方涧，郑州大学法学院博士研究生，美国圣托马斯大学法学院法律博士。
沈开举，郑州大学法学院教授，博士生导师。
本文原刊于《学习与实践》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
本文系国家社科基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（项目编号：18ZDA152）、河南省软科学研究项目“新型城镇化中的土地节约集约利用法治保障研究”（项目编号：172400410384）的阶段性成果。
摘要：基于我国城乡二元土地管理制度，集体土地的发展性利益在“土地征收制度+用途管制”的模式下被剥离，“土地发展权”成为寻求外部性解决方案的核心法律术语。当下最重要的是剖析其法律属性和权利结构，考察和论证具体应以怎样的方式将土地发展权植入中国的法律土壤，建构土地发展权制度的本土化方案。从法律属性而言，土地发展权属于私法权利而非公法权力范畴，源于所有权，是所有权的特殊权利内容，并且满足物权的绝对性和支配性特征。从权利结构而言，其主体为所有权人或使用权人，客体为土地开发容量，权利内容为特殊的权利和义务。基于与传统的物权之间的区别与联系，其在物权体系中应当具有独立的位置。
关键词：土地发展权 法律属性 权利构造 物权
一、土地发展权的权属之争
在中国城乡二元土地管理结构下，集体土地的流转受到严格限制，征收是集体土地转为国有土地的唯一途径，也是集体土地开发利用的前提。在这种特殊的土地利用制度之下，集体土地在经过征收之后往往会产生巨大的增值收益，这份体量巨大的增值收益应当如何分配早已成为深化土地制度改革的核心议题之一。对此，学界的争论十分激烈，因为在传统的土地管理制度之下，集体和农民个人几乎无法获得土地增值收益，而在法律体系内部也很难寻求到相应的术语和规范来表达这种权利。基于这种背景，学者们将目光投向了“土地发展权”（land development right），通过论述其概念、归属、流转等论证国家、集体、个人分享土地增值收益的正当性。
土地发展权有狭义与广义之分，但在国内早已不是争议的焦点，通过比较域外的土地发展权概念，可以一般性地将其界定为开发利用土地和变更土地用途和性质的权利。学界争论的核心在于，中国语境下土地发展权应当是国有还是私有（集体所有）？第一种观点认为土地发展权源于国家主权，它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利，因此主张“土地发展权国有论”。国有论者同时认为“我国的土地发展权国有模式具有一定的合理性，能防止少数人独享土地发展增益”，不合理之处在于“未能明确保障失地农民分享土地发展增益，且缺乏制度装置来让大田农民分享土地发展增益”。换言之，国家是土地发展权的主体，我国现行体制的不合理之处并不在于国家掌控了土地发展权，而是在于增值收益的分配环节。因此，只要在坚持土地发展权国有化的基础之上，基于社会再分配和公平的需要，提高被征地农民的补偿标准，分享增值收益即可。第二种观点认为“土地发展权是所有权的组成部分，土地规划管制是作为主权者的国家对土地发展权的干预和限制，而非土地发展权的来源”。因此，集体土地的土地发展权应当成为所有权的自然延伸，也即归属于集体土地所有权人，只是基于地利共享之目的，集体和农民个人不能垄断所有的土地增值收益，而是应当通过向国家缴纳税费的形式进行调节。
通过上述对比可见，虽然在理论基础和具体论证进路上国有论和私有论存在巨大分野，但二者均为“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制”提供了法理依据和实践路径，而且如果抛开具体的路径区别，二者在结果上也都证成了被征地农民分享土地增值收益的正当性。只是国有论者遵循的是“一次分配归公，二次分配归私”的思路，而私有论者则坚持“一次分配归私，二次分配归公”的进路。
因此，在理论上持续争论土地发展权应当归国有还是私有，对于当下中国深化土地制度改革的实践并不会起到十分积极的推动作用，相反，可能会使这一舶来品在中国更加水土不服。要解决这一问题，必须跳出土地发展权无休无止的归属之争，转而站在改革的立场上，建构土地发展权制度的本土化方案。换言之，不必在土地发展权归公还是归私的问题上过多地强调其差异性，而应考察和论证具体以怎样的方式将土地发展权植入中国的法律土壤，以发挥其服务改革的功效。
二、土地发展权的法律属性：物权性之证成
土地发展权作为一项舶来品，欲将其植入中国的法律土壤，建构土地发展权制度的本土化方案，首先应当以法律属性为基础展开讨论，深入研究权利的属性，才能基于该属性和构造提供可能的适用面向或具体的现实指引。关于土地发展权法律属性的研究成果在国内已经为数不少，但已有的研究过度集中于“公私之争”，而忽略对其各项要素进行系统的法理分析。
（一）土地发展权是一种私法权利而非公法权力
“权力-权利”是一对重要的法学概念。权力表现的是主体按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为（而不管他人同意与否）的能力。这种命令与服从的关系决定了其无法成为市场交易的对象，也不可能具有有偿性。认为土地发展权属于权力范畴的学者主要是看到了土地发展权与土地分区规划之间所形成的难以分割的表面关系，却忽视了作为体现国家意志的权力在其概念范畴内无法发育出可以通过市场交易而让渡给私主体的成分。事实上，“土地发展权”属于“权利”而非“权力”的范畴。
首先，土地发展权满足可交易性和有偿性的基本特质。纵观土地发展权制度早已成熟的域外国家，可以发现，即使是在土地发展权国有化的英国，市场主体依旧可以向国家购买土地发展权。而在公私共享的法国，尽管土地发展权被分割为法定土地发展权和增额土地发展权，但属于国家所有的增额土地发展权依旧可以在国家与私主体之间流转交易。在美国，土地发展权归土地所有权人所有，作为所有权权利束中的一种权利，土地发展权可以在市场上流通、交易。另外，日本、意大利等国的土地发展权也同样可以以一定的形式进行有偿交易，可见其并非权力的范畴。
其次，土地发展权具备上升为权利的基本条件。土地本身是一件特殊的商品，其开发利用具有极大的地理垄断和环境外部性，而土地发展权的设置最终应当落脚于权利的实现。土地发展性利益为变更土地使用性质或提高土地利用集约度而产生的增值性利益，在经济学上反映为 “土地增值收益”。在农地转化为非农用地以及城市化深度开发的过程中，土地的价值会呈现增长的趋势，形成土地发展性利益。随着这一利益内核的不断扩大，其已经具有上升为权利的基本条件。与此同时，为了调整土地发展性利益的关系，很多国家已经用法律的形式将土地发展性利益权利化。
最后，土地发展权存在“权利化”的改革环境。我国的行政关系自古存在深深的“父爱主义”烙印，以至于长时间压缩了自由和效率的生存空间。直到改革开放之后，我国土地管理的思维仍深受“父爱主义”的影响。自党的十八大以来，新一届党中央和政府加大了农村土地制度改革的步伐，并作出了一系列重要部署。中央改革的思路在于通过“政经分开”强化农村集体产权，通过“三权分置”加强农地流转，通过“集体经营性建设用地入市”完善建设用地供给制度，通过“增值收益分配”增加农民财产性收入。而这一切的基础和核心便是将土地发展权权利化并赋予给所有权人，允许其在法定条件内交易、流转。
（二）土地发展权满足物权的绝对性与支配性
所谓物权性，是指物权的本质特征，或判断某一权利是否为物权之标准。物权是一种权利人对特定物的权利，其客体主要为物，因而，物权又被称为对物权。物权的概念具有历史性，但本质上学者们对物权的认识都是从人与人的关系和人与物的关系两方面出发的，因而，物权是权利人对物的直接支配，并且可以对抗权利人之外任何人的权利。绝对性和支配性均被视为物权的本质特征。
土地发展权具有显著的绝对性。无论是英国的土地发展权国有化，美国的土地发展权私有化，还是法国的土地发展权公私分享，除了权利主体之外的任何人对土地发展权均负有不作为义务，权利主体之外的任何人侵害土地发展权都需要承担赔偿责任。同时，土地发展权的支配特性也极其明显，在符合土地用途总体规划的前提下，权利主体可以根据自身独立的意思表示处分自己的土地发展权，而无需借助更多的外力。因此，基于对绝对性和显著性的分析，土地发展权具有物权属性。
（三）土地发展权来源于土地所有权
土地发展权除了符合成为权利的基本条件，满足物权最基本的绝对性和支配性以外，从其发展和生成的权源上探讨其法律属性也是一种必不可少的研究进路。学者们对此主要形成了“地役权说”“所有权说”和“派生权利说”三种观点。上述纷繁复杂的观点虽各有理据，但也存在众多难以克服的缺陷。认为土地发展权属于地役权范畴的学者过分强调这一权利的功效属性，认为其本质上是一种保护农地的工具，而忽视了其真正的权利来源；而认为土地发展权既来源于所有权又会在特殊情况下转变成地役权的学者，则是看到了土地发展权相较于传统权利的特殊之处，也即土地发展权是多种传统权利集合构成的权利群，因而其法律属性的外部表现也显得多变，但如果因此而认为其法律属性会因流转而不断变化则无法在法理上得到合理的解释。
国内的争论主要集中于“国家管制权论”与 “所有权论”。笔者认为，土地发展权脱胎于所有权，只不过在绝对土地所有权理念盛行的时代，生产力状况决定了变更土地使用性质或提高土地利用集约度所产生的土地发展性利益并不明显，因而也没有将其细化和规范的需要。但是为了适应生产力的发展，相对所有权理念逐渐取代了绝对所有权，土地所有权的权能被进一步细化，而土地发展权也是其中之一。“总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。”
这一结论可能遭至“国家管制权论”者的质疑，因为一个无法回避的问题是，英国将土地发展权收归国家所有而非由土地所有权人享有。这容易让人认为“土地发展权不太可能是土地所有权的派生权利，其产生于国家管制权对土地开发利用的限制”。然而，这种观点是值得商榷的。
首先，所有权理念由绝对走向相对。传统意义上的所有权的权能包含占有、使用、收益和处分，这一观念可以追溯到古罗马法。但这四大权能是对所有权的不完全列举，而非所有权的全部权能。在所有权的理念由绝对走向相对的过程中，土地发展权与采矿权、空间权等为了适应时代的发展而逐渐从所有权中派生，或成为一种传统物权的新形式，或成为所有权的一项特殊权利内容。
其次，土地发展权的出现早于国家规划和管制权，其具有独立性且与国家规划和管制权没有必然联系。英国是世界上最早建立现代土地管理制度的国家，尤其是国家对土地的规划和管制权，由英国 1909 年颁布的《住房和城市规划法》（The Housing, Town Planning, Etc. Act of 1909）所创设，其目的是为了解决因为工业化高速发展而带来的土地利用效率低下和发展混乱等问题，该法首次赋予了地方政府制定土地使用规划和因实行规划而进行强制购买的权力。然而，早在国家规划和管制权诞生之前，土地发展权即以土地所有权内容的形式而存在，只是直到1942 年《厄斯瓦特报告》才提出了“土地发展权”概念，主张解决土地复杂问题的简单办法，是将尚未开发的农村土地实行土地发展权国有化。随后，在1947年制定的《城乡规划法》（Town and Country Planning Act 1947）中土地发展权正式成为一项制度，其作为一项独立的财产权而从所有权中分离。
最后，土地发展权的国有化并不意味着土地发展权来源于国家公权力，而是国家规划和管制权对这一财产权的极度限制。英国在将土地发展权国有化的同时，也由政府设置了专门的基金适当补偿土地所有权人失去土地发展权的损失。如果土地发展权来源于国家规划和管制权，那么就无法解释为什么收回原本属于国家的土地发展权还需要向土地所有者提供补偿，也无法解释为什么在收归国有之前，公民个人可以享有国家公权力所派生的权利，并且在国有化之后还能进行交易流转。事实上，对财产权课以一定的社会义务是私人财产为了社会公共福祉所应承受的正常负担。一种更为准确的理解是，土地发展权并非来自国家规划和管制权，反而因为这两种权力而加速突显了其作为财产权的本质。因此，从上述论证看，土地发展权派生于所有权更符合其本质。
（四）土地发展权是所有权的特殊权利内容
如前所述，土地发展权由所有权衍生而来，并具有物权的属性，那么，它具体应当属于何种物权（或者新型物权）？与物权法定原则内部的紧张关系又如何协调？对于这个问题，有学者认为土地发展权应当成为独立于所有权、用益物权和担保物权的新型物权，这种新型物权作为一种独立的物权具有独特的价值和意义。笔者认为，这种观点是值得商榷的，如果土地发展权作为一项独立于传统物权的新型物权而存在，首先面临的一个问题是物权法定原则与新物权创设问题。大陆法系通说认为，物权在类型上包括自物权和他物权，前者指所有权，后者指担保物权和用益物权。此三类物权属于理论类型，是周延的分类，但并非实证法上的物权，我国物权法上的土地物权包括土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等，后三类在本质上都属于用益物权。土地发展权要进入物权体系必须能够归入所有权（或者为所有权的某种权能）或用益物权。而土地发展权如果作为一种独立于所有权、用益物权和担保物权的新型物权存在，一则在实证法上无法将其归入理论上的物权体系之中，再者创设一种与“所有权”“用益物权” “担保物权”并列的“土地发展权”也缺乏一定的理论依据。因此，土地发展权的物权化必须能够归入既有的物权类型之中。
将派生于所有权的土地发展权视为土地所有权的一项特殊权能，不仅在理论内部能够达到自洽，也能在一定程度上避免对传统物权体系的冲击，无论是制度的创设还是改革的成本都相对较小。核心问题是，“土地发展权”具有“所有权” 的何种权能？事实上，这种“发展权”在本质上是多种权利集合构成的权利群，不能简单地将其归入“占有、使用、收益、处分”这四种传统的所有权权能中的任何一种之中，但这并不意味着“发展权”不能纳入所有权而成为一项特殊的权利内容，因为对于所有权权能的四分法只是一种不完全的列举。实际上，这是一种“发展”的权能，具体到土地所有者便是“发展土地”的权能。原始取得土地发展权的土地所有权人，在我国具体体现为国家和集体两大主体。从土地发展权的构造而言，一方面土地发展权人享有改变土地性质和开发土地的权利（受到土地用途管制和规划的限制），另一方面也享有获得基于此而带来的收益的权利（包括土地增值收益）。土地发展权是土地作为生产要素的体现，属于所有权在集体土地领域的具体体现，政府的管制和指标控制催生了增值收益的剧烈增长，土地上各类主体依据自身的权利分享土地增值收益，而土地发展权正是对这一传统模式的完善。
三、土地发展权中国化的权利结构
要将土地发展权融入中国的物权权利体系，最为关键的是剖析土地发展权的权利结构，明确这一权利的主体、客体和内容，同时厘清其与传统物权的联系与区别。
（一）土地发展权的主体、客体与内容
首先，土地发展权的权利主体是所有权人或者使用权人。“正是基于主体制度，诸如权利、法律行为、责任等民事制度设计才能得以全面展开。法律的一切制度无不围绕着如何保护善意主体、惩戒恶意主体，协调主体之间、主体和社会之间的利益关系而设计。整个私法就是一系列由主体参与各种私活动所形成的权利义务关系。”探讨土地发展权的主体，也即明确该权利的归属，根据民法的一般理论，土地发展权应当属于所有权人或使用权人。
我国采用的是国家所有和集体所有两种所有制并存的土地制度，因此，国有土地和集体土地的土地发展权应当分属于国家和集体所有。需要说明的是，国有土地的土地发展权属于国家所有并不意味着土地发展权来源于国家主权，而是国家基于所有权主体的身份获得了这一权利，其理论基础为“公法人的私有财产权”。具体而言，国有土地在未出让之前其土地发展权属于国家所有，出让之后出让的部分属于土地使用权人。依据《城乡规划法》的规定，在出让国有土地之时，应当明确土地用途、开发强度等，即国有土地出让的核心是土地发展权的移转。而对于集体土地的土地发展权而言，集体土地理论上属于集体所有，集体成员又具有成员权，则事实上形成一种由集体和集体成员共享的格局。
其次，土地发展权的客体是土地开发容量。 “权利的客体是对权利设立在何种基础之上的说明”。“]物”是物权支配的对象，也是物权的权利客体。在民法意义上，“物”是一个历史的概范畴，肇始于古希腊，并为罗马法所采纳，其发展经历了“为人所支配”“有体物”“无体物”等不同的争论。但总体而言，民法上的“物”具备可支配性和有限性，前者强调可被人利用，后者强调具有价值。根据对土地发展权法律属性的解构和域外制度的考察，笔者认为，土地开发权的客体是 “土地开发容量”，也即“容积率”。首先，从理论上看，“土地开发容量”符合“可支配性”和“有限性”的基本要求，因其可以被测量和确定，同时又可以被交易，具有经济和环境保护多重价值。其次，从制度运作而言，土地发展权的交易表现为对土地开发容量的交易，这一点在美国体现得尤为明显。
最后，土地发展权的内容是权能与公私法上的义务。根据一般的民法理论，土地发展权的内容是土地发展权主体享有权利和承担义务的综合。而土地发展权主体享有的权利便是所有权的权能，土地发展权应是土地所有权的特殊权利内容，是其“发展”权能的体现，是“占有”“使用” “收益”“处分”的集合。所有权人可以通过权属证书在一定时期内享有开发容量，并可以在开发容量范围内提高土地利用集约度；还可以由此获得土地增值收益，并可以移转这一开发容量，或设置担保物权。与此同时，与所有其他物权人一样，土地发展权主体也要忍受来自公法上的征收和土地规划、用途管制等的限制，以及来自私法上的诸如相邻关系等的约束。
（二）土地发展权与传统土地权利的关系
对于深化土地管理制度改革而言，土地发展权纳入我国物权法体系具有必要性和一定的理论可行性。在理论准备上，最关键的是要厘清土地发展权的立法内涵，也即其与物权法体系内部其他法律权利的关系。以2007年颁布的《物权法》为标志，我国确立了物权法定原则和以所有权、用益物权和担保物权为核心的物权体系。在国家所有和集体所有两种土地公有制所有权形式之下，通过设立土地使用权实现个人对土地支配的物权化。因此可以说，土地所有权创设的物权法意义在于创设和保护土地使用权，其本身并不可以成为土地市场化配置的工具。在《物权法》的“用益物权”编，设有“土地承包经营权”和 “建设用地使用权”，前者规范农地，后者主要规范城市国有建设用地，同时，《物权法》另设“宅基地使用权”作为建设用地使用权的特殊形式。
1.土地发展权与土地承包经营权。土地承包经营权是为了经营方式的变革而逐渐演化而成的一项产权制度，集体土地上的土地权利由单一的集体所有变革为土地所有权归集体所有、土地承包经营权归农民享有的二元产权制度。1986 年以后，土地承包经营权被逐步写入《民法通则》《土地管理法》《农村土地承包法》，最后于2007年被《物权法》吸收。土地承包经营权具有两项基本权能：一项为对农业土地的排他使用权，另一项为对承包经营权的处分权。具体而言，“土地” 是权利的客体，“承包”是取得方式，“经营权”是权利的定位或定性。经营权适用到农村集体土地实质上就是对土地的排他支配权，因为农地的 “经营”就是决定如何利用土地，但是，这种权利只限于“从事种植、林业、畜牧业等农业生产”的用途，其流转性也受到身份的限制。因此，土地承包经营权与土地发展权存在着清晰的界限，前者是农用开发，后者是非农用开发。两者的联系在于当土地发展权被转移之后，土地所有权人将丧失土地非农开发的权利和期待性利益，只能进行农业开发；而土地使用人在未获得土地发展权之前，也不能改变土地的状态而进行非农开发。
2.土地发展权与建设用地使用权。建设用地使用权是在国有土地或集体土地上以建造或保有建筑物、构筑物及其附属设施为目的而设置的土地用益物权。建设用地使用权是一种为了适应商品经济的发展而创设的可流转的土地使用权制度，源于我国特殊的土地权属制度，其与土地承包经营权分别是我国两种土地所有权与市场对接的制度工具。借助这种制度工具，民事主体可以享有独立于土地产权的土地使用权，也因此可以拥有地上建筑物等不动产。简言之，建设用地使用权和土地承包经营权作为我国土地使用权的主要构成，是我国不动产物权体系的基础，不仅支撑房屋等建筑物所有权，也支撑抵押权、地役权等他物权。因此，作为整个土地物权制度的核心，建设用地使用权所调整的是土地所有与土地非农化使用之间的关系；而土地发展权所解决的是土地非农化开发及开发程度的问题。在价值上，前者以土地出让金的形式表现，本质上是一种地租；后者则是土地发展性利益的对价，本质上是土地发展性利益在市场交易中的反映。但是，获得了建设用地使用权并不代表自动获得了相对应的土地发展权，权利人如果想对土地进行一定程度的开发必须购买相应的土地发展权以实现开发目的。
3.土地发展权与宅基地使用权。考虑到农民居住和社会保障问题的重要性，《物权法》规定 “宅基地使用权”作为建设用地使用权的特殊形式，这也是我国第一次以法律的形式明确“宅基地使用权”。通常而言，宅基地使用权是农村居民依法所享有的在集体所有的土地上建造或保有住宅及其附属设施的用益物权。土地发展权与宅基地使用权的关系和其与建设用地使用权的关系十分相似，其区别在于：宅基地使用权具有浓重的社会保障色彩，而且具有强烈的身份性，因此当权利人取得宅基地使用权之时，也就自动取得了相应的土地发展权；而获得建设用地使用权的权利人则需另外购买土地发展权以进行相应的开发。
4.土地发展权与担保物权。我国担保物权法制肇始于1986年《民法通则》，经由《担保法》，成型于《物权法》，维系着传统大陆法上抵押权、质权和留置权的体系结构。在我国，担保物权被定位为支配标的物的交换价值的定限物权。起初，担保物权的客体主要是动产和不动产等有体物，并以转移占有和登记为公示方法区分质权和抵押权。然而，财产权利在社会财富中所占的比例日益增加，“物权的客体是物，权利在法律例外规定的情况下亦可以作为物权客体”。就权利担保物权的体系地位，大陆法系将其纳入质权体系之中，称为“权利质权”或者“准质权”，并通过 “转移权利凭证”进行权利质权的转移。土地发展权作为一项财产权，可以成为担保物权的标的，且属于质权，而非抵押权的标的。有学者认为“不动产物权不得为权利质权的标的物”，这一观点是值得商榷的。因为一个很明显的事实是，传统大陆法系对抵押权与质权的区分以是否转移担保物的占有为标准，设立质权之后，担保人丧失对于担保物的利用权，而设立抵押权之后，担保人并不丧失对担保物的利用权。土地发展权具有一定的市场价值，可以通过金钱进行衡量，并制作权利凭证。当在土地发展权之上设立担保物权之后，土地发展权人不能继续使用、收益，因此，在土地发展权之上应当可以设立质权，但是不能设立抵押权。
四、结论
基于我国城乡二元土地管理制度，集体土地的发展性利益在“土地征收制度+用途管制”的模式下被剥离，“土地发展权”成为寻求外部性解决方案的核心法律术语。通过上述分析，我们应当清醒地认识到：当下最重要的是剖析土地发展权的法律属性和权利结构，考察和论证具体以怎样的方式将土地发展权植入中国的法律土壤，建构土地发展权制度的本土化方案，而不是继续无休无止的争论土地发展权的归属问题。从法律属性上讲，土地发展权属于私法权利而非公法权力范畴，源于所有权，是所有权的特殊权利内容，并且满足物权的绝对性和支配性特征。从权利结构而言，其主体为所有权人或使用权人，客体为土地开发容量，权利内容为特殊的权利和义务。因此，基于与传统物权之间的区别与联系，其在物权体系中应当具有独立的位置。
现有制度体系规范的仅仅是静态的土地利用法律关系，并不能很好地适应动态的土地利用关系。在大规模的征地和土地用途管制之下，将土地发展权纳入物权体系既符合物权法定原则，也能充实和丰富我国传统物权体系，适应经济社会的发展需要。当然，将土地发展权纳入物权体系并非意味着在《物权法》中将其设为所有权的特殊权能那么简单，也应当明确其与建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、担保物权等之间的关系，并将其纳入《不动产登记暂行条例》的适用范围。
编辑审定：孙聪聪
