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（发言人：对外经济贸易大学民商法博士生许可 摄影：欧燕
图片编辑：陈红静）
【中国农地法律网讯】2013年5月18日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、对外经济贸易大学、复旦大学、厦门大学、武汉大学、吉林大学、西南政法大学、山东大学、黑龙江大学、华中科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第四届民商法博士论坛会议。本次论坛的主题是社会转型与民商法发展问题研究，分为民法总则、债法、物权、商法等四个专论。与会专家正在进行深入讨论。与会专家正在进行深入讨论。图为对外经济贸易大学民商法博士生许可进行题为“论民法与国家――以‘民事政策的司法适用’为视角”的报告。
许可：各位老师各位同学大家上午好，非常高兴能有机会在这里交流，今天我和大家交流的题目是论民法与国家，以民事政策的司法适用为视角。民法和国家到底是怎样的一个问题。这个大背景还是社会变迁，随着社会变迁，自治和管制被重新重构，社会和国家的关系被重新定义，现在这种典型的民法面貌已经越来越模糊了，就使得我们要在一个更广泛的视角中重新思考民法在中国的角色会怎样。这个大的背景我称之为民法与国家，民法与国家是两个范畴，左边是民法、司法、社会、自治、法律，右边是行政法、公法、国家、强制和政策，这两者的内容有所不同，但实质上是一致的。能不能通过这两组宏观观念中的一组去揭示民法与国家的某些关系，我就选择了民事政策，民事政策首先和民法相关，同时和国家政策相关，这种自治和强制以及法律和政治的张力使得我们可以管理民法与国家中的奥秘，民事政策在我国是一个非常有意思的现象，我国的民法通则将民事政策作为一个法律的渊源之一，但是我国学界却处于政策大于法的担忧，明确拒绝将其作为法院审判的依据。另外一方面，我国的司法实践并没有遵循这一学界的认识，最高法院历年工作报告早以表明其已经成为我国法院必须遵循的重要法源，贯彻推行政策早已经成为法院重要的职责。民事政策有它的特殊性，它能够平衡理论和实践的冲突，给我们把握民事政策的正当性提供了很好的契机。政策能否介入民法，民法和国家的关系？政策如何介入民法，涉及民事政策的法学方法论，为什么会谈到法学方法论而不是立法论，如果政策被纳入法律之中就成为民法的一部分，所以我这里主要讨论的是政策如何在司法中适用。工具性民法认为民法和其他民法没有区分，都是国家的规制形式而已，也建立在规制目的的达成之上，工具性的民法将民事诉讼视为国家授权当事人执法的机制，而不是当事人行使权利的方法。自治性民法认为任何社会目标、公共价值、国家政策均不能在民法中体现，民法是具有自身禀赋，和社会经济文化政治相疏离的独立王国，我们把自治性民法称之为没有国家的民法。尽管工具民法被法律适用主义所支持，但是因为自治性民法和民法的一些价值，比如说私人自治、民法自由主义民法价值相互关联，自治性民法还回应了市民社会的形式以及18到19世纪以来国家权力社会相互关系的主张，自治性民法就变成被广泛接受的主流意识形态，在我国自治性民法在80、90年代成为一个最主要的对民法的界定。但是随着社会变迁，自治性民法可能还出现了一种不能解决的问题，自治性民法分为几个部分，第一个部分是公法和私法为严格分野的，其次是以抽象人、平等人、到具体人、弱而愚的人，再次是技术性规则到政治性规则，自然市场观到人为市场观点，这几种表述已经发生了根本性的变化，从抽象的人已经变成了具体的人，技术性规则已经被政治性规则大大冲淡了，自然主义市场观被人为市场观重新构成，所谓的自然主义的市场实际上是一种误读，或者是谬误，因为市场绝不是自然的领地。历史的真相是各种生产资料的不完全自由才是市场经济的核心，在这种情况下，我们可能需要一种关于民法的新的制度设计和想象，我称之为中立性的的民法。以自治民法为基础，但是重新找回了国家，自治性民法是封闭的，中立性民法的反驳就是民法不是独立的封闭的法律空间，努力将它所牺牲的经济结构、社会关系、公平观念、政府的调控和意识形态兼容并收，民法和整个社会背景、社会体制不只是和平共处，而是相互融合，这才是中立的含义所在。在中立性民法看来，当事人的意识左右只是在国家设定的高低不同的障碍中流动而已，所谓的司法自治从来就不是自由的，一开始就充满了各种各样的国家强制，我们不要去问民法能不能政治化或者能不能非目标化，而是国家的政策公共意志如何影响民事关系，以及其限度何在。中立性民法，无论是自治规则还是管制规范都应当符合特定时期的社会共识，不得有损于真实生活的记载和理性的表达，否则民法就会丧失了自己的正当性。中立性民法可以从市场的看门人转变成社会机制形成的参与者，通过各种方式容纳了劳动法、消费者权益保护法、医疗卫生法、环境法政策性或者行政性的特别民法，从而形成真正的市民社会的基本法。以上就是对民法和国家的关系做了一个阐述，民法和国家的关系论给我们回答政策能否介入民法提供了一个坚实的基础。下面我们追寻的就是民事政策如何在司法中适用，政策如何介入民法。
我的理解是这样的，政策和民法之间肯定有张力，所有政策必须经由法律化才能够被适用，否则法官会觉得依政策或者依法而裁判，我们就需要这种体系化，保证法律的安定化，要求法院从法律中对特定案例的具体规定出发，在法定体系内，将民事政策视为一种扩张、限制，并不是在法律外设定一套规则，民事政策作为法源和补充性是有条件的。因此民事政策应该是带法律体系内和社会秩序之内进行，而不得随意去扩张，从而损害了对等正义和私人制的市场规则。前提是民事政策的双重控制的解读方法，分别检讨有无法律存在，有无民事政策存在，这种情况下考虑民事政策填补法律漏洞的方法。第一个问题是有无法律漏洞的存在，法律没有规定的应当遵循国家政策，这里面对民事政策的适用范围明确限定在法律没有规定之时，从法律解释学的角度来看，法律没有规定应当解决为存在法律漏洞。即使法律有规定，但是这种规定从字面角度来理解会违反法律的目的，政策的一致性或者是正义原则，违反体系的评价性欠缺漏洞。存在体系违反的情况下，主要是价值裁量和利益平衡，法院或法官应当谨慎，避免导致政策漏洞。我们有没有可得适用的民事政策，一个是形式面上的识别，民事政策通常表现是国家机关或者执政党颁发的有关文件，通知、声明等一般性文件，地方政府发布的通知、决定是否构成民事政策，我还引用了一个最高法院公报，86年第三期的，供销合同纠纷案，这个案子里面承认四川省粮食厅，四川省发布的关于农作物良种制种的通知，认为这是民事政策，应当加以引用。地方政策是地方性的，不可能全国通行，只能有限使用。还有一种实质上的认可，案件是否涉及到特殊关系，民事政策是否回应了特殊的关系，这种特殊关系和传统的关系不同，比如包括建议在医疗、雇佣、消费、投资，还包括家庭、教育、媒体、艺术、研究、慈善，还包括特别管制人的关系，比如国家企业、中央投资企业、政府机构，以及其他有必要特殊对待主体之上的关系。法院就要认真看现在我们所审理的案子中有没有这些特殊关系存在，具体的民事政策是不能回应了特殊关系的理想模式，而不是扭曲的关系和模式。这需要法官一次一次进行权衡和支持，从而达到个案效果和社会效果的统一。通过我对最高法院公报十几年来的梳理我发现，最高法院公报里面谈到的大部分是特别管制的人，比如国有企业，中央投资企业，对弱而愚的人的关系被忽略了，能不能从国家政策从经济转到社会民生的情况下，应该去放宽视野，积极运用民事政策考虑弱而愚的人的关系，从而实现公平正义。民事政策的法律解释。在存在法律漏洞的前提下，如何对民事政策进行法律解释，我将民事政策作为法律的构成性因素，民事政策必须成为法律一部分，而不是在法律之外。总体的想法是，通过将民事政策无缝隙纳入到既有的法律体系之内，达到政策目的，考虑到民事政策一般以特殊目的为前提的，所谓目的性现说是基于法律规定的规范目的和意义脉络的考虑，将法律已经被涵盖的案型排除在原来规定的适用范围之内，从而适应不同类型的案件不同的处理要求。以上就我今天报告的全部内容，请大家多多指正批评，谢谢大家。
（文字校对：陈文辉 未经发言人审核）
