【裁判要旨】

根据《农村土地承包法》第3条、第49条、第53条以及《民法典》第342条的规定，不适宜采取家庭承包方式发包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可依法采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包；承包方依法取得土地经营权后，经登记取得权属证书的，可通过出租、入股、抵押或者其他方式依法流转。本案中，张某三人系以其他方式合法取得案涉土地经营权，且承包关系尚未终止，故其对案涉土地经营权依法享有流转权能。张某与陶某之间形成土地经营权流转关系，陶某与覃甲、覃乙之间属于在前述权利基础上的再流转关系。因此，在法律无特别限制且合同未作相反约定的情况下，案涉土地经营权流转原则上无须取得发包方同意。

【基本案情】

2003年2月15日，某经济联合社召开有该经济联合社各村民小组组长及部分群众代表参加的会议，决定将案涉林地(荒地)发包张某、苏某、梁某，签订了《林地使用权转让合同》，对转让标的、期限、价款及支付方式进行了约定，并按法定程序报呈某镇人民政府、某镇林业工作站备案。

合同签订后，张某管理约150亩林地，其余部分由苏某、梁某管理。

2009年12月5日，苏某、梁某、张某作为委托人与陶某签订1份《全权委托书》，约定将马蒙山、马埂山、龙胆山约570亩林地委托陶某管理；同日，苏某、粱某、张某与陶某签订1份《林木林地转让协议书》，协议书上张某签名及捺印经鉴定非张某本人。

2010年1月12日，陶某与覃甲、覃乙签订《林地转让协议书》，约定将上述林地转让给覃甲、覃乙。覃甲、覃乙按照约定进行经营，并雇请某经济联合社部分村民从事管理。

2010年3月16日，苏某、梁某、张某出具1份20万元的《收款收据》给陶某。

2012年3月12日，苏某、梁某、张某共同出具《民事起诉状》起诉陶某追讨转让欠款18万元。

2013年1月13日，张某向某经济联合社交纳“赞助修路费”2万元及“砍首批木公益金”5万元，同年3月5日，张某向某经济联合社交纳2013年3月1日至2023年3月1日的土地承包金3万元。

张某诉称：苏某、梁某、陶某非法转让土地的行为违背了法律的规定，且事后没有取得其追认，侵害了发包方及其合法权益。请求判令苏某、梁某与陶某之间，陶某与覃甲、覃乙之间的《林木林地转让协议书》均无效。

一审法院经审理判决：一、确认苏某、梁某与陶某于2009年12月5日签订的《林木林地转让协议书》无效；二、确认陶某与覃甲、覃乙于2010年1月12口签订的《林地转让协议书》无效。

覃甲、覃乙不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理判决：维持原判。

覃甲、覃乙不服二审判决，申请再审。

再审法院经审理判决：一、撤销二审法院和一审法院的民事判决；二、驳回张某的诉讼请求。

【裁判理由】

一、关于本案是转让还是转包关系的问题

转让和转包的区别，应当以原承包方与发包方的关系为准，如原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止，则为转让；如原承包方与发包方在该土地上的承包关系仍然存续，则为出租(转包)。本案中，张某继续缴纳转让款的行为应认定其未终止与某经济联合社的合同，与陶某之间是转包关系，而陶某与覃甲、覃乙之间亦是转包关系。

二、关于案涉两份协议是否有效的问题

原一审法院引用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条系针对以家庭方式承包的规定，家庭土地承包经营权关系到农民最基本的生存保障，处理相关纠纷时需要将农用地的农业用途、保持土地承包关系的稳定和长久不变放在首要的位置来考量，但“四荒地”由于为未利用地，不以生产粮食和纯农业为主，不承担社会保障功能，两者的处理是有区别的。

具体到本案：

第一，张某三人取得土地经营权得到了某经济联合社开会同意，合同亦按法定程序报呈某镇人民政府、某镇林业工作站备案，覃甲、覃乙取得的土地经营权来源符合法律规定。而根据某经济联合社、张某、覃甲、罩乙的陈述，亦可确认某经济联合社曾向覃甲、覃乙追索租金，覃甲、覃乙亦尝试过向某经济联合社委缴纳租金，可推定某经济联合社对案涉土地经营权已经流转是知情的，只是没有书面表示同意，然后各方在合同履行的细节方面仍有分歧，各自所处的立场不同，想法不同而已。某经济联合社多年来未提出异议并向法院请求确认案涉两份协议无效，应视为同意。

第二，张某作为转包方，向陶某出具了收到转让款的《收款收据》，说明其知道并同意流转案涉土地经营权，不存在被隐瞒，也不存在苏某、梁某与陶某串通。张某原审认为其收取转让款后已经退出承包，与陶某是转让关系，再审却改口一直由其管理林木，从未退出承包，林木应归其所有，前后陈述不一致，违反诚实信用原则。即使认定本案是转让关系须经发包人同意方合同有效，按《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、人股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”的规定，亦应由发包人向法院起诉要求确认合同无效，张某在合同履行多年后提起诉讼要求确认合同无效，不应予以支持。

第三，在判断土地经营权转让合同的效力上，除合同法上的一般规则外，还应根据土地经营权的特殊性质进行判断。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：(一)依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；(三)流转期限不得超过承包期的剩余期限；(四)受让方须有农业经营能力或者资质；(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”在以上五项原则中，依法自愿有偿原则系民事法律行为的通用原则；第五项原则是为了保障本集体成员的利益；第三项流转期限原则是为了保护发包人利益；第二项和第四项原则才是土地经营权流转的专属原则，目的就在于发挥农村土地保障社会稳定、保障粮食安全的基本作用，维护土地承包人的权益。《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知也指出:“在审理土地承包经营权流转案件中......对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。对非法干预土地承包经营权流转的行为，应依法予以纠正......”确认无效的重点在于判断流转行为改变土地性质和用途、损害农民权益。

第四，本案所涉系以其他方式取得的土地经营权，而非通常的家庭土地承包经营权。本案中的荒山非耕地，土地经营权进行转让时无须获得发包方的同意。因此，对其合同效力的判断不应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》关于处理家庭承包纠纷案件的第十三条的规定，而应参照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条、《中华人民共和国民法典》物权编第十一章“土地承包经营权”等规定进行判断。且在《中华人民共和国民法典》施行后，修正后的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也删除了原第二十一条第二款的引致规定，这也说明最高人民法院已经不再要求在判断以其他方式取得的土地经营权流转合同效力时参照适用第十三条的规定。

编审：吴昊 王李