作者简介：章文英，最高人民法院行政审判庭一级高级法官助理，法学博士。
本文原刊于《法律适用》2025年第3期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：被征收的房屋属于合法建筑，系依法予以补偿的前提条件之一。是否为合法建筑的判断标准，主要依据之一为是否依法进行登记。实践中，并非未经登记的建筑均为违法建筑，尤其是在特定历史时期或存在特殊原因等有正当理由未进行登记的建筑。为依法、准确给予征收补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条第2款就如何对未经登记建筑认定作出专门规定。但在实践执行中存在多种情形，如有的严格按照规定在征收决定前作出认定，有的在征收决定作出后再作出认定，有的以单独的决定或意见形式对外作出，有的以融合于补偿决定的形式作出等，这使得对未经登记建筑的认定意见可诉性问题变得较为复杂，难以作出单一的、确切的结论，需要具体情况具体分析。
关键词：房屋征收；未经登记建筑；效力吸收；可诉性
2024年第12期《最高人民法院公报》刊载了一篇最高人民法院审结的再审裁判文书，即王某琼诉湖北省宜昌市伍家岗区人民政府未经登记房屋认定案，该案确立了征收范围内未经登记建筑物认定意见是否具有可诉性的裁判规则。最高人民法院虽以被诉行政机关作出的认定意见具有可诉性为由进行了改判，但该案的处理结果系建立在特定基础之上，所确立的裁判规则仅能适用于所对应的情形，即在未达成补偿协议、未及时作出补偿决定，且难以通过其他法定途径解决争议的情况下，对未经登记建筑作出的认定意见具有行政可诉性。不具有该案所具备的各项要素，或者相关情形与该案不相同的案件，行政机关对未经登记建筑所作出的认定意见是否具有可诉性，并不能简单参照该案结论，而需要借助于行政诉讼受案范围的基本理论，结合案件的具体情形作出判断。
此外，人民法院对行政案件的处理并非简单地适用法条作出裁判，而应当追求“三个效果”的有机统一。在认定某一行政行为的行政可诉性时，既要从法理上进行论证，也要从实践效果上进行检验，尤其是在房屋或土地征收领域，易出现法理上具有可诉性，又不宜一律导入行政诉讼程序的行政行为。实践中，将此类行政行为纳入行政诉讼受案范围，可能导致案件数量大幅增加，但又无助于争议的实质解决，徒增当事人诉累。因此，人民法院从理论上对被诉行政行为可诉性进行论证后，应当综合评估可诉性结论的效果，同时做好释明工作，引导当事人选择最佳救济路径，高效、实质性地化解行政争议。
一、对未经登记建筑认定意见行政可诉性的观点及其辨析
（一）认为不具有行政可诉性
采取该观点的主要理由有：其一，有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，仅是为嗣后评估机构依法作出评估报告，以及市、县级人民政府依法决定补偿作出准备、创造条件。其本身并不对征收补偿法律关系产生终局性影响，不在行政机关与被征收人之间直接设定行政法上的权利义务关系，因而不属于行政诉讼的受案范围。其二，若对未经登记建筑认定意见具有可诉性，那么房屋征收过程中相应又增加一个可诉对象，将对房屋征收工作的正常推进产生重要影响。在被征收人就补偿争议提起的行政诉讼中，人民法院必然会对被征收房屋是否属于补偿范围作出认定。行政机关对被征收房屋作出的认定意见，通常作为行政诉讼中的证据，人民法院可以全面审查后决定是否采纳，司法具有最终认定的权限。因此，对调查、认定结论不服，可以就后续的补偿行为寻求救济，没有必要单独再增加一个行政诉讼。
（二）认为具有行政可诉性
采取该观点的主要理由为：该行为符合行政诉讼受案范围的法定条件。从正面角度，《行政诉讼法》第12条第1款第12项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释[2018]1号，以下简称《行诉解释》）第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据前述规定，对未经登记建筑的认定意见，属于行政机关作出的行政行为，在作出主体、行为属性等方面均符合行政诉讼受案范围的法定条件。从反面角度，《行政诉讼法》第13条列举了4项不属于行政诉讼受案范围的情形，《行诉解释》第1条第2款规定列举了10项不属于行政诉讼受案范围的情形。其中，与对未经登记建筑的认定行为相关联的，主要为《行诉解释》第1条第2款第10项规定，即“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。对未经登记建筑的认定意见，将直接影响被征收人可以获得的补偿，不能适用该项规定。
前述两种观点，在司法实务中均有所体现，前文提及的《最高人民法院公报》案例即可全面反映。在该案中，王某琼的一审诉讼请求为：1.确认某区政府作出的《关于未经登记建筑（房屋）的认定意见》违法，并予以撤销；2.确认王某琼涉案未经登记的房屋为合法建筑物。一、二审法院认为，某区政府对王某琼未经登记建筑进行的调查、认定行为，并不对王某琼的征收补偿权益产生终局性影响，属于政府因征收而实施的过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围。若王某琼对某区政府后续的征收补偿行为不服，可依法主张权利。王某琼不服一、二审裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审审查环节查明，涉案征收补偿决定尚未作出，而是等待本案处理结果再作出，最高人民法院经审查后予以提审，并认为某区政府作出的认定意见在现阶段仍是独立存在的行政行为，保持了对王某琼就案涉房屋获得行政补偿或者行政赔偿的合法权益产生的实际影响，属于行政诉讼受案范围。由此可见，一、二审法院采取第一种观点，而最高人民法院采取第二种观点。
（三）对前述不同观点的辨析
前述观点的分歧，实际上涉及新时代下行政法及行政诉讼法领域在理论上的不同探索。随着经济社会的发展，社会管理与服务的范围不断拓展，政府所扮演的角色及承担的职能愈加丰富，新行政行为类型不断出现。面对现实情况和实践需要，传统的行政法已不能完全适应，理论界与实务界尝试在实践的基础上不断发展理论，并用新理论来指导实践。如在房屋、土地征收领域，房屋征收行为具有多环节、多阶段、多行为等特征，沿用传统的单一行政行为理论，在行政诉讼实践中逐渐出现程序空转或重复处理等问题。由此，行政法、行政诉讼法领域的一些新概念逐步开始呈现，如胡建淼教授提出“综合行政行为”概念，即一个或多个行政机关围绕同一个行政目的，针对特定公民、法人或者其他组织，先后紧跟作出的紧密联系、不可分离的数个或数十个行政行为，其提出这一概念的主要目标之一为“当事人可以一次性综合申请权利救济，权利救济机关可以对其作出一次性、综合性法律审查并作出一次性、综合性裁决的具体行政行为”，最终实现节约权利救济成本，特别是司法资源，提高实质化解行政争议的效率。
除前述概念外，诸如“关联行政行为”“多阶段行政行为”“过程性行政行为”等概念也频繁出现在学术文章和裁判文书中。如有学者研究发现在综合行政任务与宏观行政过程中，“关联行政行为”也随之产生，在相关联的行为均可被提起诉讼时，基于行为间事实上的先后顺序，存在救济的最佳时点，其研究的最终结论为“理想的行政程序和司法审查机制的设置，应保证利益受影响的主体有权在特定环节获得救济，从而实现权益保障与行政、司法效率之间平衡”。关于“关联行政行为”的司法审查，有学者梳理出司法实践存在的“连带审查”“合法性要件竞合审查”及“证据审查”等不同模式，认为司法机关“依法裁判”与“纠纷解决”“政策实施”功能之间存在紧张关系，需要革新对“关联行政行为”司法审查内在构成和“过程性”审查方式的认知。本文所探讨的对未经登记建筑认定意见行为，属于“综合行政行为”“关联行政行为”范畴，具有“过程性”“中间性”等特征，对其可诉性结论的分析目的在于追求救济的最佳时点或模式，获得裁判的最佳效果。
回到本文所探讨问题，笔者认为，前述两种观点均有其合理之处，在特定情形下都可成立。相比而言，采取居中的观点即区分不同情形对可诉性作出判断，可能更为准确。如以作出时间为判断标准，在作出房屋征收决定前，单独对未经登记的被征收房屋进行调查、认定及处理的行为，不属于征收补偿行为的一部分，具有行政可诉性；在房屋征收决定作出后，因征收当事人对补偿事项可能存在争议，行政机关需要对被征收房屋是否属于依法补偿的对象作出认定，并将其认定结论运用于补偿中，此时该认定则属于补偿行为的一部分，需要进一步结合认定意见的独立性以及是否被后续的补偿决定所吸收等情形，综合判断可诉性。一般而言，独立作出、尚未被后续补偿行为所吸收的认定意见具有行政可诉性，反之则不具有行政可诉性。对于前述结论的论证，实质上涉及行政行为的吸收等理论问题。目前，行政行为的吸收问题在立法上并无明确规定，在理论研究上亦处于思辨阶段，有研究者提出在学理上构建“吸收说”，将后续行政行为与先行行政行为整合成一个行为，由后续行政行为吸收先行行为可以更好解决实践中的问题。近期，最高人民法院及高校的专家学者们共同探讨了行政行为吸收理论的内涵、成立条件、模式及其在司法实践中的应用，提出行政相对人原则上仅能对吸收后的行政行为提起诉讼，既不能分别诉讼，也不能仅对被吸收的行政行为寻求救济。在前述分析结论的基础上，就未经登记建筑认定意见的救济问题，可具体区分以下情形：
1. 对未经登记建筑的认定意见符合行政可诉性的法定条件
《国有土地上房屋征收评估办法》（建房[2011]77号）第9条第2款规定：“房屋征收部门应当向受托的房地产价格评估机构提供征收范围内房屋情况，包括已经登记的房屋情况和未经登记建筑的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”第3款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”对未经登记建筑的认定意见将作为房屋价值评估的重要依据，对确定被征收人依法可以获得的补偿权益具有直接影响。因此，在征收决定作出之前，行政机关单独作出的认定意见，与处理其他违法建筑的行为相比并无本质不同，依法属于行政诉讼的受案范围。
此外，作出认定意见的主体可能与作出补偿决定的主体相同，也可能不同。在主体不同的情形下，将认定意见作为补偿决定的一部分，可能存在权责不一致问题。且是否为违章建筑的认定，有相应的法律规定，有特定的法定程序和要求，其合法性需要全面审查才能确定，即需要单独成诉后作为被诉行政行为，仅作为证据材料难以达到相应的审查程度。相比而言，在征收补偿启动之前，相关职能部门已经明晰被征收房屋是否属于补偿范围等事项后，市、县级人民政府可以更加高效、准确地确定补偿事项，避免不同的复杂事项交织在一个诉讼中，影响案件的妥善处理。因此，由职能部门作出专门认定，在发生争议后直接就该专门认定提起行政诉讼，效果要好于市、县级人民政府附带性地作出认定。
2. 征收决定作出后单独作出的认定意见一般具有行政可诉性
对建筑物是否属于违章建筑的认定，属于专业性较强的问题，宜由专门行政机关按照法定要求作出首次判断。若认定意见不可诉，则行政机关即使未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定的时限即房屋征收决定作出前对未经登记建筑进行认定，也无需承担不利的法律后果，从而导致该条规定丧失其具体价值。此外，从效率层面考虑，尽管单独增加一个诉讼形式上会对征收程序的推进产生影响，但整体上效率可能差异不大。被征收房屋被认定为违法建筑，不属于补偿范围，被征收人一般会提出异议，这通常是被征收人对补偿事项不服的核心所在。对此争议，无论是单独诉讼抑或作为征收补偿案件中的部分争议，都需要完成同等程度和难度的审查工作。被征收人因对建筑物性质认定不服而提起行政诉讼的，若在补偿环节之前已经解决该问题，被征收人则可能不再提起行政补偿诉讼。即使仍提起补偿诉讼，就此争论的复杂问题，因有认定意见的存在，人民法院可以直接作出认定，可以大幅提高补偿诉讼的审判效率。因此，不宜以提高效率、减少诉累为由，否定对未经登记建筑的认定意见的可诉性。
需要注意的是，由于未经登记建筑的认定意见与后续的补偿行为具有高度重合性，为了减少当事人的诉累，人民法院应当做好释明工作，查明补偿行为的进展情况。若该意见已体现于补偿行为中，可指引被征收人直接就补偿行为提出主张；若尚未开展补偿行为，可指引征收人尽快推进补偿工作。总之，当事人尽可能通过最少的诉讼程序，实现同样的争议化解效果，才属于最佳的方案。
3. 效力被征收补偿行为所吸收的认定意见通常不具有行政可诉性
在征收整体环节中，被吸收的行为不具有行政可诉性，如选定评估机构的行为在房屋征收补偿行为作出后，即被后续的房屋征收补偿行为所吸收。在行为属性上，行政机关对未经登记建筑作出的认定处理意见亦属于可被吸收的行政行为，如被后续的行政补偿行为吸收。实践中，效力被吸收主要有两种表现：一是行政机关未单独作出认定意见，而是在作出征收补偿决定时直接认定并体现于补偿事项中，此时认定意见并不属于独立的行政行为，不具有行政可诉性。二是行政机关在征收决定作出之后、补偿决定作出之前，为查明补偿范围而对未经登记建筑进行认定并作出相应的意见或决定，此时具有行政可诉性。但行政机关后续直接依据该认定意见作出补偿决定的，此时在对行政补偿行为的诉讼中能够对这种处理认定行为有效提出质疑，或者当事人不对这种处理认定行为提起诉讼，等待在对行政补偿行为的诉讼中提出质疑，则没有要求当事人必须另行对之提起诉讼之必要，反之会增加当事人的诉累，拖延征收程序的正常推进。就本文所分析的前述案例而言，最高人民法院就是在查明某区政府还在等待本案的处理结果，尚未对王某琼作出补偿决定的事实基础上，认为原审法院的处理意见存在问题，进而决定提审。总之，对于行政可诉性问题的探讨，最终目的是在行政效能和公民程序权利保障之间寻找平衡点，需要在法律规范和先例中寻找准则，更要结合个案中的各种因素。
二、被征收人对被征收房屋情况调查情况不服的救济路径
最高人民法院发布前述公报案例系针对未经登记建筑的认定意见，而未经登记建筑仅属于被征收房屋建筑的一部分。行政机关对被征收房屋的认定意见，能否参考该公报案例的结论，亦需要进一步论证。另外，该公报案例适用的对象为结论性质的认定意见，对于行政机关的调查、认定过程行为，如何认定其可诉性以及被征收人如何寻求司法救济，亦需要进一步分析。
（一）对行政机关未对未经登记建筑进行认定不服的救济路径
行政机关未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）规定对未经登记建筑进行认定及处理，应当承担何种法律后果，被征收人以行政机关不作为或作为不合法为由提起行政诉讼的，人民法院应当如何处理，实践中存在不同观点。行政机关若按照《条例》规定，在征收决定作出前已就未经登记建筑的合法性处理完毕，对后续高效推进征收补偿工作具有重要作用。反之，征收法律关系主体之间就未经登记建筑是否应当予以补偿等问题发生争议，通常将引发诉讼，进而影响征收工作推进。但是，根据实践表现来看，行政机关未严格按照《条例》规定执行的现象并不罕见，包括自始至终未作出认定意见以及在征收决定作出之后再作出认定意见等。对于行政机关的前述行为，未经登记建筑的权利人可能提出两类诉讼：一是直接以未依法作出认定意见为被诉行政行为提起诉讼，具体理由为行政机关在征收决定前对未经登记建筑进行调查、认定及处理属于其法定职责，行政机关未作出认定意见或未在征收决定作出之前作出认定意见，属于不履行法定职责或不符合法律规定的情形，依法应当独立承担相应责任。二是以征收决定程序违法为由提起行政诉讼，具体理由为对未经登记建筑进行调查、认定及处理属于作出征收决定前的法定程序，行政机关未依法履行该程序，其法律后果将体现于征收决定的合法性。
笔者认为，相比而言，房屋权利人提起后一诉讼相比更为合理，主要理由为：其一，从现实需要看，未被认定为违法的建筑，通常应被推定为依法应予补偿的对象，因而房屋权利人通常缺乏对其未经登记建筑申请进行认定的主动性，其认为对未经登记建筑的认定影响其补偿权益的，更主要的是将其认定为违法建筑的实体结论，而较少以行政机关未履行认定职责为由提起行政诉讼。其二，从法定职责的来源上，其与未被纳入征收但需对建筑是否合法作出认定的情形有所不同，前者是被征收房屋纳入征收范围之后，对未经登记的房屋进行认定以确定是否依法给予补偿，即因房屋征收而属于行政机关主动履行的法定职责，后者主要是由受该建筑影响的权利人提出认定、处理申请的方式启动。因此，对于行政机关未按照法定要求对未经登记建筑进行认定不服，通过对征收决定提起的诉讼进行救济更具有说服力。
（二）对行政机关对被征收房屋认定过程不服的救济路径
行政机关对被征收房屋（包括未经登记建筑与已登记建筑）进行调查后，被征收人对调查的过程（包括核实、公示等行为）可能提出异议，在选择救济路径时能否参照前述分析结论，亦有必要进一步论证。当前，关于程序性行政行为不产生独立的行政法律效力或未给相对人设定权利、加负义务，一般不具有行政可诉性的观点，在司法实务中已普遍形成共识。程序性行政行为之所以不可诉，是基于行政效率的考量，人民法院不应提前介入行政过程。
如在金某诉某区政府行政复议案中，关于征收单位实施的对被征收房屋的面积、产权等核实认定与公示行为，是否属于独立可复议、可诉讼的行政行为。一审法院审理认为，涉案《公示表》系安置补偿的过程性行为，不属于行政复议受案范围，判决驳回诉讼请求。二审法院审理认为，在某街道办事处作出《公示表》后未与金某签订安置补偿协议的情况下，某区政府认为涉案《公示表》属安置补偿的过程性行为，不予行政复议，存在不当，据此撤销一审判决。对于前述观点，最高人民法院在裁定书中进行了详细阐述，虽未启动审判监督程序，总体上支持了二审法院的观点，但在行政可诉性方面并未采取非此即彼的观点，而是认为目前法律中没有明确的规定，应当具体情况具体分析：一方面认可核实认定与公示行为作为独立行政行为的合理性，其理由为该类行为属于房屋补偿安置的主要依据，对当事人权益具有直接且重大的影响。另一方面认为核实认定与公示行为是否具有独立性并不具有重要影响，其理由为在有关补偿协议或补偿决定的行政复议或行政诉讼中，必然会对被征收房屋的面积、产权等基本事实进行审查，并附带审查房屋的面积、产权核实认定与公示行为。据此，最高人民法院认为，独立审查与附带审查之间的区别主要是审查强度，从法理上认可该类行为作为独立行政行为，但同时基于法律对此问题尚无明文规定，且在后续补偿协议或补偿决定案件中可以对该类行为进行审查，若生效裁判已确定不予单独审查的，再审审查程序中一般也不宜以该裁判确有错误为由启动再审程序。总之，若当事人认为预备性的、中间性的和程序性的决定或行为违法，可在最终的实体决定作出后，以该实体决定违法起诉，并以中间性的、程序性的行为违法为理由。
值得注意的是，由于对未经登记建筑是否具有合法性或是否应予补偿，可能在多个环节或诉讼中被审查，为减少诉累、节约审判资源以及避免生效裁判之间发生冲突，对于已有生效裁判就该事项进行审查并有明确结论的，被征收人在其后提出的其他相关诉讼中要求再次进行审查的主张，人民法院可以不予支持。如在梅某某诉某区政府征收补偿案中，一审法院认为，关于梅某某主张评估公司的选定条件及选定程序违法，自建房未予调查登记并补偿的问题，因涉案征收决定的合法性已经生效的行政判决书予以确认。该判决对涉案征收决定涉及的本次房屋征收的房地产价格评估机构的选定、房屋调查情况结果及公布等情况均进行了全面审查确认。因此，梅某某的上述主张均属于征收决定的审查范围，已被生效判决羁束，梅某某亦对其主张未提交有效证据予以证明。根据前述案件，可以推断出以下观点：一是在对征收决定提起的行政诉讼中，人民法院可以就行政机关对被征收房屋情况的调查行为进行全面审查。二是生效判决认定被诉征收决定具有合法性且在该案中已经全面审查房屋情况认定行为的，房屋权利人在对补偿行为提起的行政诉讼中对房屋情况的认定提出异议，人民法院一般可以不再审查，直接认定对房屋情况的调查结论具有合法性。
三、对未经登记建筑的合法性认定及补偿问题
行政机关在征收决定环节中未对被征收的房屋进行全面调查，通常将导致在补偿环节中难以认定是否属于补偿的范围。实践中，被征收人对不予补偿或补偿标准提出异议的，如何分配举证责任以及确定相应的补偿标准等一系列问题，目前尚未形成共识。
（一）举证责任的分配
在补偿环节中，对于是否应予补偿存在争议的房屋，应当由征收部门对其不属于补偿范围承担举证责任，还是由被征收人对其属于补偿范围进行举证，存在不同观点。在确定是否需要予以补偿时，存在两个层面的事实需要认定：一是未经登记建筑是否存在。对于未经登记建筑客观存在之事实，行政机关通常难以提供证据证明，一般由房屋权利人承担举证责任，对此争议相对较少。但实践中，房屋权利人可能穷尽举证责任仍难以达到直接证明标准的，房屋权利人应当对存在正当理由进行说明，同时提供证据如证人证言等予以佐证。行政机关对此事实不予认可的，可以提供相关证据予以证明。二是未经登记建筑是否属于合法建筑。对于该事实的证明责任主体，存在较大分歧。
一种观点认为，应当由房屋权利人承担举证责任。主要理由为：其一，房屋权利人一般掌握着相关证据材料，具有承担举证责任的能力。房屋权利人可以提供其建房手续等材料证明其属于合法建筑，行政机关则难以提供房屋没有办理登记的相关证据。其二，举证责任一般分配给主张事实存在的一方。被征收房屋属于依法可以获得补偿的范围，系房屋权利人积极主张的事实，应当由其承担举证责任。如在梅某某诉某区政府征收补偿案中，二审法院采取这种观点，即“梅某某并未提供其征收范围内未经登记房屋属于应予补偿的合法建筑的有效证明材料，故其要求对自建房予以补偿的诉讼理由，不予支持”。
另一种观点认为，应当由行政机关承担举证责任。主要理由为：其一，只要房屋权利人证明未经登记建筑客观存在，就可以初步推断其应当获得相应的补偿。若行政机关认为其无需予以补偿，应当承担相应的举证责任。如在梁某诉某区政府强制拆除房屋及行政赔偿案中，最高人民法院认为，在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿。违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。其二，对未经登记建筑进行调查、处理，属于行政机关的法定职责，其可以且应当收集相应证据，对是否属于补偿方案举证证明。如在唐某某、余某某诉某区政府房屋征收补偿决定案中，最高人民法院认为，若将涉案房屋作为违法建筑处理，则必须通过法定认定程序进行。某区政府作出被诉征收补偿决定将其中400余平方米作为无证建筑以残值的方式进行补偿，但并未提交其依法进行了调查、认定和处理等相关程序的证据。某区政府辩称其确定唐某某、余某某户应补偿的房屋面积为120平方米，剩余400余平方米以残值方式补偿，主要是考虑被征收房屋来源于20世纪80年代农转非时按每人10平方米土地的面积依照规定自行修建房屋，并参照当时农转非划地自建时有效的《城镇个人建造住宅管理办法》中关于城镇个人建造住宅的建筑面积，人均建筑面积不得超过20平方米的相关规定。但某区政府并未提供唐某某、余某某户当时农转非划地自建安置的政策依据，亦未提供被征收房屋修建来源的调查情况，且某区政府所参照的《城镇个人建造住宅管理办法》已废止，其按照唐某某、余某某户人均20平方米确定被征收房屋补偿面积，并无明确的法律依据，亦不符合《条例》第24条第2款规定的补偿原则。
笔者认为，采取后一观点可能更有利于保护行政相对人的合法权益，在审判实务中宜优先选择。但在具体操作时，应结合双方当事人的举证能力以及提交证据的证明力，对照建筑物的具体情况，采取不同的证明标准，综合作出判断。如行政机关主张未经登记的建筑是否为违法建筑，提供证据证明其已查阅登记系统，该建筑物未依法登记，且主张没有其他证据证明该建筑物属于依法可以登记而未经登记或依法无需登记的情形，并在举证能力范围之内提供相应证据。行政相对人主张未经登记建筑物属于依法予以补偿范围的，应当在其举证能力范围内提交相应证据，如建筑物未经登记存在正当理由或在特定历史时期建造而无需登记等。
（二）人民法院对未经登记建筑的调查及认定范围
在当事人对未经登记建筑的合法性均未达到证明标准时，人民法院在诉讼中，如何对该问题进行认定，其能否直接认定是否为违法建筑事实，存在两种不同观点：一是认为不能直接认定，主要理由为对违法建筑的认定属于行政机关的职权范围，需要按照法定程序进行，专业性较强。人民法院在诉讼程序直接作出认定，有司法代替行政之嫌。二是认为可以直接认定，主要理由为对违法建筑的认定属于是否应当判令履行补偿职责的重要事实，其具有证据属性，人民法院对证据能否采纳可以直接作出认定。且是否属于违法建筑，更多的是法律适用问题，作为法律适用机关的人民法院，具有准确作出判断的专业能力。
笔者认为，未尽到举证责任的当事人，依法应当承担相应的不利法律后果，人民法院可以按照该规则进行处理。但是，查明案件事实是人民法院的法定职责，法律事实尽可能地接近客观事实，是获得最佳裁判效果的前提条件。具体到被征收房屋是否属于补偿范围之事实，因房屋补偿的价值通常较大，对当事人的权益影响较重，当事人均未完成举证责任的，人民法院可以按照举证规则确定当事人承担的法律后果。相比而言，人民法院在职权范围内查明客观事实后进行处理，效果可能更佳。一方面，对于依法应当补偿的房屋，因房屋权利人未能完成举证责任而不能获得补偿，裁判将严重损害其合法权益，有失公平。另一方面，对于依法不应补偿的房屋，因行政机关未能举证而判令给付补偿权益，将导致国有资产的流失。
（三）对未经登记建筑的合法性认定办法
合法建筑需要登记的内容包括土地与房屋，登记事项包括规划、权属等。目前，我国有关建筑物登记的依据散见于不同法律法规，并无一部可以统一适用的专门规范性文件，且不同时期的规定也不尽相同，因而对未经登记建筑的认定及处理属于一项较为复杂的专业性工作。由于该问题对征收补偿具有重要影响，有的地方为有效指导实践、妥善解决当事人之间的争议，制定了专门的未经登记建筑认定办法，就认定的职权、程序、实体等内容作出具体规定。
如在陆某诉某区政府房屋行政确认案中，最高人民法院认为，本案的核心问题是某区政府作出的被诉认定书是否合法。首先，《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函[2013]16号，以下简称《杭州未登记建筑认定办法》）第3条第1款规定：“各区人民政府作出房屋征收决定前，应当组织辖区内城乡规划、建设、国土资源、城管执法、房屋征收等部门以及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府对征收范围内的未登记建筑进行认定。”据此，某区政府因涉案地块城市居民拆迁安置房（含农转非居民）项目建设需要，对国有土地上房屋拟征收范围内的未经登记建筑作出认定具有法定职权依据。
其次，被诉认定书的内容符合相关规定。《杭州未登记建筑认定办法》第2条规定：“本办法所称的未登记建筑是指未取得权属登记证明的房屋”；第5条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未经登记的建筑，包括：1. 已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋”；第6条规定：“1983年12月10日以前已建成的房屋，原则上认定时以1984年版航拍图为依据。对航拍图未覆盖区域内建成的房屋，由所在地街道办事处、乡镇人民政府结合相关建房资料出具书面证明意见。1983年12月10日以后建成的房屋，认定时以本办法第五条第（二）、（三）项规定的相关证照资料，结合相应时段的航拍图为依据。”第7条规定：“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理。”本案中，根据一审查明的事实，案涉未经登记建筑在1992年8月13日后建成。因而某区政府认定该建筑于1995年之后搭建，并认定为违法建筑，具有事实和法律依据。
最后，某区政府作出被诉认定书的程序合法。《杭州未登记建筑认定办法》第8条规定了对征收范围内未经登记建筑的调查、认定程序。本案中，根据一审查明的事实，某区政府在经过前期调查之后，根据房屋征收部门呈报的材料，结合相关职能部门的意见，经国有土地上房屋征收项目专题会议讨论并形成未经登记建筑认定意见。后于2018年1月24日作出被诉认定书，并于当日在征收现场对该认定书予以张贴公示，行政程序合法。因此，某区政府作出被诉认定书符合《杭州未登记建筑认定办法》第8条的规定。因此，一审判决驳回陆某的诉讼请求，二审判决驳回上诉，维持原判，均无不当。
笔者认为，根据前述案例可推断出以下规则：一是对未经登记建筑的合法性认定决定具有行政可诉性。人民法院从实体层面对认定决定的合法性作出认定，可以推断出其属于行政诉讼的受案范围。二是地方依法制定的规范性文件，不与上位法相冲突的，可以依法适用于具体案件中。如杭州制定的专门对未经登记建筑认定办法，率先对该问题作出集中规定。其中，相关规定的法律精神可供其他地区参考适用。三是对未经登记建筑的合法性认定，双方当事人都可以且应该提供相应的证据以支撑自身主张。如确定建筑物的建造时间，可以提供规划许可证、土地使用权证书、航拍图或者有关职能部门出具的书面证明意见等。
