陈小君，女，广东外语外贸大学土地法制研究院教授，中国法学会民法学研究会副会长。
本文系国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”(18ZDA151) 的阶段性研究成果。
本文原刊于《中州学刊》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要: 通过社会实地调研，获得事实依据和符合逻辑的制度运行线索，对破解新时代土地改革中农村社会矛盾与法治困境颇具意义。针对乡村调研中呈现的农民对农地改革的主要权利期待、土地承包经营权流转现状、“三权分置”的乡村认知与实践、宅基地使用权行使的改革需求、集体建设用地入市与征地制度运行等方面的难题，对农民关注的改善城乡差异的经济境况和确认、保障集体成员权进行法理分析，可以得出农村土地流转及“三权分置”的实践与相关立法、理论之间有一定距离，集体经营性建设用地入市的制度基础薄弱，农地征收制度残缺不全，宅基地闲置、浪费现象有增无减等结论。农地改革思路与实践对话的法治要求是: 普及“三权分置”的政策意图，践行与释明其新制度设计; 推进“三块地”改革的法治建设，借改革良机夯实其制度运行的基础。
关键词: 农地制度改革; 实证调查; 法治思考
一、问题的提出
2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了农地“三权分置”的新型农村土地权利结构之构想。 2014 年 12 月，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。 2015 年 2 月，十二届全国人大常委会第十三次会议审议了《关于授权国务院在北京市大兴区等 33 个试点县(市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定(草案) 》，标志着我国农地制度改革正式进入试点阶段，拉开了农村土地权利从明令限权到有序赋权、土地资产从一度沉睡到稳步盘活、土地政策从限制到逐步放开的改革大幕。2016 年中央一号文件将“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法”载入其中，之后有多个中央文件进一步明确了农地“三权分置”政策，党的十九大报告亦将该政策作为一项重要内容。 2018 年 12 月，十三届全国人大常委会第七次会议决定将上述农村土地制度改革试点中法律调整实施的期限再延长一年(至 2019 年 12 月 31 日) 。这一方面表明 3 年来改革试点工作取得了一定成效，有必要将实践经验及时转化为制度规范，在民法典编纂的背景下，在其“物权编”以及《土地管理法》等修法活动中加以确认。另一方面意味着“三块地”改革(农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革) 的整体性、系统性、协同性仍然不足，其改革试点成果尚未完全出炉，综合效益的显化尚需时日，亟待更加务实、深入的探索。
农村土地问题作为“三农”问题的核心，其解决要求法律发挥构筑具体制度的基石作用。新修正的《农村土地承包法》(自 2019 年 1 月 1 日起实施) 以法律规则的形式对农地“三权分置”政策作了细致表述，《土地管理法》(修正案草案一审稿) 对农地征收制度、集体建设用地和宅基地管理制度作了相应的补充和修正。但是，制度运行中存在的诸多问题尚无法在新法中得以妥善解决。通过社会实地调查，获得充足的事实依据和符合逻辑的制度运行线索，对破解法律制度实施面临的困境进行可能的理论创新，不失为一个有意义的研究方法。在这样的背景下，笔者组织课题组于 2017 年 11—12 月在珠三角的江门市及另外 7 个市同时展开调研，获取了这些地方农村土地制度改革的第一手资料; 2018 年 3—7 月，又陆续获取了来自江门市农办提供的相关素材。调研针对农村土地制度改革对法制的需求，选取了享有“陈皮之乡”盛名的“国家现代农业产业园”新会区双水镇田心村、会城街天马村以及“国家农业可持续发展试验示范区”恩平市圣堂镇区村、横陂镇南华村，展开问卷调查和即时开放式访谈。问卷分为三大部分: 一是农民对农地法律制度运行中存在问题的认识以及如何从政策法律层面促进农民收入增长的民调; 二是对农村土地承包经营权运行现状以及针对该权利进行的农地“三权分置”实践情况的考证; 三是对普通村“三块地”改革的愿望和现状的摸底调查。在调研对象的选择上，覆盖村 (组) 负责人、村民代表和普通村民。为尽可能做到调查数据真实、全面、透彻，问卷与访谈均以一对一的方式展开。通过调研，我们比较深入地了解到此类国家级农业发展试验区的农地法制运行情况，深化了对我国农地制度改革实践的法治思考。
二、乡村调研板块与统计数据的实证呈现
农民在土地制度改革中的现实境遇及其对改革的反馈如何呢? 调研的客观数据所展现的问题有一定普遍意义，有利于从法治层面加以剖析。
1.农民对农地改革之主要权利的期待
新时代中国农地改革的主要目的在于产权关系明晰化、农地权能完整化、流转交易市场化、产权保护平等化、农地管理法治化，加强制度创新和供给，让农村资源要素活起来，激发广大农民的积极性和创造性，为乡村振兴提供强大动力。尊重农民主体地位，充分保证农民的各项财产权利，通过农村土地制度改革让农民享受更多改革红利，促进农民收入稳步增长，是达至上述目标的最短路径。基于法律制度层面将权利还赋于民的应然要求，了解农民对当前农地改革存在问题的认识至关重要。调研数据显示，宅基地流转不畅、农地规模经营不畅、承包地无法抵押贷款是被访村民认为农村土地法律制度运行和改革中最主要的三个问题。这折射出承包地和宅基地仍然固化于初始制度设计的单纯保障功能，财产价值彰显不力。此外，还有农民提出了承包地调整不及时、不合理或者不能得到调整，土地权利登记中权属争议较多，土地征收补偿款分配不合理，村民股份配置不合理，土地流转后村民身份和利益丧失等问题。当问及“如何以政策法律方式拓宽农民增收渠道”时，多数受访者选择“允许承包地自由流转、抵押融资，扩大生产”并“壮大集体经济，使集体成员共享集体经济发展成果，实现共同富裕”，一些受访者选择“允许宅基地自由流转、抵押融资，增加财产性收入”。这些意见与调研数据反映的农村土地法律制度存在问题相对应，体现了农民对彰显承包地和宅基地的财产价值的要求，也表明他们希望通过壮大集体经济，充分发挥农村集体经济组织的功能，确保集体成员权中财产性权益的实现。
2.土地承包经营权流转现状及存在问题
受访者均表示愿意将承包地流转出去。当问及所期望的流转方式时，83.33%的人选择“转包或出租”，58.33%的人选择“互换”，50.00%的人选择“入股”，另有 45.83%、41.67%的人分别选择“转让(买卖) ”“抵押”。从访谈情况来看，很多农民并不认为进城务工、外出经商是长久之计，而是希望继续保有土地承包经营权资格，不丧失承包经营权人身份。可见，农民对承包地的基本生活保障作用仍有依赖，只是随着农地改革的深入，农民要求发挥土地财产功能的意识逐渐被唤起，入股、抵押等方式才成为农民流转土地的新需求。
对于“您会在什么情况下把承包地流转出去?”，调研数据显示，“流转收益比较高”、“土地太少，自己种不划算”、“种田收益不是主要收入来源” 是农民愿意流转土地的主要影响因素，这表明农民流转土地承包经营权时非常重视经济利益的衡量。对于承包地流转面临的障碍，仅有 12.50%的受访者认为当前承包地流转不存在任何障碍，受访者反映的最突出障碍是“法定流转方式较少”，还有人表示存在“法律禁止抵押融资，流转受阻”、“政府强行流转”、“村集体强行流转”等问题。总结分析认为，法律规定的农地流转方式不足以满足现实需求，农民对解禁承包地抵押融资有强烈需求; 农民是否流转承包地、流转多少承包地受到政府及村集体等外力干涉，难以完全按照理性经济人的意愿流转土地。
对于“你们村的承包经营权重新登记并颁发证书了吗?”，54.17% 的受访者选择“正在办理”， 20.83%的受访者选择“重新登记并颁发了新证书” 和“重新登记但没有颁发新证书”，仅有 4.17%的受访者选择“没有重新登记”。由此看来，承包经营权登记颁证工作存在难度，一方面需加紧推进; 另一方面应探究难以推进的缘由，有针对性地采取措施，确保农民尽快持有承包经营权证而享有实体权利。
3.农地“三权分置”的乡村认知及实践
调研中，仅有 25%的受访者表示知道“三权分置”中的“三权”是什么，多数受访者并不清楚“三权”的概念。“三权分置”中的首要权利是集体土地所有权，当具体询问“如何坚持集体土地所有权” 时，多数受访者表示可以依法统一经营或者自主决定土地利用方式，另有一定比例的受访者认为集体经济组织有权收取一定比例的土地承包经营费和建设用地使用权转让费等费用，可以对符合法律规定情况的承包地依法予以收回。
对于“农村集体经济组织的资产应在本村发挥哪些作用?”，受访者“加强道路、水利、饮用水等公益事业建设”，“改善村文化、环境、卫生设施”的呼声最高，普遍认为集体经济组织首先应在发展集体公益事业、提供科教文卫等公共服务方面发挥作用; 另有不少受访者认为在建设集体基础设施的前提下，集体经济组织还应维护农村社会安定，为集体成员提供充分的生活保障(包括社保补助和其他补贴) ，通过兴办村办企业等方式充实集体经济组织资产，从而更好地保障集体成员权益。
《物权法》对何为“成员权”缺乏明确规定，对成员资格的得失变更标准亦未置明文。调研中，当问及“您认为法律是否应明确规定村集体成员(村民) 资格取得、变更和丧失的条件?”时，95.83%的受访者选择“应当”，表达了对明确成员权得失变更标准的迫切要求。从访谈情况来看，当前农村对成员权的得失变更条件缺乏统一标准甚至没有标准，导致成员权边界不清。这不仅不利于集体成员身份的确定与解除，也不利于集体成员权利的保障。
对于“抵押”这一农地流转方式，现行法律对其设置了严格的条件。在农地“三权分置”背景下，实际耕作的人与农地所属集体经济组织可能发生分离。对此，课题组设置了两个问题。一是“您认为应否允许以转让取得的实际耕作的经营地进行抵押 (贷款) ?”，对此，66.67%的受访者给出了肯定性回答; 二是“您认为应否允许土地承包权人以实际耕作的承包地进行抵押(贷款) ?”，83.33%的受访者给出了肯定性回答。这表明，在不丧失集体成员资格的前提下，农民对实现承包地财产功能的要求较为迫切。比较这两个问题的肯定性回答比例可以发现，受访者普遍认为农民转让承包地后不再享有土地承包经营权，但对允许受让方即土地经营权人经营并抵押土地的后果吃不准、有顾虑，从充分发挥土地财产功能的大方向考虑，仍有多数受访者选择允许实际享有土地经营权的人对土地进行抵押担保。
农民将承包地转让后便丧失了土地承包经营权，那么，在第三轮农地承包期内再次分配农地时，出现转让该土地者仍是本村村民时，该农民是否还应享有承包土地的权利? 对此，79.17%的受访者认为应当享有。因为农民尽管将承包地转让了，但其集体成员资格仍然留存，应享有重新分得承包地的权利。不过，有 20.83%的受访者认为农民转让承包地后不应享有承包土地的权利，原因是其转让行为表明其不再需要承包地作为基本生活保障。
4.宅基地使用权行使现状与改革需求
宅基地使用权是农民享有的与其生产生活密切相关的一项基本财产权利。为了解宅基地使用权行使现状，课题组列举了 7 个常见的宅基地使用问题，要求受访者限选两项。调研数据表明，“新增人口无法分得宅基地”和“房屋闲置较普遍”是宅基地使用权运行中两个最突出的问题，另外还存在“‘一户多宅’较普遍”、“宅基地没有登记较普遍”、“宅基地建房没有规划”、“宅基地不能自由买卖”、“宅基地建房后改作商用、出租无序”等问题。可见，农民对宅基地使用权的期待主要还是其社会保障和福利功能。在不动产市场化的背景下，土地规划吃紧，可供利用的宅基地稀缺，宅基地分配不均加剧了农户之间的矛盾。宅基地无序乱建不利于农村可持续发展，破坏了农村整体规划。“宅基地没有登记”使宅基地使用权无法在法律层面得到确认，“宅基地不能自由买卖”难以显化其财产价值。在当前乡村，存在宅基地上的房屋被卖给外村人或本村已有宅基地的农户的情况。对于此类情况，当问及“村集体应否收取一定的宅基地使用费”时，62.50%的受访者认为应当收取。这与当前部分农村开始对超标宅基地收取有偿使用费的试点实践相印证。
我国《土地管理法》第 65 条列举了农村集体经济组织可以收回土地使用权的三种情况，对于第一种情况(即“为乡(镇) 村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的”) 明确要求对土地使用权人给予适当补偿，而对于后两种情况( 即“不按照批准的用途使用土地的”和“因撤销、迁移等原因而停止使用土地的”) 则没有要求给予补偿。调研中，当问及 “您认为村集体收回宅基地时，应否就宅基地本身给农户补偿?”，45.83%的受访者表示若农户违法占地、超标占地或者长期闲置宅基地，村集体可以无偿收回土地，否则应给予农户相应的补偿; 41.67%的受访者表示在任何情况下都应补偿; 仅有 12.50%的受访者认为在任何情况下都不应补偿。
宅基地使用权的取得有严格的身份性限制，在进行宅基地及其上房屋买卖时，房地能否分离流转是需要考虑的问题。调研中，对于“如何处理宅基地及其上房屋的流转较为合理?”，江门市的半数受访者选择“宅基地及其上房屋一并转让、租赁、抵押”，37.50%的受访者选择“宅基地可单独转让、租赁、抵押”; 在珠三角其他受访乡村，更多农民认为可以实现房地分离，宅基地单独流转。总体来看，农民主观上支持宅基地适当流转，以实现其财产价值。
加强农村宅基地管理和整理，是实现耕地总量动态平衡的有力保障。对于“村集体将宅基地整理或合法收回后是如何处理的?”，41.67%的受访者选择“分配给需要宅基地的农户”，16.67%的选择“出卖给需要宅基地的农户”，这些受访者基本上都是需要宅基地的农户; 还有 12.50%的受访者选择“村统一用作工商业经营”，8.33%的受访者选择“由政府根据城乡建设用地增减挂钩政策补贴后改作耕地”。可见，现实中，村集体将整理后的宅基地主要分配给了需要宅基地的农民，作为耕地或者用于工商业经营的较少。这表明村集体把保障农民的基本生活放在首位，以维护农村社会稳定。
5.集体建设用地使用权取得、运行、规划、入市的困境
农村集体建设用地是指乡镇或者村集体经济组织、农民个人投资或集资进行非农业建设所使用的土地，在政策上分为公益事业和公共设施用地、经营性用地和宅基地三类。集体建设用地使用权制度改革是“三块地”改革中的重要一环，该权利的取得、运行、规划和入市方面存在不少问题。
调研数据表明，集体建设用地新增情况并不多，即使有新增，也是从少量的耕地( 林地、草地等) 和 “四荒地”转变而来。整体而言，乡村各项用地都存在短缺现象。2017 年 2 月，原国土资源部印发的《关于有序开展村土地利用规划编制工作的指导意见》鼓励有条件的地区编制土地利用规划，以应对土地利用中出现的规划缺位、建设布局散乱、用地粗放低效、公共设施缺乏、乡村风貌退化等问题，适应农业农村改革发展。那么，若要编制集体建设用地利用规划，具体需要遵循哪些程序呢? 对此，受访者基本上认为编制集体建设用地利用规划属于重大事项，需要征求集体及土地使用权人的意见，同时需要召开成员( 代表) 会议且由 2/3 以上成员( 代表) 同意，甚至需要履行公告程序。这从侧面揭示了现实中存在农村集体各项事务的公开性以及农民对公共事务的参与度并不高的问题，反映了农民对参与公共事务决策的迫切要求。
农村集体经营性建设用地是农村集体建设用地的重要组成部分，包括农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业、商业所使用的农村集体建设用地。调研中，当问及“你们村有没有经营性建设用地?”时，江门市有 29.17%的受访者表示村内存在经营性建设用地，这一比例远低于珠三角整体调研显示的 42.71% 的平均比例。当问及“农村集体经营性建设用地入市在实践中存在哪些障碍”时，分别有 45. 80%、 37. 50%、37.50%的受访者选择“没有增量建设用地指标”、“决策主体不明确”、“收益分配不合理”，还有受访者选择“监督决策不到位”、“政策法规不细致”。总体看来，乡村建设用地指标不足，存量建设用地指标紧缺，增量建设用地指标几乎为零，这种状况严重阻碍了村集体进行经营性建设以壮大集体经济; 而在作出经营性建设用地入市的相关决策及其实施的过程中，地方政府、村委会、村集体成员之间的关系未得到妥善处理，决策主体不明确，缺乏合理有效的监督机制，导致经营所得收益分配不尽合理。
6.改革视野下征地制度的基本考察
农村土地征收关涉土地所有权转移，对农民的生存与生活产生重大影响。国家可以因公共利益需要而依法对农民集体所有的土地进行征收，这是我国《宪法》《物权法》《土地管理法》等法律、法规所赋予的权力。调研数据表明，对于土地征收，农民诟病较多的是征收补偿标准较低，少数农民反映存在征收补偿款难以到位的问题。这从侧面反映了当前征地程序、征地补偿款分配、征地纠纷解决等制度在乡村的实施效果相对理想。值得注意的是，调研中有受访者反映农村存在土地征收后被浪费的现象。《土地管理法》强调村民在整个征地过程中的参与度，但调研数据表明，农民在土地征收过程中的参与度不高，政府在判断征地的合理性、确定征地补偿安置方案等环节没有关注或充分保证农民的参与权。
“三块地”改革的一项基本要求是提高被征地农民分享土地增值收益的比例。调研中，对于“承包地被征收时，以何种方式分配征地补偿款最合理?”，45.83%的受访者选择“绝大部分归原承包人，其余归集体”，16.67%的选择“绝大部分归集体，其余归原承包人”，选择“全部留给集体使用”、“归集体、原承包人和其他成员”的受访者各占 12.50%，各有 4.17%的受访者选择“全部归原承包人”、“集体重新适当调整土地给原承包人后，归相关成员和集体”。因此，在土地征收补偿款分配问题上，农民是基本赞同应由集体和原承包人分享收益的，只是在分享的比例上有不同意见。
集体土地征收中会出现对被征土地享有承包经营权者并非本村村民的情况。调研中，当问及此类人员是否应获得承包地征收补偿款时，41.67%的受访者认为应当获得。这表明农民对非本村村民在承包地被征收时获得征收补偿款的态度较为严苛，更希望按具备本村村民身份的标准分配征收补偿款。
三、农地改革中实地调研所反映问题的法理思考
1.农民关注的议题及其特点
整体来看，受访农民关注的议题与其最直接的需求息息相关。归纳起来，主要有两个方面: 一是拓宽农民增收渠道，同时壮大农村集体经济，以改善城乡差异较大的经济境况; 二是对农村集体经济组织成员的基本权利予以确认和保障。
在当前的时代背景下，农地的保障功能已经基本实现，不少农民不愿固守土地承包经营权、宅基地使用权等权利的保障功能，而将关注点较多地转移到土地财产价值的充分显化上。这就要求解禁抵押等新型土地流转方式，使承包地、宅基地自由流转，使经营性建设用地入市交易。在社会主义市场经济条件下，农业资源的配置应当由市场机制调节，因此，应当由农民自己决定是否转让农地使用权。原《农村土地承包法》关于转让土地承包经营权须经发包方同意的规定，实际上限制了土地使用权的自由流转，为以行政或准行政手段配置农村土地资源留下了太大空间，在相当程度上牺牲了效率。新修正的《农村土地承包法》部分解决了此类问题，如删除“必须征得发包方的同意”的表述，但对承包经营权的转让仍限制在本集体经济组织内部 ( 第 27 条) 。关于土地经营权的流转形式，新修正的《农村土地承包法》并未明确其包含转让方式( 第 36 条) ， “流转”一词的内涵十分模糊。这种封闭性的制度设计强化了农民职业的身份性，抑制了流转人和受让人的真实意愿，将那些非本集体经济组织成员的种田能手等受让人排除在外，不利于充分调配农村劳动力。因此，应以物权自由流通理论为基础，允许土地承包经营权进入流通领域，在政策法律上为土地承包经营权流转提供相应的制度保障。
按照《土地管理法》第 62 条第 3 款的规定，宅基地使用权是一项更加强调取得与持有者的身份资格的权利，并且严格遵循“一户一宅”原则，申请获得宅基地要经过乡镇政府和县级政府依法履行行政程序。这给宅基地的市场化流转增添了多重枷锁。此外，对于抵押等新型土地流转方式，有关法律、法规设定了各类前提条件和限制规则，基本上对以土地承包经营权、宅基地使用权等权利进行抵押关上了大门，这无法充分实现土地的融资功能，不利于支持农民获得资金发展再生产。现行法律使土地承包经营权、宅基地使用权等多项权利不能在真正意义上进入市场自由流转，其内含的财产价值无法显化或者只能极小地显化。
作为集体经济组织成员，农民期望充分保障其享有成员权利。从调研数据看，农民期望将其享有的土地承包经营权以法律文本的形式确定下来，在土地承包经营权证书上载明承包地的四至，以解决承包地块面积不准、四至不清的问题，明确权利人享有的权利范围边界，减少农村土地权利登记权属争议，进一步稳定和完善农村土地承包关系。实质上，农民希望对其在承包地调整和流转过程中的成员权加以确认和落实。基于“增人不增地，减人不减地” 的土地政策，当农地不在延长承包期内再分配时，新增人口如新生儿、外嫁女、被收养儿童等在村内没有剩余承包地可供分配的情况下往往处于无地和失地状态。为充分保护此类群体，现实要求对承包地及时作出调整。另外，在承包地流转过程中，有观点认为，农民一旦以转让( 买卖) 方式将承包地流转出去，就意味着集体经济组织成员身份的丧失，即丧失承包经营权。但无论是基于用益物权的原理还是乡村实践逻辑，只要城乡二元体制并未消除，只要农民的集体成员资格尚存，其在本轮承包中放弃即转让土地承包经营权并不意味着对宅基地使用权甚至对下一轮承包权等其他成员权益的放弃。因此，农民希望在土地流转过程中对其村民身份及享有的利益加以明确是有理论基础和现实需求的。
2.农村土地流转与“三权分置”的实践困境
(1)农村土地流转方式较少，土地的财产价值难以彰显。从调研数据看，农民希望多采取转包、出租、互换等不丧失承包经营权人身份的农地流转方式。值得注意的是，抵押、入股等新型土地流转方式已受到农民青睐。《物权法》第 133 条规定: “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”新修正的《农村土地承包法》中也有类似规定，允许以土地经营权作抵押担保，但以家庭承包方式取得的土地承包经营权不可办理抵押、入股等手续。实际上，抵押、入股只是融资担保方式而非对权利进行终极处分，允许将土地承包经营权抵押、入股是该权利的财产属性的基本要求，也是权利人进行自主选择的应有之义。从调研数据可以发现，现行法律规定对普通农民流转土地的限制过严，享有土地承包经营权的农民普遍希望将抵押、入股等新型土地流转方式纳入正常合理的范围，以激发承包地的财产功能，增加农民融资渠道。
(2)国家公权力主体及村集体对土地承包经营权流转的调控权的界限不明确。根据新修正的《农村土地承包法》和原农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》的有关规定，农村土地承包管理部门负责土地承包经营权的备案、登记、签证以及流转合同签订、流转纠纷解决的管理和指导，村集体在土地流转过程中享有备案权。然而，国家公权力主体及村集体往往难以把握对土地承包经营权流转的调控限度。针对访谈中农民反映的政府和村集体强制性地要求承包地流转等问题，需要合理界定农村土地承包管理部门和村集体的调控范围，注重科学引导、典型引路。只有保证农民自愿流转承包地，方可促成农地适度集中规模经营的市场化氛围，减少农民与村集体、国家之间的利益矛盾与冲突。
(3)农村土地承包经营权确权登记颁证工作滞后。这项工作有利于进一步稳定和完善农村土地承包关系，强化对土地承包经营权的物权法保护，是新时期进一步贯彻落实党的惠农政策、加快农村改革发展、保障农民合法权益的基础性工作。现行农村土地承包经营权“登记对抗主义”立法模式并非进行法理分析的结果，而是考虑到我国农村熟人社会的现实情况和实行“登记要件主义”的实际困难而采取的变通妥协方案。随着农村人口流动的加速、交通条件的改善，农村熟人社会的存在基础悄然改变。从调研资料来看，为妥善解决农村地块面积不准、四至不清、空间位置不明等历史遗留问题，化解农村土地矛盾纠纷，促进农地规模经营，使外出务工农民安心将承包地流转出去并获得土地增值收益，广东省制定了一套完整的工作流程，取得了一定成效。但是，各地实际情况差异较大。深入、顺利地推进农村土地承包经营权确权登记颁证，应坚持问题导向和目标导向，体察农民不积极申请登记的缘由，找准政府意图与农民心态之间的差距，以解决突出问题为阶段性目标，以农民利益为中心。
(4)农地“三权分置”内涵的普及度不高。由前述调研数据可知，农民对“三权分置”中“三权”的内涵尚了解不深，这种情况下何谈动员该群体实现 “三权分置”的制度目标? 普及“三权分置”政策及相关法律制度是开展相关实践的重要基础，对此应有专门部署。
(5)农村集体土地所有权虚置。首先，农村集体土地所有权主体内涵不明。从现行法来看，《物权法》第 60 条采取相对谨慎的做法，将集体所有权主体确定为各种“农民集体”; 《民法通则》第 74 条第 3 款则将集体所有权主体定位为“集体经济组织”，一些政策性文件如 2010 年中央一号文件、2011 年《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》中也有这样的表述。《民法总则》第 99 条将“集体经济组织”纳入“特别法人”一类，对位于“农民集体”，赋予其法人资格。但这一特别法人有何特别之处? 如何规制其法人构造及其运行? 如何切割或区隔其与农民集体已有的农业经营合作组织等经营主体? 这些问题皆在探讨中，立法当予以回应。其次，集体土地所有权权能残缺。集体所有权囿于相关制度的特殊性，在很多情况下其收益、处分等权能无法得到充分实现，且缺乏对整个集体组织和集体成员的管理权。尽管集体所有权的权能为法律所赋予，但实践中集体经济组织获取收益的方式通常限于传统农业生产经营或者开办工厂。从调研数据看，多数农民支持集体经济组织收取一定比例的土地承包经营费、宅基地转让费和建设用地使用权转让费，该认知逻辑既符合马克思的地租理论，也契合所有权的基本原理。事实上，集体土地所有权人没有自主处分集体土地并改变其用途的权利，唯一的途径是经“国家之手”加以变更。农民集体所有权的性质决定了管理是其重要权能，尤其对依法收回承包地而言，不论是承包地的初始分配还是承包地在村内流转、再分配，如果不赋予集体合理的财产权利，集体对于诸多违法行为就难以履行应有的管理监督义务或难以有效维权。最后，集体经济组织资产难以发挥效用。集体经济组织的收益权能残缺，导致其资产不充实。在当今社会保障制度尚不健全的农村社会，“增人不增地，减人不减地”的土地政策使很多农民陷入无地、失地困境，由此导致的各类纠纷不在少数。农民希望发展壮大集体经济，改善农村基础设施条件，发展农村公益事业，现实却是集体资源尚未转化为市场化的资产，集体经济组织财力单薄，对农民的需求无力满足或消极应付，这也实属无奈。
(6)集体经济组织成员资格得失变更条件不明确。“三权分置”政策中的承包权在法律语境中属于成员权性质，确保农民承包权的前提是其成员资格。《物权法》第 5 章“集体所有权”一节并未提及成员资格取得、变更、丧失的认定条件。该条文虽然赋予集体经济组织成员某些具体权利，但这些权利仅具宣示性意义，无法落地。法律条文中缺乏集体经济组织成员资格的具体得失变更条件，使得成员权遭受不公正对待时难以界定主体身份，从而难以通过法律手段予以救济。
(7)土地经营权抵押难获肯认。“三权分置”中农村土地权利构造是“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”，这种新型权利划分方式将土地经营权从土地承包权中分离出来，为土地经营权抵押提供了基础条件。但由于相关政策尚不匹配，新修正的《农村土地承包法》也未对土地经营权的法律性质作出界定，使得土地经营权抵押面临障碍。从调研数据看，农民对承包人以实际耕作的土地办理抵押的认可度远高于对经营权人以实际耕作的土地办理抵押的认可度。现行法律并未明确赋予土地经营权以物权地位，并未明确允许其作抵押担保，这将给土地经营权人行使抵押担保权以实现融资造成障碍( 包括面临商业银行认定该抵押无效的法律风险) ，最终可能导致司法裁判的尴尬，对承包经营权人也是不公正的。
3.“三块地”制度运行状况分析
此次调研对象皆非“三块地”改革试点地区，但调研意图在于: 揭示非典型村庄在集体经营性建设用地入市、征地和宅基地制度运行中存在的问题，为立法设计普适性制度做好铺垫。调研发现“三块地”改革中存在以下问题。
(1)集体经营性建设用地入市的制度基础薄弱。公权力与私权利之间的冲突导致统一城乡建设用地市场实践中出现诸多矛盾，集体经营性建设用地存在的问题是这一矛盾体的集中体现。首先，集体经营性建设用地指标不足，村内增量指标稀缺。耕地、宅基地和“四荒地”在农村中本已稀缺，保留原有用途已捉襟见肘，可转化为集体建设用地的数量更微乎其微。目前能入市的仅限于存量建设用地，这类土地即使有增量，囿于烦琐的土地入市手续，加上政府垄断建设用地市场，流转难度也很大。其次，集体经营性建设用地入市的法律法规缺失。《物权法》对集体建设用地使用权有明确规制，《土地管理法》并未允许集体建设用地入市，导致目前集体经营性建设用地入市面临政策允许而法律未开禁的窘境。集体建设用地使用权不能出让、租赁或作价入股，使得全国大量此类土地的财产价值难以实现，集体经营性建设用地“同等入市、同权同价” 只是一个愿望。最后，集体经营性建设用地入市程序不合理。其一，集体经营性建设用地入市的决策主体不明确。集体经营性建设用地入市流转需要用地单位、地方政府和农村集体经济组织相互协作，决策过程中必然涉及三方利益博弈，具体事项的决策权究竟掌握在哪方主体手中缺乏明确的规范，导致整个流转过程中矛盾突出，农民的切身利益得不到充分考虑。其二，集体建设用地利用规划的编制程序不公开，农民参与不足。各级政府作为规划编制者主导土地利用规划和城乡规划的制定，农村集体及其成员难以有效监督规划制定和实施; 地方政府出于自身利益考量，在建设用地利用规划编制和数量计划制订中难以保持中立的法律地位，也无法完成社会公共利益代言者的角色任务。其三，集体经营性建设用地入市的收益分配不均衡。收益分配是集体经营性建设用地入市问题的核心，相关争议主要针对地方政府是否应当参与收益分配。集体经营性建设用地入市是为了遏制政府过度征收土地，强化其征收行为的合理性与合法性。这对地方政府的利益产生极大冲击，要求地方政府及时转变角色。全国各地征地收益分配的调节金收取比例因被征收土地的不同用途而存在较大差别，被征收土地增值越多，国家分享的比例越高，这使得征地与集体经营性建设用地入市之间的收益难以实现大致平衡。
(2)农地征收制度残缺不全。随着我国城市化建设步伐的加快，土地征收已势不可挡地将其触角伸至集体土地上。在整个农地征收过程中，从征收目的的明确到征收程序的设计、征收补偿标准的确定、补偿款的分配和发放再到征收纠纷的解决，这一系列环节由于制度缺失、法律失范而存在诸多弊端。首先，农地征收原因不明确，无法合理界定“公共利益”。《宪法》第 10 条第 3 款为国家征地提供了法律依据。但现实中，一些地方政府打着“公共利益” 的幌子行商业建设之实，以较低的价格将农地卖给商业经营者，严重损害了农民的权益。其次，农地征收程序失范。在农地征收过程中，政府作为公权力主体往往不当介入，人为干预正常的征地程序，如未经听证程序而直接批准补偿安置方案，先征地后办理许可证，不按照法定程序公告补偿协议，征地后未办理使用权变更手续等。政府在征地补偿安置方案的确定中未能较好地吸纳农民参与，这是加剧官民矛盾的导火线之一。再次，农地征收补偿制度设计不合理。《民法总则》第 117 条规定，因公共利益需要而依法征收农地的，应当给予公平、合理的补偿，但没有确定公平、合理的标准。调研发现不少地方政府都是按照最低补偿标准征地的。另外，征收补偿款分配不公平。从县政府到乡( 镇) 政府再到村集体，存在截留现象，分到农民手中的补偿款极为有限，有时还因政府部门、村集体等工作效率低下或缺乏具体的操作标准而导致征收补偿款难以发放到位。最后，农地征收纠纷解决乏力。在农地征收补偿款分配的相关案例中，村小组在法律上并不能充当实质上的当事人，诉讼主体资格难以确定; 法院在行政主体参与的诉讼中往往因司法权受到行政权束缚而陷入执行难的困境。
(3)宅基地闲置、浪费现象有增无减。现有宅基地“无偿无期限”的福利分配制度，在一定程度上放任了农民违法违建行为，导致集体土地资源被乱占滥用，“一户一宅”的制度设计也脱离了“一户多宅”的社会现实。当本集体经济组织内出现新增农户而村内存量宅基地不足时，新增农户只能与其他农户共住一宅。现行法律一方面将宅基地使用权的申请主体严格限定为集体经济组织内部成员，从制度上禁止任何人都可以占用农村集体土地作宅基地; 另一方面对宅基地使用权流转的对象和范围设置了较高限制，将宅基地流转严格限定于同一集体经济组织内部，人为抑制了流转动能，导致大量闲置宅基地难以盘活。这与城市住宅建设用地使用权可以转让、互换、出租、赠与且未限制对象相比形成巨大的权利反差，致使立法与现实严重脱节。调研中发现，有的村庄宅基地大量闲置、宅基地使用权流转效率低，这明显背离国家政策和立法一直倡导的节约集约利用土地的原则，凸显现行宅基地制度设计的落后性。
四、农地制度改革思路与实践对话的法治呼唤
基于强烈时代感的农地制度改革是一个不断深入的过程，对其中难题的破解也需要法治的逐步优化、理性推进与社会的适应。基于此，农地制度改革思路与实践对话期待相关法治建设有重点地展开。
1.关于农地“三权分置”的法治回应
(1)普及与践行农地“三权分置”。一方面，恰逢新修正的《农村土地承包法》出台、民法典分则 “物权编”起草、《土地管理法》修订之际，应厘清“三权分置”的法律内涵，更精准地确立其法律地位，释明相关条文; 另一方面，应采取百姓喜闻乐见的多元化宣传手段，提升“三权分置”政策的价值目标与法律举措在乡村的知悉度，加大其践行力度。
(2)落实农村集体土地所有权。首先，应当赋予“集体经济组织”以集体所有权主体的民事主体地位。相较于“农民集体”，赋予“集体经济组织”以集体所有权主体的民事主体地位，有利于明晰权利主体的内涵和外延。遵循特别法人规则构建集体所有权主体的制度体系，有利于明确集体经济组织财产的归属，并分离集体经济组织与其成员之间的责任，防止政府利用行政手段不当支配集体财产。这是顺应历史习惯也是尊重社会现实的制度理性选择。其次，应当明确集体经济组织的各项权能。一是收益权。集体经济组织对特定土地经合法程序决议后，对在所有权基础上设定的用益物权有当然收益权，以此充实自身财力，保障有序有力发展。二是处分权。集体经济组织在符合土地整体规划的条件下进行土地分配管理，趋利避害，既可发包经营又可统一经营，避免公权力侵害集体私权。三是管理权。集体经济组织依据法律规定、结合社会实践对集体土地进行管理，如在承包期内对集体土地进行微调、合理收回承包地、调整宅基地的利用。最后，应当合理发挥集体经济组织资产的效用。
(3)明确集体经济组织成员资格的条件。承包地的保障功能要求土地承包经营权的取得具有身份性。实践中，主要用村规民约、地方立法、司法裁判等方式确认农村集体经济组织成员的资格，这一调控方式存在标准不统一、登记制度缺失、农民主体意志难以彰显等问题，影响农村社区内部各种利益的协调。因此，“成员资格确认标准法定化的意义重大，应坚持集体资源分配的公平性、对成员生活保障和生产经营的双重职能，以法定化规范划分集体自治的范围，确立既有成员和潜在新成员不同的资格确认机制和区分于户籍登记的成员资格登记制度，构建层次分明的成员身份消灭制度”，这些既是立法的任务，也是相关司法裁判的前提。
此外，在实施新修正的《农村土地承包法》时，很有必要释明由土地承包经营权流转而来的土地经营权的性质，设立于其上的担保是何种权利，土地经营权人与土地承包经营权人之间是何种关系，并明确土地经营权的担保权运行时可处分的具体财产标的是什么，以解除司法裁判中对放活土地经营权的基本制度原理的困惑。同时，对土地承包经营权人利益的保护应落到实处，如土地承包经营权人应与土地经营权人同享对土地的担保物权。
2.关于“三块地”改革的法治逻辑
(1)增强集体建设用地入市制度的基础。首先，确保集体建设用地入市的存量来源。目前，各界对增量建设用地是否能成为入市客体依旧存疑。为减少改革阻力，且考虑到我国农村存量建设用地开发潜力巨大，过多地允许新增建设用地入市反倒不利于盘活农村闲散低效用地，应继续允许乡镇企业使用存量集体经营性建设用地，禁止再以兴办乡镇企业名义申请和审批新增集体经营性建设用地。对于符合土地利用总体规划和城乡规划的存量乡镇企业建设用地，应通过补办集体建设用地使用权出让手续及补缴出让金的方式予以合法化，并将存量乡镇企业建设用地全部纳入有偿使用的轨道。其次，在民法典“物权编”起草和《土地管理法》修订过程中，为集体经营性建设用地入市的合法性设置法律制度基础。例如，修正《土地管理法》第 43 条、第 63 条，允许集体经营性建设用地以出让、出租、入股等方式直接入市; 修改《物权法》第 184 条和《担保法》第 37 条，设定集体经营性建设用地的抵押权能; 删除《城市房地产管理法》第 9 条的相关规定。同时，完善集体经营性建设用地流转的相关立法，建立完整的法律规范体系，强化集体土地所有者的权益，促成国有建设用地与集体经营性建设用地同权同价，形成平等交易、公平竞争的市场经济秩序。最后，修正集体经营性建设用地入市程序。处理好地方政府和农村集体经济组织的关系; 保障集体建设用地利用规划编制程序中农民的参与权; 保障集体的收益分配权，政府只参与入市收益的二次分配。政府可以税收的方式收取部分土地增值收益，并对此进行二次分配。政府在二次分配中要兼顾公平，二次分配的参与者应包括集体经营性建设用地所在地政府辖区内拥有基本农田的农户及全国范围内的基本农田拥有者。
(2)填补农地征收制度的漏洞。首先，要严格界定公共利益。为防止公权力机关以“公共利益” 之名将农地征收后改作商业用途，应当将任何商业目的都排除在公共利益之外。其次，限定公权力机关的征地权行使范围，避免公权力机关不当操作征地程序而损害农民权益。在土地征收过程中真正需要担心的是农地被政府随意征收后转化为工业用地或商业用地，从而导致耕地减少。因此，要增强征地程序的公开性和民主性。再次，提高征地补偿标准，完善征地补偿款的分配和发放。按照《民法总则》的精神，应通过立法明确规定给予被征收人以市场价值的“完全补偿”。对于征收补偿款的分配和发放，应当由被征地农民集体协商确定分配方案并予以公示，确保被征地农民的知情权。最后，畅通对农民的征地补偿救济途径，尤其要强化司法救济。
(3)完善宅基地使用权及其管理制度。宅基地制度的设立主要是为了保证农户有所居。保障农民宅基地权益的法治思路，据调研实践折射的问题，需要把握三个要点。其一，明确宅基地使用权的权利范围，建立存量宅基地有偿使用制度。严格实行土地用途管制，改革宅基地审批制度，整治空心村和闲置宅基地。不能任由农村超标超占宅基地的情况发生，要划定集体成员权的权利范围和边界。对此，可借鉴四川省泸县的实践经验，对宅基地使用权的初始申请严格按照“定人定面积”原则，实行“占少奖多宅缴”。其二，建立健全宅基地使用权回购、收回、退出及补偿机制。《土地管理法( 修正案草案一审稿) 》第 62 条鼓励村民自愿有偿退出宅基地。根据“房地一体主义”规则，宅基地的交回会导致宅基地使用权与地上附着物及其附属设施一并移转至集体经济组织，此时取得宅基地的成员资格消灭，但集体经济组织应按照当地房屋交易价格支付合理的价款。一方面，宅基地交回以自愿为原则，不可强退; 另一方面，集体经济组织可设立专项资金，对农民宅基地进行协议回购，并由双方就补偿等事项进行充分协商。集体经济组织对于回收的宅基地，仅得用于新户宅基地的再分配和土地整理利用，以维持集体农用地( 耕地) 、宅基地与农村人口之间的利益平衡和生态平衡。其三，探索集体对宅基地的法定租赁权制度。在社会主义市场经济背景下，村民自愿将房屋转让给村外人或出现房屋被村外人继承的情形时，宅基地的社会保障功能将失去意义，因而法律在制度上应肯认农民集体作为土地所有权人行使坐落房屋之宅基地的法定租赁权，收取其合理年限的合理使用费。
