作者简介：吉林大学马克思主义学院讲师，博士后研究人员。
基金项目：本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题“民法典编纂背景下村民自治组织主体形态研究”（CLS2016D79）；吉林大学研究生创新基金资助项目“论农村宅基地收回的权利构造”（2017026）阶段性成果。
本文原刊于《当代法学》2019年第6期。注释和参考文献已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：关于土地经营权性质，学术界形成了“债权说”“物权说”以及“折中说”三种主要观点。从有利于《民法典物权编》立法目标的实现以及促进其与《农村土地承包法》立法分工协调的角度出发，土地经营权兼具用益物权与债权属性更具合理性。以土地经营权二元性质的认定为前提，未来《民法典物权编》应当对具备物权性质的土地经营权的相关内容予以规定，修订后的《农村土地承包法》中有关土地经营权的规定应当视为法律对债权性质的土地经营权内容的确认。如此，土地经营权与既有民法体系融合的目标才能得以实现。
关键词：农地“三权分置”；土地经营权；土地承包经营权租赁；用益物权
一、土地经营权性质认定之争议
中央政策将土地经营权确定为权利人在一定期限内对土地进行占有、耕作并取得相应收益的权利。耕作是对耕地利用的方式，通过耕作获得收益是该权利收益权能的体现。因此，土地经营权的内容可以概括为对土地的占有、使用和收益，学术界对此已经达成共识，但土地经营权性质的认定却存在较大争议。
大陆法系民法对物的利用并没有建立统一的制度，而是将其分为两个部分，即物权的用益物权制度和债权的租赁制度。因此，用益物权具备占有、使用、收益的权能，在耕地之上设定。用益物权，权利人可以达到在一定期限内对耕地进行占有、使用和收益的目的，土地经营权可以确定为用益物权。同时，租赁债权具备占有、使用、收益的权能，承租人同样可以在一定期限内对耕地进行占有、使用和收益，土地经营权的性质亦可以确定为租赁债权。用益物权与租赁债权在法律上并非完全泾渭分明，租赁债权在特定条件下还可以转化为用益物权。因此，土地经营权性质的认定在理论上具有三条可选择路径，土地经营权性质认定的争议就此产生，大体形成了“债权说”“物权说”以及“折中说”三种观点。
（一）“债权说”及其理由
“债权说”观点认为，将土地经营权确定为债权具有一定的正当性和合理性：
首先，土地经营权确定为债权符合中央的政策精神。中央政策明确指出，土地经营权人对土地经营权的转让需要经过土地承包权人（农户）的同意。按照这一政策旨意，土地经营权人不具备独立处分土地经营权的权限，这一特征与物权的基本属性相背离，而与债权的属性相吻合（《合同法》第224条）。土地经营权是土地承包经营权人将其享有用益物权的耕地出租给他人，由他人占有、使用并获得收益的租赁权，本质上是一种承租权。
其次，土地经营权确定为租赁债权符合法律规定。我国既有的法定物权性质的农地权利包括集体土地所有权、土地承包经营权以及宅基地使用权。囿于物权法定原则以及物权既有理论的限制，土地经营权并非法定的物权类型，不具备法定物权效力。然而，土地承包经营权人可以通过租赁方式流转土地承包经营权。在实践中，我国大部分农村地区的土地承包经营权的流转均是采取租赁方式，以租赁方式流转的土地承包经营权即可认定为土地经营权。将土地经营权界定为租赁债权，既符合我国农地权利流转的实际，又符合我国现行法律规定。
再次，将土地经营权确定为租赁债权，该权利可以成为权利质权的客体，土地经营权同样可以发挥其担保功能。
（二）“物权说”及其理由
“物权说”认为，土地经营权的性质应当为一种用益物权，理由如下：
首先，中央政策明确土地经营权人在一定期限内对特定耕地享有占有、使用、收益的权利，同时中央政策赋予土地经营权可抵押性，依据《物权法》的相关规定，用益物权具备占有、使用、收益的权能（《物权法》第117条），而抵押权客体一般为不动产或不动产权利，作为动产的生产设备、原材料、半成品、产品可以成为浮动抵押权的客体（《物权法》第180条、第181条）。将该权利塑造成为一种用益物权，既能与中央政策阐释的土地经营权的内容相吻合，又能满足土地经营权作为抵押权客体的法律要求。
其次，将土地经营权塑造为一种用益物权有利于强化土地经营权的权利效力，有利于维护农地生产的持续稳定。依据民法的一般原理，物权通过法定的公示手段而具备对抗第三人的效力。因而，物权具有绝对、排他的权利属性。将土地经营权塑造为物权，其必然具备绝对、排他的权利属性。当权利受到侵害时，土地经营权人可以通过请求排除妨害、消除危险等法定方式维护自身合法权益，土地经营权人可以利用的权利救济手段更加丰富。此外，将土地经营权塑造为用益物权，使得土地经营权人获得效力强大的用益物权，其投资以及合法收益能够获得有效保障，土地经营权人能够安心从事农业生产经营，其对农地进行追加投资、扩大农业生产经营规模的积极性必然有所提高，进而有利于促进农业生产的健康发展。
再次，将土地经营权确定为用益物权，使得土地经营权的设定、转让更加清晰，有利于维护农地权利运行秩序的稳定。随着农地确权工作在全国范围内的深入开展，登记将成为农地权利设定、转让的主要公示手段。土地经营权作为一种新型的用益物权，该权利的设定以及转让必然以登记作为公示手段。如此一来，土地经营权的设定以及转让的信息能够通过登记清晰地呈现给利害关系人与不特定第三人。这一公示信息具有法定的公信力，利害关系人以及不特定第三人基于对公示信息的信赖，可以自主决定是否受让土地经营权，交易相对人无法通过隐瞒权利信息的方式损害权利受让人的利益。在这一过程中，利害关系人、不特定第三人的信赖以及合理预期受到法律保护，交易安全得到保障，良好的农地权利运行秩序得以维护。
复次，将土地经营权确定为设立在土地承包经营权之上的次级用益物权，其具有理论可行性：土地承包经营政策的长久不变决定了土地承包经营权具有较长的存续期限，该权利事实上具备了一定的所有权属性，在此权利之上设定次级用益物权不存在法理障碍。
最后，将土地经营权塑造成为用益物权，有利于拓宽农地权利流转渠道。随着农业经营模式的不断创新，农地权利的流转不仅仅局限于权利转让、抵押，以农地权利信托为代表的新的流转方式逐渐兴起，这些新的流转方式往往以流转对象具备物权性质为前提条件因此，农地经营权具备用益物权性质符合这一发展潮流。
（三）“折中说”及其理由
“折中说”认为，土地经营权的性质不应当简单地认定为租赁债权或用益物权，而应当根据权利存续的状态加以确定。如果土地承包经营权人为他人设定土地经营权，该权利未经登记，由于此时成立的土地经营权未公示，其不具有对抗第三人的效力，因而该土地经营权的性质为租赁债权；如果土地承包经营权人为他人设定的土地经营权已经登记，该权利具备对抗第三人的效力，因而其性质应当为用益物权。权利人具有选择土地经营权具备何种性质的自由空间，法律起到的作用只是提供认定土地经营权性质的法定标准。
二、土地经营权性质认定的应然标准：从学理论证到立法目标的实现
“债权说”“物权说”“折中说”为土地经营权法律性质的确定提供了丰富的理论资源。从学理论证的角度来看，三种学说较为充分地阐明了各自的优势，但仅仅解决了其内部自洽性的问题，孰优孰劣难以就此做出判断。因此，土地经营权性质的认定要求助于法律政策的考量。
在民法典编纂以及《农村土地承包法》修订的背景下，2018年8月公布的《民法典分编（草案）》第129条、第130以及第131条对土地经营权进行了规定；2019年4月公布的《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第134条之一、第134条之二、第134条之三以及第135条对土地经营权进行了规定。可见，农地“三权分置”进入《民法典物权编》是立法的发展趋势。
2018年12月，《农村土地承包法》的修订率先实现了农地“三权分置”的法定化。落实中央农地“三权分置”政策成为两部法律共同的目标，由此决定了未来我国《民法典物权编》以及修订后的《农村土地承包法》两部法律不可避免的需要对土地经营权做出相关规定。这一既定的立法政策选择决定了土地经营权的性质不可能为纯粹的债权或物权。
首先，如果将土地经营权单纯地认定为债权，在物债二分的立法前提下，《民法典物权编不应当对债权性质的土地经营权的相关内容做出规定，否则，将产生体系矛盾。这一推理结果显然与未来《民法典物权编》落实农地“三权分置”政策，对土地经营进行相关规定的立法目标相背离。
其次，将土地经营权的性质界定为纯粹的物权，虽然未来《民法典物权编》对土地经营权作出相关规定能够得到合理解释，但是与修订后的《农村土地承包法》有关土地经营权的规定产生矛盾：依据该法第36条的规定，承包方可以以出租（转包）的方式为他人设定土地经营权。在修订后的《农村土地承包法》语境之下，土地经营权的性质为债权。将土地经营权单纯地认定为物权与《农村土地承包法》的规定相抵触，其合理性值得怀疑。
由此可见，以未来《民法典物权编》《农村土地承包法》对土地经营权均做出规定的立法目标为前设，土地经营权的性质只能被认定为兼具债权性质与物权性质，进而两者的立法分工得以明确：《民法典物权编》应当对物权性质的土地经营权进行规定，《农村土地承包法》中有关土地经营权的规定应当视为是对债权性质的土地经营权的规定。
三、土地经营权性质认定的立法回应及反思
2019年4月公布的《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）以及修订后的《农村土地承包法》均对土地经营权做出相关规定。依据《农村土地承包法》第36条，土地经营权具有债权性质并无疑问。但是，《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第134条之一规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”同时，《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）又对土地经营权的内容（第134条之二）、登记（第134条之三）作出具体规定。显然，本条规定的目的不仅仅在于宣誓土地承包经营权人享有何种权利，而是在对土地经营权的权利性质进行界定。在《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）语境下，土地经营权的性质被认定为债权。在物权法立法中对债权性质的权利作出规定，显然违反了我国民事立法物债二分的固有体系。
这一体系矛盾产生的负面效应便是《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）有关土地经营权的规定与《农村土地承包法》有关土地经营权的规定相互混淆，即《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）有关土地经营权的规定基本上照搬《农村土地承包法》的相关规定：
一是《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第134条之一的规定与《农村土地承包法》第36条的规定区别仅仅在于将《农村土地承包法》第36条中的“承包方”变为“土地承包经营权人”，删除“（转包）”的表述。除此以外，两者没有任何本质区别。
二是《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第134条之二明确规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”这一规定与《农村土地承包法》第三十七条完全相同。
三是《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第134条之三规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规定与《农村土地承包法》第41条基本相同。
四是《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第135条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”这一规定与《农村土地承包法》第53条的规定完全相同。
照搬照抄《农村土地承包法》的相关规定，使得《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）有关土地经营权的规定不具任何现实意义，严重浪费立法资源。
上述问题的解决之道在于未来《民法典物权编》必须将土地经营权的性质定位为物权，对物权性质的土地经营权的相关内容做出规定，进而区别于《农村土地承包法》规定的债权性质的土地经营权。如此一来，在物债二分体系下，《民法典物权编》与《农村土地承包法》有关土地经营权的立法分工得以明确，两者有关土地经营权的规定在我国民法体系之中才能相互照应、相互协调。
四、债权视角下的土地经营权
《农村土地承包法》作为规范债权性质的土地经营权的主要法律依据，由此决定该法有关土地经营权的规定必须符合债权性土地经营权的法律属性。《农村土地承包法》需要进一步修订，以促进这一债权性质的土地经营权融入既有民法体系。
债权性质的土地经营权具备一般债权属性，一般性的债权属性应当体现为债权设定具有典型的债权性质和形式灵活性。所谓典型的债权性质是指债权的设定不应当对给付标的形成支配性的效力，排除该权利具备物权效力的可能。所谓形式灵活性是指债权的设定以不要式为原则。除具备一般性的债权属性外，由于土地经营权承载了维护农地经营稳定的法律政策功能，债权性质的土地经营权还应当具备一定特殊性。因此，修订后的《农村土地承包法》规定的土地经营权应当具备一般性的债权性质以及维护农地经营稳定的特殊债权属性。
（一）《农村土地承包法》中土地经营权债权属性的进一步澄清
从修订后的《农村土地承包法》有关土地经营权的规定来看，其债权的一般属性有待进一步澄清：
一是依据修订后的《农村土地承包法》第36条，除出租（转包）外，入股亦是土地经营权的设定方式。但是从实践来看，土地经营权入股的法律性质并不局限于债权，还存在物权性质的土地经营权入股。这里的入股作为债权性质的土地经营权的设定方式，应当解释为土地承包经营权人为股份合作社等组织设定土地租赁权利，股份合作社等组织取得该土地的租赁权。
二是土地经营权的设定不以特定的形式为生效要件，只要承包方与土地经营权受让方达成一致的且有效的意思表示，土地经营权即视为设定。由此决定，《农村土地承包法》第36条规定的“向发包方备案”并不是土地经营权设定的生效要件，即使承包方未向发包方备案，亦不影响该权利设定的效力。同理，土地经营权流转双方当事人没有签订书面合同的（《农村土地承包法》第40条第1款），亦不影响该权利设定的效力。《农村土地承包法》第36条、第40条规定的有关土地经营权的设定条件（备案、签订书面合同）并非土地经营权设定的强制性要件，而仅仅具有倡导性质。
（二）《农村土地承包法》中土地经营权规范内容的进一步补充和修订
确保土地经营权实现维护农地经营稳定的政策功能，《农村土地承包法》应当补充以下内容，作为土地经营权特殊性的债权性规则：
首先，补充限制土地承包经营权人解除合同的法定理由。修订后的《农村土地承包法》第42条对土地承包经营权人（承包方）解除土地经营权合同的权利进行了限制，并对土地承包经营权人（承包方）解除土地经营权合同的法定事由予以明确列举，这一做法值得肯定，但为了防止土地承包经营权人（承包方）滥用合同解除权，其列举的法定解除事由仍需做进一步补充。除已经列举的法定解除事由外，土地承包经营权人（承包方）解除土地经营权合同的法定事由还应当包括：债权性质的土地经营权人未经土地承包经营权人同意，擅自在土地经营权之上设定担保物权；债权性质的土地经营权人未经土地承包经营权人（承包方）同意，擅自改良农地或在农地上添加农业生产设施。
其次，补充债权性质的土地经营权租金的调整规则。债权性质的土地经营权存续期间内，土地以及农产品价格受供求关系的影响会不断波动，这一价格的波动直接影响双方当事人的收益。同时，土地承包经营权人与债权性质的土地经营权人对农地以及农产品价格的变化难以做出准确预测。因此，为了维护双方当事人的利益，维护农地经营的稳定，法律应当允许土地承包经营权人、土地经营权人对租金进行适当地调整。修订后的《农村土地承包法》应当对债权性质的土地经营权租金调整规则做出明确规定。
再次，补充债权性质的土地经营权继续履行规则。依据《合同法》第234条的规定，在租赁期限内，承租人死亡，与其共同生活之人在租赁期限内仍然可以按照租赁合同的约定，占有、使用房屋。法律为了保障与承租人共同生活人的利益，赋予其享有剩余期限的房屋租赁权。同理，为了维护农业生产的持续稳定，债权性质的土地经营权存续期间内权利人死亡，该土地经营权人的继承人享有剩余期限债权性质的土地经营权。修订后的《农村土地承包法》应当对上述规则做出明确规定。
在债权属性得到强化的基础上，债权性的土地经营权融入既有民事法律体系，修订后的《农村土地承包法》需要对以下规则做进一步修订：
首先，以债权性质的土地经营权为客体设定的担保物权为权利质权（修订后的《农村土地承包法》第47条），《物权法》中，权利质权的设定是以权利凭证的交付或登记为要件，《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）亦作出相同规定。而依据修订后的《农村土地承包法》第47条，以土地经营权为客体的担保物权自合同生效时成立，登记仅仅为对抗要件。可见，两者之间产生了冲突和矛盾。从有利于维护民法体系的统一和稳定的角度出发，以债权性质的土地经营权为客体设定的权利质权的设定条件，不应当“另起炉灶”，而是与《物权法》《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）中权利质权设定的条件保持一致。因此，以债权性质的土地经营权设定权利质权，应当以权利凭证的交付或登记为生效要件，登记的效果不应当仅仅为对抗善意第三人。修订后的《农村土地承包法》第47条的规定应当做出相应修订。
其次，《合同法》第十三章租赁的相关规定亦适用于债权性质的土地经营权，修订后的《农村土地承包法》应当对其作出明确规定。由此决定，债权性质的土地经营权的规范内容还应当包括：其一，债权性质的土地经营权的存续期限不得超过20年，其法律依据为《合同法》第214条。同时，依据《农村土地承包法》第38条的规定，土地经营权的存续期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。值得注意的是，土地承包经营权的存续期限为30年（修订后的《农村土地承包法》第21条），在土地承包经营权存续期间内，双方约定的土地经营权的存续期限可能超过20年。债权性质的土地经营权期限届满，权利人仍然占有土地从事农业生产活动且当事人对债权性质的土地经营权的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，土地承包经营权人可以随时解除合同，土地经营权视为农地的不定期租赁（《合同法》第232条）。其二，债权性质的土地经营权设定后土地承包经营权人（承包方）享有的权利包括：损害赔偿请求权（《合同法》第219条、223条第2款）；恢复原状请求权（《合同法》第223条第2款）。土地承包经营权人（承包方）应当承担的义务包括：交付土地的义务以及瑕疵担保义务（《合同法》第216条）。其三，债权性质的土地经营权设定后土地经营权人享有的权利包括：合同解除权（《合同法》第231条、第233条）；减少或不支付租金请求权（《合同法》第228条、第231条）；土地承包经营权的权利变更，主张债权性质的土地经营权存续不受影响的权利（《合同法》第229条）。土地经营权人按照约定或法律规定的用途使用土地的，主张对土地正常的损耗不承担赔偿责任的权利（《合同法》第218条）。土地经营权人应当履行的义务包括：妥善保管土地的义务（《合同法》第222条）；特定情况下的通知义务（《合同法》第228条）；按照约定支付租金（《合同法》第226条）。
再次，补充债权性质的土地经营权转化为用益物权性质的土地经营权的规则。具备用益物权性质的土地经营权与债权性质的土地经营权相比具有较强公信力，债权性质的土地经营权人在特定条件下必然希望将债权性质的土地经营权转化为具备用益物权性质的土地经营权。同时，这种转化使得农地权利的状态更加清晰，便于政府从宏观方面掌握农地权利的设定及转让状况，从而提高农地管理水平。这种转化亦会得到政府的鼓励和支持。从修订后的《农村土地承包法》第41条规定来看，债权性质的土地经营权具有一定物权倾向，即为债权性质的土地经营权转化为物权性质的土地经营权预留了一定的空间：修订后的《农村土地承包法》第41条并未明确规定土地经营权的登记机构，但是从便于实践操作以及节约立法成本的角度考虑，土地经营权的登记与土地承包经营权的登记应当为同一机构。依据《不动产登记暂行条例》第5条的规定，土地承包经营权属于不动产登记的范畴。《不动产登记暂行条例》考虑当时土地经营权未经法律确认，没有将其纳入不动产登记范畴。但该条例制定者认为，在土地经营权相关立法出台后，该条例可以做出相应修改，将土地经营权纳入不动产登记范畴。因此，债权性质的土地经营权转化为物权性的土地经营权是具备一定可能性的。两者转化的条件应当为：一是需经承包方同意；二是进行不动产物权登记。将承包方同意作为转化条件，目的是为了更好地保护承包方的利益。毕竟，债权性质的土地经营权转化为用益物权性质的土地经营权，使得土地承包经营权人（承包方）享有的土地承包经营权之上设立了新的用益物权，加重了承包方的权利负担。而土地经营权的物权登记是债权性土地经营权转变为物权性土地经营权的实质条件。修订后的《农村土地承包法》应当将上述条件作为债权性土地经营权转化为物权性土地经营权的法定要件加以明确规定。值得注意的是，上述转化条件仅仅适用于家庭承包方式的权利人取得的土地经营权，其他承包方式的土地承包经营权人（承包方）与权利人可以约定直接设立具有物权性质的土地经营权（例如，以抵押方式设定土地经营权），该规则几乎无适用空间。
五、用益物权视角下的土地经营权
（一）未来《民法典物权编》中土地经营权立法体例及规范内容的设计
以物权性质的土地经营权的塑造为目标，未来我国《民法典物权编》应当将土地经营权予以进一步细化规定，在“土地承包经营权”一章之后，单独设立一章“土地经营权”，对具有用益物权性质的土地经营权的具体内容加以明确规定并使其与既有的物权法体系相融合。这需要解决两个关键问题：一是土地经营权的设立、转让、抵押以及消灭规则的确立；二是以对既有用益物权体系的重新解读为前提，进而实现土地经营权与既有用益物权在类型化方面的协调和整合。
《民法典物权编》中“土地经营权”一章应当包括以下主要内容：其一，土地经营权的设定、转让以登记为要件；其二，权利人可以将该权利进行抵押，抵押权的设定以登记为要件，且抵押权的设定向发包方备案即可，无需承包方同意；其三，权利人可以在占有的耕地之上建造便于农业生产、培肥地力的农业生产设施，无需承包方同意；其四，土地经营权应当具备可继承性；其五，土地经营权的消灭事由包括土地被征收、权利期限届满、双方协议终止或者具备法定理由使权利终止，其中法定终止权利的理由类推适用土地承包经营权人（承包方）以及土地经营权人解除债权性质的土地经营权合同的法定事由。
（二）物权性质的土地经营权与既有物权体系的融合
具备用益物权性质的土地经营权成为法定的用益物权类型，该权利融入我国既有的用益物权体系，是两者交互、协调的过程。这一过程即为依据土地经营权的权利内容，重新审视和解读既有的用益物权体系，明确土地经营权在该体系中的定位。
具备用益物权性质的土地经营权是对他人之农地占有、使用、收益的权利。这一权利可以归属于人役权这一范畴。人役权属于役权的一种类型。在罗马法上，除所有权外，役权是一种重要的物权类型。优士丁尼法中，役权总体上是指一定之土地或人役使他人所有物为目的的权利。役权包括地役权和人役权。地役权是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利，罗马法学家从直观出发，认为地役权是供役地与需役地之间的关系，是物与物之间的关系。人役权是指权利人对他人之物享有使用、收益的权利。具体包括用益权、使用权、居住权以及奴畜使用权。用益权是指使用收益他人的物而不损害或变更其物本质的权利。用益权人对用益之物享有占有、使用、收益的权利，且用益权人可以将其权利的行使完全让与他人。使用权是指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以使用的权利。使用权与用益权不同之处在于使用权无收益权能，且使用权人不能将其权利完全让与他人行使。居住权与奴畜使用权本质上属于使用权的范畴，但是该两项权利比使用权的权能要略大。具体表现在居住权人可以将其享有居住权的房屋出租给他人（允许他人行使其权利）；奴畜使用权则在权利人死亡后可以由继承人继续享有。罗马人认为，与地役权为物与物之间的关系不同，人役权是人与物之间的关系。从性质来看，人役权与特定人的身份相关联，它不能与权利人相分离，故其转让性、可继承性受到限制。地役权与人役权二分是罗马法役权制度的基本特征。
尽管在内容上略有区别，但德国、法国、意大利等传统大陆法系国家继承了罗马法上人役权与地役权二分的役权制度《日本民法典》仅仅规定了地役权，而没有规定人役权。日本民法之所以舍弃人役权，原因有二：一是日本社会生活中无人役权设定之习惯〔28〕二是伴随着役权以外的特殊他物权的发展，役权的作用逐渐减弱，作为近代法的理想的所有权自由与土地解放的主张，呈现出排斥役权的态度，即人役权具有妨害财产流通以及改良之嫌人役权的功能完全可以由所有权转让以及租赁加以取代。
我国近代的民事立法接受了日本民法这一观点。《大清民律草案》规定的用益物权种类包括地上权、永佃权以及地役权，并未规定人役权的相关内容。该草案之所以没有采纳人役权制度，其理由与日本法相同。民国时期民法延续上述做法，仅承认地役权制度，没有规定人役权制度。现行我国台湾地区“民法”亦仅仅规定了地役权制度，其理由为：惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也2007年实施的《物权法》在用益物权制度中，同样只规定了地役权制度而没有涉及人役权的相关内容。
事实上，日本民法以及我国台湾地区“民法”舍弃人役权制度，并非没有可质疑之处。首先，以人役权不具有可转让性，有碍财产流通以及改良为由彻底否定该制度的做法难谓合理。立法完全可以通过赋予负担役权的财产所有人以相应的费用补偿请求权、限制人役权的存续期限等手段消除人役权阻碍财产流通及改良的弊端。此外，立法赋予人役权可转让性亦无不可。例如，《法国民法典》第595条第1款规定：“用益权人得自己享用其权利，或者将其权利租赁于他人，甚至出卖或无偿让与其权利《意大利民法典》第980条规定：“设立文件中未作禁止性规定的，用益权人可以转让在用益权存续期间内的一段时间内的或者全部的用益权。用益权人应当将这一转让通知所有权人；在通知所有权人之前，用益权人对其所负义务与受让人一起承担连带责任。可以说，以人役权不具备可转让性进而阻碍财产流通为理由而舍弃该制度的做法已经不具有说服力。其次，以社会生活不存在人役权设立之习惯而否定该权利的做法显得过于武断。在民国时期，各地有指定某项房地之收益作为嫁资或用作养生送死之费用。这一习惯其性质即为人役权。在日本，企业财产客观化，其所有人与利用人相分离的情形普遍增多，因而有必要对他人的企业财产的使用收益权进行物权保护。在法律上，仅仅试图谋求有关作为不动产使用收益权的租赁权的物权化，这种态度是不彻底的。这时“人役权”这种制度，恐怕就具有可被利用的价值。德国民法承认了限制人役权与一般人役权，这是值得参考的。为了加强对现实生活中不断出现的“人役权”的规制，日本民法研究会在2009年形成的《日本民法修正试案》第212条即增加了人役权的相关规定。我国台湾地区“民法”第1204条规定之用益权。遗赠、“森林法”第20条规定的森林所有人使用他人土地或水流工作物的权利，亦难谓非人役权。由此可见，日本民法以及台湾地区“民法”虽不采人役权制度，但在法律与实务运作上，不乏人役权色彩的权利出现。同样，没有采纳人役权制度的中国大陆地区，司法实践中亦有人役权色彩的权利出现。房屋所有权人在公房改造协议中约定第三人为安置对象的，该第三人对该房屋享有居住权，该权利具有对抗房屋受让人的效力。另有司法判例赋予公房租赁关系以用益物权性质。上述判例事实赋予了房屋居住人以对抗第三人的效力，变相认可了具有人役权属性的居住权的法律效力。2018年8月公布的《民法典各分编（草案）》第一编第十四章、2019年4月公布的《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第十四章就居住权的内容做出了相关规定，居住权成为法定的用益物权类型已经成为未来的立法趋势。
由此可见，在日本、我国大陆及台湾地区，人役权存在于历史与现实之中，认为东亚地区社会不存在设定人役权习惯的观点是不能成立的，认可人役权制度的价值进而促进我国用益物权体系内部人役权与地役权二分结构的形成，对于整合用益物权具体类型、增强用益物权体系的开放性具有重要作用。
以人役权与地役权二分理念为指引，我国既有用益物权体系中的人役权应当具有如下特征：一是以人役权的概念统合除地役权外的具体类型的用益物权。我国既有用益物权体系包含四种权利：建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权。从权利内容角度出发，建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权三种权利都是权利人对由他人（国家、集体）享有所有权的土地享有占有、使用、收益的权利。三种权利均属于权利人对他人之物利用的权利，其调整的是人与土地之间的关系。只不过，建设用地使用权人在法律上没有身份限制，而土地承包经营权、宅基地使用权的权利人必须为集体经济组织成员。具备用益物权属性的土地经营权是权利人对他人的土地进行占有、使用、收益的权利。在抽象意义的权利内容方面，该权利与建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权并无本质区别，应属于同一类型的权利。上述权利论其性质，均属为人的利益而设定，接诸罗马法理论，可认为是广义的人役权。二是人役权分为具有完全财产属性的人役权与具有身份属性的人役权。罗马法上的人役权其主要功能在于解决没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活保障问题。因此，其权利主体限于特定主体，其可转让性受到限制。但是现代社会，弱势群体的生活问题更多地要依靠社会保障机制的建立和完善来加以解决。人役权的制度功能不再是为权利人提供生活保障，而是解决物的高效利用问题。传统大陆法系国家在继承罗马法的人役权制度基础上对其加以改造。例如，《法国民法典》舍弃了罗马法上的奴蓄使用权制度，而继承了罗马法的用益权、使用权和居住权制度。用益权具有可转让性，因而具备完全的财产属性；使用权和居住权则不具备可转让性，因而保留了其身份性。人役权具体类型分化为具备财产权属性的人役权与具备身份属性的人役权。以人役权统合用益物权具体类型为基础，我国既有的建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权的权利特征与这一人役权制度特征相吻合：建设用地使用权具有完全的财产属性，因而属于具备财产属性的人役权；土地承包经营权、宅基地使用权具备身份属性，因而属于具备身份属性的人役权。用益物权性质的土地经营权具备财产属性，应当属于具备财产属性的人役权。三是将用益物权作为人役权的上位概念，保持我国现行《物权法》用益物权制度的既有风格，具体理由包括：首先，罗马法上，人役权的上位概念为役权。但鉴于我国既有《物权法》使用“用益物权”这一概念，其已经为理论界与实务界所接受且已经深入人心。从现实主义的角度出发，应当继续沿用。其次，以人役权与地役权的划分为标准，建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、具备用益物权性质的土地经营权同属于人役权；地役权自成一类。用益物权体系包含人役权与地役权两类权利，是对既有用益物权具体类型的整合，用益物权作为两者的上位概念，并不产生任何体系上的矛盾。
人役权与地役权作为类权利的概念，其共同特征在于权利具有一定的抽象性。两者作为用益物权体系中主要的用益物权类型，有助于用益物权体系突破物权法定原则的限制，使其具备开放性。以地役权为例，地役权的内容是由需役地权利人与供役地权利人以签订合同的方式确定的。供役地权利人与需役地权利人依意思自治确立权利内容，只要双方约定的有关土地利用的内容不违反法律的强制性规定即可。地役权的权利设定实质上是将供役地权利人与需役地权利人约定的内容予以登记，约定内容经登记后产生对抗第三人的效力，从而转化为地役权的内容。地役权权利内容的确定最大限度地蕴含了权利设定者及权利享有者的自由意志。与之相同，人役权同样具备抽象性特征，权利设定人与权利人达成设定人役权的一致意思表示，该约定内容只要不违反法律的强制性规定，经登记后而产生物权效力。此时，物权法定原则的绝对性、僵化性得以缓和，以地役权与人役权为框架的用益物权体系具备一定的开放性。
概括而言，我国用益物权体系可视为人役权与地役权二分的结构：人役权分为具备财产属性的人役权以及具备身份属性的人役权，具备财产属性的人役权包括建设用地使用权、土地经营权；具备身份属性的人役权包括土地承包经营权、宅基地使用权；地役权属于独立的权利类型。土地经营权属于具备财产属性的人役权，进而融入我国既有的用益物权体系。
结语
在民法典编纂以及《农村土地承包法》修订的背景下，土地经营权兼具债权与物权的性质既有利于未来《民法典物权编》将土地经营权纳入规制范畴的目标实现，亦有利于未来《民法典物权编》与《农村土地承包法》有关土地经营权规定内容的相互协调。依循这一思路，修订后的《农村土地承包法》应当对具备债权属性的土地经营权的内容加以规定；未来《民法典物权编》应当对具备用益物权属性的土地经营权的内容加以规定。土地经营权与既有民法体系的融合尚需以下支撑条件：一是修订、完善《农村土地承包法》有关土地经营权的相关规定，使其内容符合债权性质的土地经营权的本质要求；二是重新诠释我国用益物权体系，使具有用益物权性质的土地经营权能够融入既有的用益物权体系。
编辑审定：汪君
