图片（朱涛）
（发言人：中国社会科学院法学所民商法博士生朱涛 摄影：欧燕 图片编辑：陈红静）
【中国农地法律网讯】2013年5月18日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、对外经济贸易大学、复旦大学、厦门大学、武汉大学、吉林大学、西南政法大学、山东大学、黑龙江大学、华中科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第四届民商法博士论坛会议。本次论坛的主题是社会转型与民商法发展问题研究，分为民法总则、债法、物权、商法等四个专论。与会专家正在进行深入讨论。图为中国社会科学院法学所民商法博士生朱涛进行题为“行为能力的本质与识别”的报告。
朱涛博士：各位老师各位同学早上好，我作报告的题目是民法学的最基础问题，相信在座的各位对这个题目都有着一定的见解，所以我报告中不足之处也请大家批评指正。
选择行为能力的本质与识别作为我这篇文章的研究的主题主要是基于这样一些理由，对于行为能力，它并不存在于我们的现实生活，我们所观察到的现存的都是法律、理论对于现实生活中各种各样主体的抽象。在法律上我们该如何识别行为能力，它是需要立法机关以制度加以明确和具体化，而在实践中如何判断行为人是否具有行为能力是需要司法机关加以解释和适用的。问题就在于这种解释、明确、具体化的依据和标准应当是什么？或者说我们在法律上究竟要确定一个什么样的行为能力类型划分才能最贴近生活社会的实际呢？从认识的角度我们往往应该是把握整体，但是人的理解总是从关注个别的事物开始，我们把握到的每一个人的能力，很难从每个个体身上去掌控整体的能力。要回答行为能力的类型划分不能够单纯从制度进行讨论，反复说行为能力分三级两级，或者是个体识别，应当从行为能力的理论内核出发考察行为能力的本质是什么。对于本质的现象，我们如何在客观实践中加以识别。从这个路径出发，我认为才能够为我国民法上的行为能力类型化构建提供一个可行的思路。对于行为能力的本质，通常认为行为能力是源于意思自治，行为能力的本质是意思能力，这一部分我在论文里面都有相对比较详细的阐释，这也是学界的通说，我做报告的时候就忽略过去。我重点研讨的是其中的一点，对于行为能力的本质，意思能力应当去如何理解。就目前而言，通常有两种理解路径，一种是把意思能力理解为一般的抽象的，辨认行为后果的能力，从这个意义出发，意思能力是行为能力的前提，具有意思能力才能赋予主体行为能力和这种普遍的行为资格。另外一种理解是把意思能力理解为具体实施法律行为时辨认行为后果的能力，在通常情况下有行为能力的人完全可能因为酗酒、吸毒、疾病等原因在实施行为的时候不具备意思能力，而影响行为能力的效果。我个人认为这两种理论看起来是有区别的，其实质上并不存在根本的矛盾，因为两者的实质都是将行为能力作为意思能力，前一种立法例以一种意思能力是刑事行为能力的基础，后一种立法例里面意思能力是实施行为的基础。通过行为能力抽象化定型化出自技术行为能力的要求，想证明人在具体行为地时候具备不具备意思自由，能不能认识到自己的行为后果，认识到什么程度，这是无法判断的，也是不可能的。民法在对某一个行为进行评价的时候往往是面对的具体行为及其行为人，但是法规范在设定的时候不是把具体的个人作为规范对象，而是把对象拟定为社会一般人，只有具体某一个行为结果发生之后，法律的注意力才被集中到和这个结果有相当因果关系的行为上。一旦行为在外观上符合规律规定的行为类型，民法才开始审视作出这个行为的人，只有行为人是被认定符合社会一般人的基本条件，民法才会继续对其具体情况进行衡量。因此判断行为人是否社会一般人，就成为行为效力判定的前提，这就是定型化的意思能力，也就是行为人在行为时的人格或者是意识上所表现出来的一般性和正常性。这种社会一般人不是社会中实际存在的人，我们对它的能力的判断也不是考察它的具体能力，通过这个过程实现的是把意思能力的有无同有客观状态转化为一种法律上的确定状态，它的行为能力有还是无。但是这个普遍的定型化是一种抽象宣告，虽然有利于维护交易的便捷和安全，但是同时肯定是对于真正主体的意思自由是有伤害的，现在各国通行的做法，或者是规定了行为能力的例外，承认行为能力不全的人在某种情况下的行为是有效的。还有一种情况就是把行为时是否具有理解行为的意义和能够控制自己的行为作为行为具体是否生效的条件。但是不管是哪一种做法，它都有一个前提就是抽象的把意思能力与行为能力一定的类型加以固定，在这个抽象的基础上再来具体地去判断行为时的行为能力。这是我对于这个意思能力的理解。
如何识别行为能力呢？我们如何通过识别意思能力来识别法律上的行为能力呢？我对它的要素做了一个直接和间接的大体划分。我一开始想到是主观因素和客观因素，不是很准确，后来用了直接和间接，也不是非常准确，但是这是我现在所能想到的比较接近我想表达的意思。一是智能和年龄，这已经是通说，对于智能如何判断，罗马人曾经以生育能力为判断，还有以身高为判定要素，现代生理学都认为正常情况下自然的智能和年龄的增长成正态效应，根据不同的年龄阶段划分行为能力的类型。二是精神状态。精神状态是人的意识思维活动和一般心理表现出来的形态，精神状态异常达到相当的程度都会使人的感知、情绪都会成为异常，进而影响人的判断和表达。三是生活态度和习惯。生活态度是对于生活的看法和采取的行动，态度是指长期逐渐养成的意识不容易改变的行为倾向或者社会风尚，不良的生活态度和习惯严重的都会降低一个人理性程度，使得行为判断受到不良嗜好的影响。现在随着我们对于人的主体性的尊重，对于生活习惯和态度的认识的放开现在很多国家对于这个认识逐渐进行了一些修改。四是体力和生理健康。在历史上一直是受到重视的，但是在现代民法的判断上可能出现了一个思维，主体一直和自身利益的实现和行为人的身体状况密切相关，从行为学的角度而言，行为是意志的表现，行为的完成不仅是心理过程，也是一个生理过程，也需要体力的支持。我们国家古代也是曾经把体力作为鉴别个人享受权利和承担义务的条件，周礼里面就有，其中的幼弱和老耗就是对体力的判断。如果体能损害达到当事人表达意志的程度，该当事人表达意志的权利受限。历史就不乏把器官功能的有无分为健全人和不健全人，进而对它的行为能力加以不同的规定。我们国家在刑法里面对于聋哑人和残疾人的刑事责任能力会有一定的影响，但是在民事行为能力这一块反而对这个完全不加以考虑，我认为这也算得上一种疏忽。
识别行为能力的间接因素。一是性别，女性长期以来在法律上认为是比男性相对来说体力和智力比较弱，需要获得保护，现代法律还体现了这样一个观念，比如在劳动法里面某一些女职工的劳动的能力可能受到一些限制，当然这是基于保护的目的。二是身份，身份是指人在社会上和法律上的地位，是人相较于其他人被放置的一种有利或不利的状态，肯定是比较性和区别性比较和区别的结果肯定是一部分人受到了保护，另一部分人受到了遏制，保护和遏制都是为了组织社会的目的。任何社会都是需要组织的，否则就会陷入一种无政府的状态，身份应当不完全是一种消极的东西，虽然身份在现代民法受到极大的打压，身份权的存在在我国的民法上也不是很彰显，但是我个人认为虽然这个范围逐渐被缩小了，但是身份仍然在现代民法上发挥着重要的作用。特定的身份往往成为主体行为能力受限的一个理由，比如说公务员，从事盈利活动或者兼职活动受限，证券交易内部信息的知情人就不能从事证券交易。由于权利能力在现代民法地位被拔得很高，我们不能直接说这个人的权力能力受限，完全可以限制它的行为能力来达到同样的结果。三是自由，人身自由状态会对人的心理产生极大的影响，人生自由受限制者意思能力的概率会更高，并且也是呈正比的，从法律上来说，行为人一旦失去了人身自由，和外界的社会行为受到阻隔，难以获取信息，对于日常行为和信息的判断能力肯定是大打折扣的。四是财产，我个人认为按照黑格尔的说法，私有财产是自由的保证，一方面财产对于主体的意义是拥有财产就意味着一个人能够驾驭自己种种生活需要，因而具有自由人的潜在可能性，如果财产丧失了很多活动就不能参与。客观物质条件的受限能不能上升到行为能力的一般识别要素呢？我认为还不足以。虽然现在某一些法律，包括消费者权益保护法，完全把行为人的基础突破了，把消费者作为一个弱者来保护，我还是认为财产在一定程度上可以影响主体实际的行为自由，但并不必然会对它的法律行为判断自由产生影响。
我的结论是，我们现在大陆法系的通常做法是通过类型化把行为能力在法律上加以固定，以意思能力为基础，一定的主客观因素为判断标准，将行为能力划分为若干种类，明确各种主体所享有的行为能力范围以及相应的法律行为的效力。通过这样的目的来保护当事人的合法权益，实现司法自治，另外一种就是组织社会结构实现法律对于社会秩序的控制。但是在类型化的过程中如何具体选择我们判断的因素呢？我认为要遵循价值、方法和取向，尤其是取向决定方法。在划分对象类型的时候，考虑一下借助类型化希望达到什么样的目的，要实现什么样的价值，在目的和价值的指导之下再具体去判断哪些要素是可用的，哪些要素是可舍弃的，当然这里的判断对于取向是一个价值衡量，但是要素的选取完全是一个中性的，不带有价值判断，不是说财产作为要素是不好的，或者身份作为要素是不好的，不带有主观的判断。具体怎么选择我在文中并没有提出非常确定的答案，因为我个人认为要素的选择对于我国目的民事立法而言，不管是法学家还是哲学家如何强调现代法律上理性人的基础，我们不能否认对于行为能力的判断还是受制于立法政策，受到具体时代立法者对于社会理想和现实的不同态度的影响，它要怎么样组织这个社会上的主体类型，这可能在很大程度上决定了它会怎样划分不同人群的行为能力。
以上是我的报告内容，谢谢大家。
（文字校对：晏林欢 未经发言人审核）
