设施，在解释论上进行解释，在立法的时候改变这种立场。
（文字校对：晏林欢 未经发言人审核）
