【摘要】: 德国《基本法》第14条将所有权作为宪法基本权利予以保护。该条公共利益条款的本质出发点是保护私人所有权。公共利益概念在德国土地征收法上依据通说认为应作狭义理解, 非所有公共利益均可满足征收法上的要件。部门法对公共利益有明确规定。学说和实务界对公共利益概念主要在负面达成了一致。就所谓的商业征收并未一般性否定。公共利益本身也与征收的必要性紧密相关。
【关键词】: 公共利益|土地征收|商业征收|所有权
近年来基于土地征收而产生的群体性纠纷大量增加, 钉子户事件层出不穷, 学界也因此对于作为征收的基本要求之一的公共利益关注颇多。2004 年宪法修正案极大地推动了对于公共利益的研究。
2008年中国共产党第十七届三中全会决议决定/改革征地制度, 严格界定公益性和经营性建设用地, 逐步缩小征地范围, 完善征地补偿机制0。该决定更进一步推动了学界对于公共利益课题的研究。时值5土地管理法6修订之中, 公共利益的问题必将再次得到讨论。在这一背景之下, 对德国土地征收中的公共利益条款进行深入研究, 无疑有其现实借鉴意义。本文研究主要局限于公共利益本身, 征收所必须具有的其它一系列形式和实质限制, 比如必须符合比例原则, 必须要有充分的补偿, 且不能违反所有权的基本制度保障, 等方面则不在考虑之列。
一、公共利益概念的本质属性
公共利益这个词, 就跟国际法上的国家利益一样, 如同一个箩筐, 看似什么都可以往里装, 但是作为一个法律概念, 不能永远停留在一个过于宽泛和抽象的层面, 毕竟在每一例征收中我们都要具体考量该项征收是否符合公共利益。比如开发商要开发建设一间超市, 所服务的明显是私人利益, 但是按照很多人的观念, 尤其是我国很多地方政府的观念, 开发商开发超市可以带动当地经济发展, 可以促进就业, 从而服务于公共利益。这种论证是否值得肯定, 就需要细致深入的研究和全面彻底的论证。这里将主要研究德国学界和实务界对于公共利益的观点, 来具体细化对于公共利益的界定。这样的研究一方面有助于加深我们对于公共利益的理解, 也将有助于实践中更清楚地界定公共利益。与公共利益相对应的概念是私人利益, 或者个人利益。众多学者都对两者的关系做出过论述。一般认为两者并不仅仅在数量上不同, 而且在本质上根本不同。公共利益并不是私人利益的叠加。这就如同卢梭在社会契约论里面所探讨的共同意志和所有人的意志根本不同一样。公共利益指称的是大家共同的利益, 而不是很多人利益的总和。很明显, 很多人之间的利益有可能冲突, 只有那些共同的利益才能构成公共利益。» 所以说两者在本质上是不同的。
公共利益作为基本法第14条所明确使用的法律概念, 在众多场合构成法律要件, 该种认识也为司法判决所认同。虽然公共利益作为一个法律构成要件存在, 却因为其概念的模糊性, 而需要在实践中由法律适用者具体来确定何为公共利益, 这无疑赋予了行政执法者以一定程度的自由裁量权。同时公共利益作为一个法律概念, 被认为是一个法律要件, 也就赋予了法院以充分的审查权, 来审查行政执法者对于该概念的裁量是否妥适。对于公共利益的最终审查决定权限在法院的手中, 而不是行政官员手中。这是将公共利益认定为一个法律构成要件的最主要意义。
在公共利益概念内涵变动这个意义上说, 法律也就不得不事实上赋予有权作出征收决定的机构一定的裁量权, 他们必须在将要进行征收的时候具体来裁量或者说具体化公共利益。一项征收不应该仅仅因为法律中的抽象的规定就被允许。
二、公共利益条款的功能
在宪法以及征收法上的公共利益条款究竟具有什么意义, 承担着什么样的功能, 无疑是一个必须首先予以回答的问题。事实上, 很多学者对于公共利益的具体界定的直接出发点就是公共利益条款所承担的功能。
德国自从魏玛宪法确立了所有权负有社会义务以来, 所有权不再具有不受侵犯的绝对性, 这一点已经成为共识, 并在基本法中得到了进一步的确认。基本法第14条第2款规定所有权负有义务, 其使用同时也应当服务于公众福祉。第3款则更是明确地表明所有权可以被国家合法地侵犯, 也就是可以被征收, 而其最重要的征收条件即是符合公共利益的要求。
公共利益条款在这里扮演了非常重要的角色。依据德国学者的分析, 该条款执行着三大功能。
首先, 该条款是一个授权条款。我们阅读基本法第14条, 就会明显发现其基本结构, 也是其基本价值取向, 是对于所有权的保障。该条第1款第1句明文规定所有权受到保障。所有权在这里被作为宪法基本权利得到保障。这一点也就意味着所有的对于所有权的侵犯都必须要有一个法律基础。一个能够随时侵犯私人所有权的国家绝对不能称之为法治国家。换句话说, 国家原则上不能侵犯私人所有权, 只有在特殊的法律授权之下才能够侵犯私人所有权。因此, 从本质上说, 公共利益条款构成对于国家侵犯私人所有权的基本授权。
基本法第14条第1款的基本任务就是保障所有权的存在利益, 对于所有权的存在利益的保障优先于所有权的价值保障。只有在征收的情况下, 对于所有权的存在保障才转变为对于所有权的价值保障。联邦宪法法院在判决中明确认定, 对于所有权的存在保障, 而不仅仅是所有权价值的法律保障构成所有权保障的本质元素。
其次, 该条款意味着对于国家权力的重大限制。授权同时也意味着限权。基本法虽然授权国家可以征收土地, 但是却设置了众多的限制, 其中最重要的限制就是公共利益条款。国家只有在符合公共利益的条件下才可以征收土地, 违反了这个条件, 所有的征收都是违反宪法的。而且就公共利益作为征收的构成要件而言, 一项征收如果不是服务于公共利益, 则该项征收作为一项行政行为根本不能成立。基本法通过法律限制条款达成了这一目的, 即所有的征收一方面在实质上必须要服务于公共利益, 形式上也必须有法律的规定作为征收行为的基础。
实际上, 从基本法第14条第2款和第3款的对比中会更为清晰地理解公共利益条款的功能。基本法第14条第2款规定所有权同时也应服务于公共利益, 在个人利益和公共利益之间并不存在孰重孰轻的问题。该款明确地就所有权的功能作出了导向性说明, 同时应当服务于公共利益, 从而为一个能够服务于社会公正价值的所有权秩序奠定了基础。而第3款就完全不同了。该款的公共利益从本质上说是出于保护所有权, 而不是为了使某人受益。
最后, 在授权与限权的同时, 公共利益条款充当了化解社会利益冲突的重要工具。私人利益和公共利益被在最完美的条件下调和, 一方面私人利益在特殊的情况下, 也就是公共利益要求的情况下要作出牺牲, 但是这种牺牲不是无条件的, 而是在最大限度内不损害其物质利益的范围内进行。
因此, 公共利益条款的实质的功能就在于保护私人所有权免受国家的侵犯, 而非为了满足公共利益需要而设置的工具, 除此功能之外, 它不应当被赋予其它功能, 比如社会救济、社会财富再分配或者增加国家财富的目的, 关于这些其它功能, 国家和法律已经赋予其它制度来解决, 公共利益条款不应该承担自己不能承受之重。
总之, 公共利益条款可以说是连接私人与公共关系的纽带。正是因为所服务的是公共利益, 个人利益在某种程度上也幻化其间, 个人利益才必须作出牺牲, 也正是因为是公共利益, 与直接相关的个人利益有着重大差别, 个人利益才必须得到充分保障。没有绝对值得保障的个人利益, 也没有绝对值得保障的公共利益。
三、征收中的公共利益与公共利益的界分
在德国基本法诞生之后不久, 学界就产生了对于基本法第14 条所使用的概念公众福祉(Wohl derA llgem einhe it)与公共利益( das? ffentliche Interesse)概念是否有区别的争论。事实上在德国历史上的宪法文件中, 众多概念经常被混同使用, 比如公共福祉共同的好公共目的等。
最后在著名学者Layer的主导下, 公共利益这个概念得到贯彻, 被认定构成征收的法律基础。最终至有人迳直认定所有这些不同的称谓都与公共利益的概念相符。
尽管如此, 主流观点认为, 第14条第3款第1句中的公众福祉必须在一种特殊的涵义之下来理解,纯粹的公共利益并不能满足公众福祉这个征收的基本构成要件。基本法除了在第14条第3款使用了公众福祉这个概念之外, 在第2款同样明文使用了这一概念。然而依据通说, 两个概念在这里所承担的作用完全不同, 在第2款中该概念仅仅是作为立法的一个价值导向而被提及, 目的是对一个合理的所有权秩序作出价值指导, 而在第3款中公众福祉的概念则构成征收的合法基础。因此关于公众福祉的理解必须要从第3款的保护功能出发做更为狭义的阐释。宪法法院则完全遵从宪法原文的用语, 但同时强调, 并非所有的公共利益都服务于公众福祉。
只要想一想日常生活中经常出现的国家各个部门之间利益经常处于冲突之中, 也就可以理解不可能所有公共利益都和公众福祉完全统一。将该条款中的公共利益概念做狭义理解, 这种观点就其实质而言值得赞同, 因为事实上作为构成要件而言, 的确并非所有的公共利益都能够符合征收的构成要件, 法律对征收规定了更加严格的要件, 从而更为有力地保护所有权的存在利益。然而笔者对于是否因此就应当将公众福祉作为一个独立的法律概念或者专有名词来看待持怀疑态度。理由在于一方面两个概念都无法极为清晰地界定, 也无法极为清晰地予以区分, 其具体概念内涵必须要在具体的法律领域或者法律关系中具体阐述, 另一方面,在征收中将公共利益做狭义的理解, 完全可以解决所有的概念纠缠, 因此没有太大的必要重新确立这样一个法律概念。也正是基于这一点理由, 本文同样使用公共利益这个概念, 但仅限于土地征收中的公共利益, 也就是狭义的公共利益。
四、何为公共利益
(一)公共利益的界定模式
联邦宪法法院最初避免对征收中的公共利益这个概念作出界定, 而集中注意力于法律是否提供了征收的法律基础。后来也开始探讨公共利益的内涵。它认为, 单纯的公共利益不足以满足征收的要件。单纯为了满足某项公共利益而需要该块土地也不能满足征收。相反, 所有权所具有的保障自由的功能要求, 只有为了实现特别重要的、迫切的公共利益, 才可以动用征收。除了这些粗略的表述之外, 联邦宪法法院对公共利益的界定主要局限在负面的排除方面, 并强调要在个案中进行界定。
学界观点众说纷纭, 通常避免对之做正面界定, 毋宁更多地通过负面的排除, 以及通过具体法律的阐释来描述公共利益。
就确定公共利益的思路而言, 历来主要有两种进路, 一为程序性, 一为实体性界定。本文关注的不是程序, 而是实体。原因在于, 在德国法上, 依据5基本法6第14条第3款第2句, 征收只有通过法律的规定才可以进行, 而法律的通过离不开议会, 所以一切有关的程序性规定已经体现在/法律0两个字里面了, 除此之外, 具体的征收法和行政程序法中对相关程序也有非常明晰的界定, 正是通过这种民主议事程序使得征收能够在程序意义上服务于公共利益, 而在我国目前尚欠缺这样的程序性制度保障, 因此转而研究实体规定, 当前借鉴意义无疑更大。
法律通过何种方式来确定公共利益, 有几种完全不同的态度, 这种态度也反映在诸多立法之中。最为自由主义、授予国家权力最大的态度就是宽泛的概括条款, 仅仅把公共利益条款设定为征收的要件, 完全不界定何为公共利益, 实际上可以称为程序主义, 即通过程序来确定何为公共利益, 而不考虑在该程序之下所得出的结果是否真正符合公共利益。第二种态度是列举加概括。首先列举一系列公共利益, 由法律明确规定, 在这些公共利益名目之下国家得以征收土地。同时考虑到具体情况, 另外设定一般条款。第三种态度是列举加排除, 最后再辅以一般条款。
显而易见的是, 一般条款是无论如何都不可或缺的。此外德国众多法律遵从5基本法6第14条第3款第2句的规定, 对一系列具体的征收行为作出了规定, 比如5建筑法6等法律中详细规定了征收, 确认相应的利益为公共利益。除此之外, 学术界以及司法实务界, 尤其是联邦宪法法院也发展了一系列学说和判决, 对公共利益进行了更为细致的界定。
(二)公共利益的外延
虽然对于公共利益的理解众说纷纭, 但是在一些原则框架下学者们还是达成了大量的一致意见, 尤其是对于何种利益不构成公共利益。下文就对公共利益从负面和正面作出简单阐述。
11 消极的排除。
首先, 无目的限制的征收, 是严格禁止的。一项征收必须明确地服务于某个具体的被明确说明的公共利益, 这是一项基本要求, 出于储存备用目的的征收不被允许。
其次, 依据联邦宪法法院的判决, 纯粹基于扩充国库财产的征收不被允许, 征收就其本质而言不是增加国家收入的工具, 即使没有征收会使得国家财政产生严重负担, 征收也不被允许。» 之所以禁止将征收作为扩充国家财富的工具来运用, 最主要的理由在于征收的目的不是为了增加国家财富, 而是为了保护所有权。试想如果国家可以出于增加收入的目的实施征收, 私人所有权势将不能得到良好保障。征收从其本质而言, 不承担公共税收的功能。¹
再次, 服务于财富再分配和一般经济促进的征收被禁止, 理由同样在于, 征收并不承担税收的功能。仅仅基于纯粹的感情原因, 比如欲望、好奇、自大狂等原因, 以及纯粹出于舒适安逸的享受的原因进行的征收也被禁止。º 其理由很明确, 这类征收都欠缺一个具体明确的公共利益。就财富再分配这一点而言, 虽然财富再分配可能服务于社会福利国家的基本原则, 但基于征收的基本功能, 它并未被赋予这种任务, 相反是通过税收等其它手段来实现的。
最后, 出于权力持有者的个人利益进行的征收也不被许可, 这点毋宁说是不言自明的。而纯粹出于私人利益的征收也不被许可。
21积极的定义和法律规定。
对于公共利益这个概念而言, 积极的定义事实上是非常难以作出的, 对其实质内涵进行列举毋宁说更为妥当。下文就通过对德国法律中的征收条文进行梳理, 从而得出何种公共利益可以使得征收正当化。
基本法第14条第3款第2句明确规定, 征收只能通过或者基于一项法律进行, 且该法律必须对补偿的方式和范围作出规定。因此行政机关要想进行一项征收, 必须要有明确的法律授权。事实上行政机关作出行政行为必须要有法律授权, 这是行政法的一项基本原则。但是基本法这一条的规定无疑要件更为严格。因此虽然公共利益的概念是不明晰的, 但是由于有这条法律限制条款, 所有的征收也就必须要有一个法律基础。而且依据宪法法院的一项判决中的阐释, 单纯的法律规定还不能就构成征收的合法基础, 该法律还必须由相关负责该部门的立法机关制定才能够使得征收正当化。
德国在联邦层面并不存在一部统一的征收法, 具体的征收条文散见于众多的部门法和具体法律规定之中, 或者由具体法律规定参引各州的征收法。在各个联邦州都有专门的征收法, 但是这些具体的州征收法主要规定程序性事项, 对于征收的前提条件则规定不多, 因此具体的规定还需要查询专门法律的规定。下文仅就代表性领域予以列举。
一般铁路法第22条、联邦水路法第44 条、德国远程公路法第19条、航空交通法第28条、客运法第30条、各州的铁路法和公路法中也都规定了具体的征收, 这些规定都围绕着公共交通这个公共利益领域展开。
除此之外出于公众能源供应的目的, 法律也作出了一系列征收授权。电气、天然气供应法第45条中明确规定出于电气、天然气供应设施等具体目的可以进行征收。联邦矿山法第77条规定矿山经营企业得出于经营的特殊需要进行征收, 该法第79条更进一步明确规定了该种征收所要服务的公共利益, 即/满足市场能源供应, 维持矿业领域的就业机会, 保持或者改善经济结构以及矿场清理等目的。水土协会法第40条规定了水土协会可以征收, 但没有就具体的公共利益作出明确说明, 但该法第2条对水土协会的职能作出了界定, 并明确规定了其所承担的公法职责。巴伐利亚州水法第72条规定了出于水产业的利益、出于水路的利用、出于渔业资助以及出于抗洪、水利设施保护以及港口维护、水供应等公共利益可以进行征收。
出于文物和自然保护的需要, 各州通常也都作出了相应的征收规定。巴伐利亚州文物保护法第25条规定了出于文物保护的目的得进行征收。下萨克森州自然保护法第49条规定出于自然保护的目的可以进行征收, 并且特别规定对于某些特殊的地块, 比如湖畔和河畔特别适于公众修养的地块可以进行征收。其它州也有类似规定。围绕市镇建筑规划, 建筑法作出了一系列规定, 构成市镇建筑规划中征收的主要法律基础。该法第85条对征收的目的作出了非常明确的规定, 大体说主要出于两个目的才可以进行征收, 即为了实现建筑规划而需要使用土地或者为了这样的使用而进行准备, 以及为了补偿或代替原来被征收的权利而进行征收。
国防用地法第10条规定了出于国防等一系列具体目的可以进行征收, 这是传统上最为典型的共利益。德国关税行政法第16条明确规定, 在边境地区, 出于建设与关税有关的建筑的目的可以进行征收。
小型花园法第15条规定, 出于设置永久性小型花园的目的得以通过征收的方式建立租赁合同,该类花园通常用于出租供德国人民夏季修养之用。显然法律所允许的这些征收都紧密地与土地的具体地理位置发生关联, 尤以公共交通中的征收特点为突出。政府建设办公大楼即不太可能通过征收的方式获得土地, 因为办公大楼完全可以建在别的地方。这明确表明, 并非公共利益就可以满足征收, 关键点还在于征收必须是必要的。
(三)争议问题: 有利私人的征收
鉴于公共利益和私人利益的相对性, 在法学研究中经常被探讨的一个问题就是, 在何种情况下和限度内出于私人利益的征收可以被允许。
所谓的有利私人的征收, 与我国学者经常讨论的商业征收概念并无太大区别。原则上说, 纯粹的私人利益不能使得征收合法化。 联邦宪法法院也在一项判决中认定, 纯粹服务于私人利益的征收是不被允许的。尽管有很多反对意见, 出于私人利益的征收并没有被全面排除, 在实践中也得到了一定的认可。
事实上, 就公共利益和私人利益之间的关系而言, 并不存在一个截然的分离。任何的私人利益, 都不应该因为其私人属性而从一开始就在考量公共利益之时置之度外。¼ 依据联邦宪法法院判决, 如果私人所承担的职责也服务于公共利益的时候, 一项征收就有可能被认为服务于公共利益, 比如说, 私人的能源供应企业即有可能也服务于公众的能源供应, 当它通过法律或者依据法律而承担了一定的公共职责之时。特殊之处仅仅在于它此时所承担的公共职责和它所具有的私人企业结构和赢利目标重叠在一起, 而能够使得征收合法化的关键点则在于其所承担的公共职责。联邦宪法法院在另一项判决中判定联邦建筑法并不允许一项以提供工作机会并据此改善地区经济机构为目标的征收, 同时却又认定, 即使私人企业所服务的公共利益仅仅是其企业赢利行为的间接后果, 比如提供就业机会或者改善地区经济结构, 也并不因此就使得一项征收行为不被允许。相反更需要考虑的是, 允许征收的法律是否对于间接要实现的征收目的明确地作出了规定, 以及对于确保实现征收所欲达到的目的是否采取了保证措施。
虽然联邦宪法法院对于能够提供就业机会或者改善地区经济结构的征收是否被许可最终并没有表态, 但依据学者观点, 答案应该是肯定的。联邦宪法法院认为, 私人企业和国家机关不同, 原则上享受私人自治, 并因此不受国家干预, 在这种情况下, 法律就必须对于私人企业通过征收所欲达到的公共利益作出明确规定, 尤其是对如何实现这些利益要作出保障。同时认为, 如果私人企业的业务领域本身就服务于公共利益, 比如能源企业, 那么法律只要规定了确保其通过征收所欲求的公共利益实现的防范措施即可。相反, 对于其它企业则必须对如何实现目标有明确的规定, 单纯的防范措施不能满足征收的条件。
实践中以私人企业的形式组建的服务于公众的能源供应、交通运输领域的国有企业, 原则上允许其进行征收, 前述的法律也多有规定。º 引起问题的主要是纯粹的私有企业。私有企业得以申请征收, 其前提当然是该项征收能够服务于公共利益。撇除个案不予考虑, 依据众多学者的论证, 私有企业所能够服务的公共利益主要体现在产能的增加、社会产出的增多, 以及增加就业机会和完善国民经济结构。一般地说, 这些作为私有企业赢利活动的副产品为每个企业所固有, 不同之处仅仅在于随着企业规模的增加其强度会增强。
将上述的利益作为公共利益来看待, 主要在于德国是社会福利国家, 国家对于所有国民的福利以及整个国家的运作能力负有义务, 而私有经济的整体运作无疑至关重要。但是为了满足征收法上的公共利益要件, 征收所服务的公共利益必须要清晰可见, 且强度更大, 否则必然意味着所有的私人企业随便出于企业的经营活动都可以实施征收。
实际上征收是否服务于私人利益或者是否私人作为受益人并非至关重要, 因为在一定程度上说, 这一点是中性的。基本法第14条第3款的核心出发点, 并不是受益人, 而是征收所服务的公共利益。无疑, 一项纯粹追求私人利益的行为也可同时服务于公共利益。实质问题在于所服务的公共利益的强度。无论如何, 按照联邦宪法法院的观点, 服务于私人利益的征收同时必须能够明确地服务于公共利益, 这种公共利益必须明晰可见, 且应当对于具体实现这些公共利益作出保障, 此时征收才可能被允许。
