一、中国农村第二轮土地承包制度安排的现状
2000年8月，我院组织来自于全国11省的海南大学学生，利用暑假回本省进行了农村第二轮土地承包及其制度安排的调查，课题组也在三省农村进行验证性入户调查，样本涉及13省134个县、267个自治村、292个农户、1321人。综合调查结果显示：�
（1）第二轮土地承包政策在农村的普及程度较高。由于从中央政府到地方政府的一致重视，通过会议传达或媒体宣传，农民获悉“30年不变”土地承包政策的渠道有：村民会议或干部入户宣传（80.7%），电视（49%）、报纸（28.5%）、广播（27.8%）。农民普遍了解第二轮土地承包的政策。�
（2）多数农户获得了30年不变的承包合同和经营权证。按照中央的要求，1999年底全国各地必须全面完成第二轮土地承包。根据问卷统计，截止到2000年8月底，全国“全面”完成第二轮土地承包的只有60.5%（以是否签订30年不变承包合同为准），如果以查验农户是否有“两证”（即：土地承包经营权或使用权证及承包合同）为依据来衡量是否“全面”完成了第二轮土地承包，其比例分别只有52.9%和55%。已签发30年不变合同比例较高的省份是河北(95.2%)、云南（88.9%）、安徽（81.3%）、而最低的是河南（43.3%）；签发30年不变经营权或使用权证比例较高的省份是河北（85.7%）、江西（79.2%）。安徽省经营权或使用权证书发放较低（25%），一些地方“两证”签发比例不高的原因是：“正在更换证书”或“暂时未发放”或“马上发”。课题组在海南、河北、黑龙江访谈和入户调查发现，一些地方未能完成第二轮土地承包工作原因，或因人地矛盾尖锐，或因干群关系紧张，或因村务尤其是村财务不公开，或因土地征用引发的矛盾未能妥善解决，或因村委会组织不健全等。在这样的地方，有的村还没有开展第二轮土地承包；有的村土地虽然分到了农户，但农户拒绝签订合同；有的村“四荒地”分配不公而影响了耕地承包。�
（3）农民参与土地发包方案议决的程度较高。从土地发包方案议决方式上看，召开村民大会表决的占15.8%， 所有户主参加表决的占28.5%，由村民代表表决的占16.5%，由干部自行决定的占20.3%，不知道和未回答的占18.2%。从议决结果上看，第二轮土地承包方案获得一致通过的占18.2%，2/3以上通过的占27.5%，获得半数以上通过的占16.5%，其他方式通过26.5%。农民没有投票或不知道的占4.2%，未回答的占6.9%。值得注意的是，在第二轮土地承包方案的议决过程中，“由干部自行决定”或农民“不知道”也“未参加”投票的比例仍然很高。有些省承包方案决议过程中没有户主或村民的直接参与，是由干部决定方案，然后通过户主抓阄的方式决定地块分配到户的。�
（4）绝大多数地方按人口平均分配土地。样本包含的人口为1321人，其中分地人口1116人,占84.5%。这表明，在全国大多数地区，家庭人口无论男女老幼都能获得平等的土地权利。但是，在第二轮土地承包中，由于过分强调“大稳定、小调整”，也因为基层一些干部为回避矛盾，许多地方没有考虑人口变化，而采取“顺延”承包。这种方法不仅顺延了旧有矛盾，而且新增人口（包括新出生人口和婚入人口）未能分到土地，这是农村土地承包关系难以稳定的新因素，也为未来“30年不变”的土地制度稳定运行埋下了隐患。例如：在湖南省的少数地方，18岁以上未婚女性只分半份地，而未婚男性可分一份半地。在黑龙江省的一些地方，由于第一轮土地承包实行了“两田制”或“多田制”（按人口均分口粮田，劳力均分责任田，大牲畜分饲料田），在土地分配的起点上造成了农村集体经济组织成员非均衡分配和占有土地的格局。黑龙江全省（绥化地区的8个县（市）除外）60多个县（市）在第二轮土地承包中大部分采用了“顺延”承包的方式，集体经济组织成员非均衡分配和占有土地的矛盾不仅没有缓解而且更加突出。当年不满18岁的农村人口未分得责任田，经过第一轮15年承包，而今他们正直中青年（30岁左右）时期却不能获得与其他劳动力平等承包集体耕地的权利。如果第二轮承包期限30年不变，意味着这一批农民终生不能获得承包耕地的权利。�
（5）村集体有较强的排他占有权。大部分地方的土地发包均采取以村民小组为边界分配土地，而由村民委员会签订承包合同，履行发包方的权利和义务。在这个过程中，村民委员会和村民小组虽然未能形成合法的委托代理关系，但这一模式有其存在的合理性。一般而言，非集体经济组织成员不容易获得承包耕地。另外：（1）村集体有很大的土地处置权。在家庭人口变化、承包户不交税费、高价承包诱惑等情况下，村干部都有权收回承包土地；没有任何理由，村干部“研究决定”也可以收回承包户的土地。（2）国家对集体土地有绝对的权利，当征用发生时，农户只有选择“服从”。但经过一定的程序或者农户自愿转让，非集体经济组织成员也可以承包集体土地。“规模经营”的土地和“机动地”的安排尤其如此。有些地方比较普遍地存在基层政权或非权益人侵害集体土地所有权和干预农民土地使用权，从而导致了当地错综复杂的土地利益关系，村集体和农户合法土地权益时有受到侵害，引发了农民与基层政府和村级组织的磨擦，成为当地不稳定因素。
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二、当前农地关系变化的趋势�
1.人口增减变化，使土地承包关系稳定变得较为困难。在至少30年不变的承包期限内调不调整土地，是第二轮土地承包制度安排中最难的问题之一。如果5年调整一次土地，就没有长期而稳定的使用权；如果在“至少30年不变”的期限内禁止土地的调整，农村新增人口和新增劳动力基本的生活来源如何解决又成了难题。因此，承包期限内调不调地的制度选择尤其困难。农户对上述选择存在分歧，甚至一个农户同时持有“调地”和“不调地”两种态度。调查表明，选择不调地的农户只有26.8%，而选择应该调地的农户占36.8% “不调地但要给新增人口生活出路”的占15.5%。农村干部群体也难形成共识。有些地方认为，坚持30年不变就是指30年期限内不得调整或变动农民的承包地；有的提出，为限制人口过快增长，应该从制度安排上切断新增人口与土地的联系。因此要求新的立法严禁承包期限内调整土地；有些地方认为，第一轮土地承包期间“三年一小调，五年一大调”制度选择已经被农民所接受，并且认为这种选择能够较好地解决人地矛盾，因此，第二轮承包期限内应该继续沿袭上述做法。两难选择带来农村土地制度安排与政策法规的偏差。有许多地方的承包合同与中央的土地政策和国家法律相违背。有些承包合同和使用权证书中明确规定，承包期限内要调整土地；有的合同文本赋予发包方在承包期限内调整土地的权利；有的合同文本规定“在承包期间发包方不得随意调整承包人的承包的土地，但是经过村民或村民代表2/3同意，则可以调整土地”；有些地方在合同中用甲乙双方“约定”的方式规定“中途每五年小调一次”；有的地方在“集体土地承包经营权使用证”上做出补充规定“按政策规定的程序报批后，可以在户与户之间进行小调整”；有的承包合同和使用权证对土地调不调整只字不提、不做明文规定。有些地方甚至有两种不同的文本凭证：为应付上级部门检查而准备的合同文本是严禁承包期限内进行土地调整；而农民私下签订的合同文本则规定承包期限内每五年调一次。尽管人口变化与土地稳定存在较大矛盾，但全国仍有11.6%的农户从1992年以来一直没调整过土地。�
2.规模经营有一定发展，但土地流转并不普遍。中央对农村土地规模经营比较慎重，强调“少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营”《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》。现实农村实行规模经营的比例很低，而且有些地方也纠正了不切实际的“规模经营”。有15.8%的农户回答当地有种田大户和规模经营方式，表明农村土地已有一定程度的集中。�
与调不调地相反，在土地的流转问题上农户有十分明确的选择，政策、法律等成文制度与农村现实的制度安排比较吻合，而且规定明确。农民对“你现在是否有权把承包土地转包或转租给其他村民？”的回答是：“有权， 但需要到村委会登记”（15.5%）；“有权，但必须经村委会同意”（12%）；“有权，不需要登记也不需批准”（58.1%）；无权（9.3%），“不知道”和未答（5.2%）。这表明，承包农户普遍获得了土地的流转权。但是农村土地流转的事实并不普遍，只有3.8%的农户曾经向本村人或外村人转租过土地。这说明了农村土地市场正处于发育的初期。�
3.承包土地继承权认同程度高，而抵押权低。农户承包土地继承权也得到普遍的认可。有77.3%的农民回答自己的继承人有权继承承包土地。“不能继承”的原因：有的回答“因人口减少村里收回土地”；有的回答“添人添地，去人去地”，“人死以后，土地会被村里收回”；有的回答“子女已经按人均分享一份土地而不需继承”；也有人回答“承包地只有使用权没有继承权”。回答“为什么女孩不能继承”的原因：“因为女孩要出嫁”； “应该由男孩继承”等。另一个值得注意的倾向是，为了防止外村人和非农户口进入土地继承过程，有些地方希望拥有本村户籍的人才可继承土地。�
按现有法律，农村耕地不能抵押，而宅基地连同房产可以抵押。农村干部和农民知道这一法规的比例较高，但仍有19.3%的农户认为自己有权或经村委会同意有权抵押。调查发现，要求承包耕地抵押权是一种较普遍心理需求。�
4.农村妇女在法律法规上享有与男子平等的土地权利，事实上“起点”较公平，而“过程”中妇女土地权利易流失。《妇女权益保障法》规定，“农村划分责任田、口粮田以及批宅基地，妇女与男子享有平等的权利”。现实中这种权利比较充分地体现土地初次分配和发包时。在起点上，绝大多数地方男女成员均有平等的土地承包权，但在土地流转过程中农村妇女极易失去土地权利。问卷表明，有5.8%的人认为女孩不能继承土地。在回答“妻子能否继承土地？”时，只有31.3%的人回答能继承，而有44.3%的人未作回答，有4.5%的人明确表示妻子不能继承土地。在回答相关联的问题“妇女能否与男子一样分到土地或其他财产”时，表现出妇女的财产权利低于男子。
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三、农村土地制度创新需求及其方向�
尽管《中华人民共和国农村土地承包法》（草案）目前已经过了全国人大常委会第一次审议，但对立法中需要解决的一些重大问题并没有取得一致的认识。比如：
(1)立法到底是用物权还是用债权去确认农户土地承包权，既然法律内容赋予了农民土地物权性质，法律名称为什么不能用“使用权法”而要用“承包法”，这样做的理由是什么？
（2）“承包权”和“使用权”两个概念是改革初期的产物，现实中使用比较混乱，能否启用 “承包使用权”和“经营使用权”两个新的概念？
（3）农民承包土地使用权具有物权性，那么如何处理发包方与承包者的权利和义务关系，权利义务是法定还是由双方约定？
（4）是否应该界定农村集体经济组织“成员权”，不界定“成员权”将给农村土地关系稳定带来困难；界定“成员权”，将农民禁锢在土地上，会极大限制农村城市化发展。这一对矛盾如何解决？
（5）农民土地财产权益与农民基层民主政治权利是什么关系，弱势群体尤其是妇女的土地权利如何能够做到法律与事实的一致，法律认可、社会认同与强制执行之间是什么关系？对此，我们的建议是：
1.从宏观政策和立法原则上要处理好五种关系。�
――规模经营与家庭经营的关系。我们认为小规模家庭经营符合中国的基本国情，而且与农业现代化并不对立。国内外实践证明，规模经营的效率低于家庭经营，同时，大规模集中生产在“公社化”时期并没有解决所谓与大市场对接的问题，也不可能我们今天能保证有效应对WTO的挑战。相反，规模扩张有可能影响和威胁农村稳定：一是可能造就一批新地主，尤其是公司进入农业生产领域，大量低价收购农民土地，造成农村土地向非耕作者过度集中；二是农民可能失去土地而失去生活来源，或重新沦为佃农；三是基层干部利用重新配置土地资源寻租而导致党群、干群关系恶化。因此，应特别警惕规模经营产生的不良后果。�
――土地流转与稳定农民土地使用权的关系。〖HT〗家庭经营制度并不反对土地流转。同时应该强调，建立土地市场的出发点并不是推动规模经营，而是用市场调节逐渐取代行政调整土地，进一步稳定农村土地关系。因此，现行农村土地政策应允许农民自愿、有偿、依法转让土地使用权。由于土地作为大多数农民生活的主要来源，土地市场的作用是有限的，通过土地市场交易的土地数量很少。目前要坚决制止政府推动或采取强制性措施推行农民“股民化”运动。�
――农业结构调整与保障农民土地使用权的关系。农业结构调整出发点和归宿是提高质量和效益。农业结构调整要牢牢把握住提高质量和效益这个中心环节，在优化品种、优化品质、提高加工水平上下功夫，而绝不能试图改变家庭经营制度。农业产业化不是土地归大堆、重新集体化。�
――培育龙头企业与保障农民土地使用权的关系。 “龙头”企业应在农产品储藏、加工运销，农产品专业市场以及农业生产社会化服务等领域发挥作用。从现实情况来看，应尽快解决“龙头”企业与民争地的矛盾。实际操作中，进入农业生产领域的企业几乎都与农民有某种程度的土地利益冲突。必须特别防止在“公司+农户”的产业化发展中，让农民在毫无生计保障的情况下沦为公司这类新地主或庄园主的雇工或佃农。�
――区域发展、财政增收和农民致富的关系。〖HT〗现实中，侵害农民土地权益的大多数是政府或者企业，这一表现的背后掩藏着一个重要的问题，即在处理“富民”与“富县”的关系上，政府的砝码是向区域发展和县级财政创收倾斜的。不找出解决这一矛盾的办法，农民的土地财产和经济权益根本无法保障。只有解决上述各种矛盾，在宏观政策有利的背景下，才有可能真正保护农民土地财产及经济利益。�
2.在政策和立法的操作层面，应研究解决一些基本问题。�
――应当用物权而不是用债权去确认农户土地承包权，法律的名称应该是“农村土地使用权法”。因为，现实农村承包农户所拥有的土地权利实际上有了物权性质，除抵押权外，其他如占有、利用、收益和部分处置权都已具备，目前已经把耕地承包使用权的抵押权写进了新的立法草稿。这就是说，国家法律已经承认或即将全面承认农民土地承包使用权的物权性。对农地使用权物权化的发展趋势，新的立法应该予以确认。我们认为，不宜使用“农村土地承包法”的名称和框架，若使用这个名称，难免会降低新的立法的起点，不利于从根本上解决农民土地使用权保障问题。同时，承包法不足以杜绝现实农村权势人物利用承包合同篡改承包农户的权利和义务。并且，用“农村土地承包法”概念，可能会使基层政府和集体所有者保留较大的土地调整权利，从而增强农村土地关系的不稳定性。�
――建议启用“承包使用权”和“经营使用权”两个概念。现实“承包权”和 “使用权”两个慨念使用比较混乱，建议使用“承包使用权”和“经营使用权”两个慨念。 “承包使用权”与集体成员身份紧密相连。拥有农村集体成员身份，就能获得平等的土地承包权。而且，承包的土地通过土地部门登记、发证，农民获得的是物权而非传统意义上的债权。承包使用权这一慨念能够准确表达这一含义。“经营使用权”概念是为土地流转而设置的。过去我们是用“使用权”和“经营权”这两个概念来表现土地流转中的“两权分离”。
这里的“使用权”其实就是指“承包使用权”，而“经营权”是指土地利用权。但现实中土地承包使用权长期不变，农民在土地流转过程中有可能将土地经营使用权长期让渡，由此引出经营使用权内涵的扩大。它不仅仅只是土地的利用权，在让度期内应该拥有土地利用、收益分配和部分处置权。因此，经营使用权也具有物权性质。
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――正确处理物权与合同的关系。物权是一组法定的权利，而合同则是权利双方共同约定的一组权利。现在的问题是，农村土地承包合同条文千奇百怪，有的甚至与国家法律和党的政策明显抵触，使侵害农民土地权益“合法化”。因此建议，新的农地立法要界定承包双方的权利义务，明确规定各地签定承包合同不得有与法定权利义务相抵触的条款和内容。为此，全国应该统一制定规范的农地承包文本，如集体土地所有权证、农户土地承包使用权证等。颁发集体土地所有权证、承包土地使用权证等，应按照《中华人民共和国土地管理法》规定进行登记，登记的土地承包使用权取得了物权性质，受国家法律保护。有人提出，把耕地、林地、草地的承包使用权一定30年不变，使其长期化，物权化。除此之外的土地承包仍由合同规定，由集体和农户协商其期限、权限等。我们认为，先把土地“大头”稳定下来，同时作为稳定大头的配套政策，让一少部分土地的承包、转让更具有灵活性，这是可以考虑的一种政策和法律措施。�
――不宜界定“成员权”。现实农村集体经济组织成员的边界确实不清，而农村土地分配，宅基地和集体经济利益分配，民主选举、议事和决策等等，都与集体成员资格有关系。从这个意义上说，确实需要界定农村集体经济组织成员。但是，农村集体经济组织成员是一个动态的集合体，生老病死和人口流动导致了集体成员没有稳定的边界，故此集体成员边界不易界定。况且，农村剩余劳动力转移、非农产业的发展、尤其是城市化的发展，都需要鼓励农村人口流动。过死的成员资格，将限制农村人口流动，不利于农村非农产业发展和城市化。解决的办法应该是：取消城市和农村户籍的差别，在全国实行统一的身份证制度。流入农村社区的人口，经2/3以上村民或户主同意，并且能够提供不少于本集体经济组织成员人均农用地面积，可以取得该集体经济组织成员资格；流入城市社区的人口有比较固定的职业以后，凭身份证登记，即可取得农村或城市社区成员资格，享受与当地成员同等待遇。�
――调动可配置的土地资源，为第二轮土地承包中未获得土地的合法新增人口分配土地，化解人地矛盾及其纠纷。农村土地制度安排必须强调公平优先，尤其是起点公平，在公平的基础上通过土地流转解决效率问题，这是中国农村稳定的基础。农民的恋土情结并不是因为承包制而生，是中国农民几千年的历史积淀，也是农村经济现实的必然反映。不解决农民非农就业渠道和非农收入来源，农民的恋土情结就永远解不开。正因为如此，按福利原则、按人口平均分配土地是现实中国农村土地资源配置必须付出的代价。有关强调农村集体经济组织成员享有“公平、公正、公开”土地承包权的法律原则，正是建立在这一社会基础上的。土地资源配置起点必须公平，是农村社会稳定的基础，因此也是经济发展的基础。在土地流动过程中适当强调效益原则是必需的，但就大多数农民和农地而言，公平是第一位的。因此，农村土地资源配置的原则应该是“公平优先、兼顾效率”。按照这一原则，利用“机动地”、可开发的宜农“五荒地”、可复垦耕地、撤乡并镇或迁村并点腾出的土地、依法收回的土地等资源，为复退军人、回乡归农的大中专学生、由于性别差异及两田制等原因未获得责任田或人均土地的妇女及未成年人口分配土地，化解人地矛盾及其纠纷。必须采取得力的法律和制度措施，保证妇女与男子在事实上有平等的土地权。�
3.创造农村土地政策和法律贯彻实施的制度环境。�
国家应尽快出台《中国农村土地使用权法》，用法律对土地承包制度有关重要问题作出规定，强制约束农村基层按法律进行土地制度安排。在国家法律没有颁布之前，地方政府应利用政策手段和地方法规手段，理顺农村土地利益关系，化解矛盾。同时研究解决新农地法的有效实施问题。�
――限制基层政权和乡、村干部的土地处置权利，强化农村土地所有权和使用权的排他性。为使土地所有者、使用者都有能力屏蔽非法侵权行为，基层政府必须尊重农民集体和农户个人土地排他占有和使用权，除了代表国家对集体土地用途管制、土地税费征收以外，对农村集体土地的其他处置权应予以取消。同时，应严禁在产业结构调整、综合开发、规模经营中非法侵犯农民集体和个人土地权益。�
――解决农村土地纠纷及其引发的社会问题，应该与制止和打击乡村权势人物和邪恶势力结合起来。近来，农村土地纠纷案件呈不断增加趋势，并由此而引发了大量农村社会问题，成为农村经济发展和社会稳定的重要障碍。特别值得警惕的是，现实农村已经形成了错综复杂的非正常土地利益关系，以非正常土地利益关系扭结在一起的乡村权势阶层。他们纠合在一起，对抗中央和地方政府关于农村土地承包30年不变的政策、法令，坑害农民合法土地权益，把不断调整、转包、出让、征用土地作为整治农民和敛财的重要手段，巧立名目乱收费、乱摊派、乱罚款加重农民土地负担，插手和操纵基层民主选举，已经成为党和政府形象的破坏者、农村经济发展和社会稳定的严重障碍。加快农村土地立法，用法律强制约束农村基层按现行政策和法律完善农村第二轮土地承包制度，同时制止和打击农村出现的权势阶层。
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――农民土地权益保障与农村民主政治发展紧密相关，必须加快农民基层民主政治建设。由于近两年普遍贯彻了新的《村民委员会组织法》，村级民主选举有了普遍的保障。调查显示，有56%的村民不仅积极参与选举，而且参与的目的十分明确――选出自己信赖的村干部。值得关注的是，有37.8%的村民通过“不参加”来反抗不合法的选举，仍有12%的人是靠“发补贴”、“罚款” 等手段才参加选举的。村级民主决策也得到了一定的发展。有相当多的村在做出重大决策前邀请农户参加讨论，但也有相当多的村从不邀请农户参加决策讨论。另外由于干群关系问题，有的农民拒绝参加村民议事。村务公开的状况在现实农村并不理想，而村级民主发展已经使相当部分村民懂得利用法律武器维护自己参与民主管理和监督的权利。但与此同时，也有相当多的村民仍习惯于利用非法参与的手段干预村干部的不合法行为。当自己的权利受到侵害时，也有相当比例的农民选择政府调解和法院判决的方式，只有14.8%的农户在权利受到侵害时显得无可奈何。�
应该看到，基层民主政治建设的这种不尽理想的状况，与当前农民土地权利没有保障的现状是一致的。农村民主政治建设是建立在农民有保障的土地权利基础之上的：当农民连国家法律和政策赋予并反复强调的“土地承包权”都没有能力保护时，他是无法行使自己的民主政治权力的；反过来，如果农民能够正确行使民主政治权利，他就一定能够保护自己的合法土地权利。农村基层经济民主和政治民主建设及其互动关系，是新形势下的重要研究课题。
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［作者系中国（海南）改革发展研究院农村转型发展研究所所长］
