主办单位：中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟
中国法学会民法学研究会
承办单位：国家社科基金重大项目（18ZDA151）课题组
“乡村振兴战略法治保障研究”科研创新团队
广外土地法制研究院 法学院
广外华南国际知识产权研究院
协办单位：《法商研究》编辑部
《广东社会科学》杂志社
《中国不动产法研究》编辑部
《土地法制科学》编辑部
时 间：2019年4月20日
地 点：广东佛山
第五单元 土地管理法修改中集体建设用地入市制度完善
主要论题：集体建设用地入市制度与民法典物权编之衔接；集体建设用地入市制度对土地征收制度的影响；集体建设用地入市制度构建的保障及克服
主持：中国人民大学法学院高圣平教授；中南财经政法大学法学院张红教授
一、主题发言
（一）西北政法大学民商法学院韩松研究员：
关于集体建设用地入市制度对土地征收制度的影响，我想谈三个方面：第一，对征收范围的影响。原来建设用地供给只有征收一条路径，现在实行集体经营性建设用地直接入市，建设用地供给就有两条路径。集体建设用地入市，对于征收制度的直接影响是缩小征地范围。通过缩小征收的适用范围，给集体经营性建设用地入市留下空间。要缩小征地范围，就需要严格限制公共利益。因为所处的立场不同，对公共利益的解释也不一样，导致了判定的复杂性。
征收制度的基本构造，一是征收目的的公益性；二是征收要严格按照法定程序；三是对农民公平补偿。
第二，对征地价格的影响。原来农民集体土地转为建设用地只有一个途径——征收。没有集体土地市场，所以无法按照市场价格来考虑，补偿的标准只能农业用途产出的倍数来界定。集体经营性建设用地入市之后，有了参照物，农民会将征收补偿额跟直接入市的价格作比较。
第三，对供给方式选择的影响。两个制度存在的情况下，是直接入市还是征收，农民和政府都面临选择。土地以市场价格计价考虑，政府也可以参与收购。在此情况下，政府选择购买，不是征收，是收购。政府和商人都在收购，农民就可以选择，从而形成一种竞争。但在公共利益界定不清的情况下，由于征收补偿和入市价格差距大，如果政府和农民对公共利益的认识不同，就会产生矛盾。
（二）中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部宋志红教授：
主要就我的一篇尚未发表的文章观点给大家做汇报，文章题目叫《集体经营性建设用地入市的实践考察》。
文章中，我对33个试点地方的实际入市情况做了梳理汇总。试点地方的做法在促进同权方面取得四个方面的成效：第一，权能拓展；第二，规则设计层面基本实现同地同权；第三，市场认可度逐步提高；第四，入市主体自主意识和能力得到锻炼提高。
我重点讲目前存在的国有建设用地和集体建设用地在权能实现方面的差异性因素，我归纳成两个层面的九个差异性因素。
第一个是规则层面的五个差异性因素。
一是入市范围上的差异。通过统计发现在入市范围上，以存量为主，也存在少数增量入市。另外，圈内和圈外入市问题，以圈外入市为主，圈内入市也有。
二是入市用途上的差异。这里最关心的核心问题是住宅开发问题，试点地方的做法比我们想象的要更开放一些。据不完全统计，目前有5个地方的81宗地涉及到住宅用地，或是住宅加商业用地，占总宗数的0.8%。
三是抵押方面的差异。虽然各地都赋予其抵押的权利，但在具体的规则设计上是有限制的。
四是产权登记方面的差异。国有建设用地一级市场不需要进行土地使用权登记。集体建设用地市场，有个别地方政府不仅要求该地块所有权明晰，而且要先取得集体建设用地使用权，取得使用权之后才可入市。
五是税费体系上的差异。目前集体建设用地入市采取增值收益调节金的方式，收取方式存在差异，收取的比例也与国有土地上的税费体系有着很大差异。
第二个是具体实施层面的四个差异性因素：
一是入市方式的偏好。虽然各个地方规则设计层面没有明确的限制性规定，但从实际来看，明显表现出对出租短期方式的偏好。
二是对集体主体契约能力的担心。主要体现在两个方面：一方面，因为集体经济组织不健全，或者集体经济组织的能力存在某些方面的问题，很多地方具体操作时会委托给一个实际入市的实施主体，而不是原来的农村集体经济组织或者是土地所有权人。这个委托的过程如果存在问题，后续的交易在效率上可能会存在瑕疵。另一方面，很多地方对农民集体诚信履约能力有担忧。
三是市场认可程度。在国家授权之前是地方“粮票”，授权之后虽然成了国家“粮票”，但试点毕竟是试点，不是正式的法律制度。在试点早期，很多地方还存在这样的担忧，随着土地管理法的修改通过，这个担忧会消除。
四是市场发育方面。这是客观状况，任何一个市场发育都需要时间。目前来看，集体经营性建设用地，无论是一级市场，还是二级市场，发育程度都有限，尤其是二级市场。
基于这个分析，我提出几点促进同地同权的建议：
第一，进一步完善入市规则体系，消除不平等的规则；一是在增量入市方面应当逐步放开；二是圈内入市也要留下空间，这需要跟征收的范围条款做统筹协调；三是住宅开发问题；四是产权管理层面，这个完全可以做到一样。
第二，在制度构建上要回应集体土地的特殊要求。尽管同地同权，但两块地还是有其特殊性，导致两种权利在具体制度上有差异。一是入市主体和组织形式，农村集体经济组织跟国家入市主体不一样，必然导致入市程序的不同；二是税费体系必然是不同的；三是监管方式，国有土地上政府两种角色融为一身，但集体土地上再采用原有的监管方式是行不通的。
第三，在立法方面要完善目前土地管理法关于入市的规定。最低限度的要求是将入市放在行政法规层面。另外将出让、出租等规定为同期限的集体建设用地使用权，此物债不分的思路存在问题。所以建议土地管理法进一步修改。
对民法典编纂，我提两点建议：一是要确立以出让方式设立的集体经营性建设用地使用权的用益物权地位；二是立法还要处理好国家法、地方法、乡村法之间的关系，这属于整个体系的考量。
二、与谈阶段
（一）中南财经政法大学法学院温世扬教授：
集体经营性建设用地同等入市有两个概念要界定：一是对“经营”的界定，不讨论其他的用途；二是对“同等入市”的界定。
关于集体经营性建设用地同等入市，我谈几点看法：
第一，集体建设用地入市的功能定位。入市和征收是集体建设用地的两个并行利用方式，界限是经营性和公益性。凡公益性，才能适用征收；经营性的，必须采取非征收手段，就是要构建的入市制度。
第二，客体的范围。集体建设用地入市的客体是集体经营性建设用地。区别存量和增量集体经营性建设用地的意义不大，关键来自于规划。只能在现有规划确定的经营性集体建设用地基础上才能够允许入市流转。
从客体范围来讲，土地管理法修正案提到依法登记为集体建设用地，此处登记是什么登记？和规划是什么关系？登记是不是赋权？登记的目的是什么？
第三，入市的方式。跟国有建设用地入市一样，按照同等入市标准来考量，同样有两个层面的考虑：物权性方式、债权性方式。出让是物权性，出租是债权性的。按照修正案规定，出租也取得使用权，这在法理上存在问题。
第四，一级市场、二级市场的问题。国有建设用地有一级市场，采取出让和划拨的方式。但集体建设用地不存在划拨，划拨针对公益建设用地，集体建设用地仅限于出让。
（二）广东外语外贸大学土地法制研究院于凤瑞副教授：
第一，集体建设用地入市的确权问题。集体建设用地入市首先需要确权。确权在实践中有很多历史遗留问题，表现为征地返还地、征收留用地的确权问题。这类用地的具体问题，包括征地时返还用地各项标准不统一，征地返还未落实，或土地已经实施征收，但政府还未接管。这样的土地没有纳入国有建设用地的管理范围，土地实际使用人还是农民集体或农民个人。这类土地使用权的性质是什么？主体应该如何界定？这是集体建设用地入市重要的前提问题。
第二，集体建设用地另外一个前提是规划先行。集体建设用地入市也要遵守规划先行的前提，只有符合规划，才具有入市的可能。关于规划权的法律属性，公法学研究比较多，有立法权、行政权等观点。我国规划权有非常强的行政属性，在目前没有建立完善的集体建设用地使用权入市制度的情况下，规划具有预征收的性质，构成对集体土地财产权的限制。规划权的行使应当符合比例原则。
第三，集体建设用地入市的制度构建。集体建设用地入市和征地制度改革之间的联动，有一个绕不过去的制度，即土地储备制度。关于土地储备的立法只有《土地储备管理办法》。目前土地储备对集体土地的收储还是以征收的方式进行，即先征收，再收储，而不是直接跟集体土地所有权人进行协商收购。为了理清土地征收、土地收储、集体建设用地使用权入市之间的关系，实践当中可以探索建立针对集体建设用地入市的类似于土地储备的制度形式。在有条件的地区，可以成立集体土地储备中心，通过托管，在不改变集体土地所有权的情况下，对规划为经营性集体建设用地的存量土地进行整合和土地前期开发，然后进行统一招商。这样既可以满足缩小征地范围的改革要求，同时又可以满足当下成片开发的实践需求。
（三）中南财经政法大学法学院李俊副教授：
《民法总则》第4条已经将“国家政策”删除，现在的法源基础是法律、习惯，并没有国家政策。国家政策一直在用益物权领域起着巨大作用。看待土地改革，必须要明晰两个问题。
第一，如何理清现行法之间的体系协调关系。从宪法第10条到物权法第183条都是关于集体经营性建设用地入市的规定。土地管理法也逐渐在宪法的基础上进行突破，并且在物权法的基础上进一步阐释集体建设用地使用权流转的范围，甚至突破以前对集体建设用地使用权流转内容的界定。除此之外，行政法规和部门法规在这方面的用语亟待理清。
第二，如何落实集体建设用地入市的具体制度。一是建设用地使用权的性质到底如何界定。按照物权法，建设用地使用权是用益物权，其最重要的问题就在于确权，在此基础上才可将建设用地使用权进一步纳入市场体制进行规范。在这个过程中，势必会存在一级市场流转和二级市场流转，尤其是在二级市场流转过程中，需要对租赁权保护作进一步研究。二是建设用地入市的适用范围。集体建设用地使用权入市和征收制度两者相互配套。征收有两种，一种是狭隘的征收，一种是非商业性征收。非商业性征收，有的专家认为属于土地储备范畴。土地储备和集体经营性建设用地入市之间，如何从经济上进行协调，存在法律上如何落实的问题。
（四）北京市社会科学院法学所罗瑞芳副研究员：
我有两点思考：一是集体建设用地入市是建立在国家要建立城乡统一建设用地市场的前提下。是否可以比照国有建设用地市场来构建集体建设用地市场，达到统一的目标。在思考过程当中有几点疑问：土地管理法修正草案提到集体土地所有权人可以采取出让、租赁等方式，并签订书面合同，设立集体建设用地使用权。此规定实际上延续传统物权法体系。在集体建设用地入市中，我们无法回避国家的角色问题。集体土地所有权人不是国家，不承担监管者角色。在这个过程中，是不是可以再反推回去，借助这个机会对国有建设用地市场进行完善。同时，应当对国家监管本身作出更多的限制，让产权主体的地位得以回归。
第二，集体建设用地入市过程中，不能回避集体土地所有权主体。集体所有权的主体究竟是谁，学界做了很多探讨，但没有达成统一认识。以前集体建设用地的使用，还在集体当中，只要确认谁使用即可。但现在流转面临的是对价的产生，对价的收益存在归属确认的问题。
（五）中国人民大学法学院吴昭军博士后：
我谈一下集体建设用地入市与土地征收之间的联动性，包括三个方面：
第一，在适用对象上，土地征收只能限于公共利益。集体建设用地入市不限于公共利益，无论是公共利益的用途，还是公共利益之外的用途都可通过入市的方式来转移地价。
第二，在市场价格的形成上，二者具有关联性。如果土地征收以市场价格作为补偿标准，就需要一个市场价格来作指导。而农村土地从来没有进入过市场，缺乏市场价格的形成机制，也没有一个较为合理的参考对象。因此可以通过集体建设用地入市的市场价格来形成土地征收和补偿标准的参考。
第三，土地增值收益分配机制的衔接。首先无论是征收还是建设用地入市，初次分配都应该坚持以市场调节为基准。其次在分配环节，应当以税收方式调节。现有土地增值收益调节金是税还是费，没有规定清楚。这个制度也具有非正式性和临时性，在未来集体建设用地入市征税上，应当区分首次入市和再流转入市这两个环节，与此相对应的是形成一级市场、二级市场增量。在首次入市环节，政府对交易进行分税时，现行企业所得税、土地增值税、耕地占有税都难以直接适用。未来应当设立一个新税种，名字可以叫作集体土地入市所得税，将其作为一种地方税和所得税对待。在再转让环节，对转让建设用地使用权增值额征收土地增值税，和国有建设用地对接。
（六）中南财经政法大学法学院张红教授（主持人）：
我作一个阶段性小结。我国土地供应一级市场是由政府垄断，造成了很多问题。在一级供应市场增加集体建设用地入市，对打破垄断有非常大的帮助，这个改革方向是对的。私法学者研究的可能还有以下问题：第一，规划的问题。集体建设用地入市是和政府财政竞争，政府很有可能利用规划权让集体建设用地入市名存实亡。第二，集体建设用地入市中“集体”比较虚，它难以作为卖方的谈判者，在这个过程当中，政府的监管可能会缺位。第三，政府如果预算不够，会导致在建设、施工、后续管理过程中发生很多问题。比如房地产、工业、商业，甚至是划拨的学校、医院、体育赛事场馆等项目用集体建设用地来建，政府可能很难监管。
三、自由发言
（一）吉林大学法学院房绍坤教授：
我有个疑问，现在土地管理法修改的一个重要目标是缩小征地范围，但从修订草案来看，这个目的很难实现。有两个规定限制此目的实现：一是成片开发列入制度范围；二是集体建设用地入市限制得很严，城镇规划内容还是存量。缩小征地范围的建议有两点：第一，取消成片开发；第二，放开集体建设用地入市。
（二）浙江大学中国农村发展研究院丁关良教授：
有几个问题值得深入研究：第一，非经营性建设用地如何转化为经营性建设用地？第二，宅基地如何处理？第三，假设征收只限于公共利益，城郊、城中村整村农民市民化的过程中又遇到一个问题，即非公益性目的无法实行征收，宅基地无法转性。另一种方式是收购或购买，可能是国家行政性收购和购买。但通过国家收购购买，能不能将集体土地变成国有土地？
（三）中南财经政法大学法学院陆剑副教授：
十八届三中全会提出建设城乡统一的建设用地市场，当时的理想很好，但现在实际情况是非常“骨感”。第一，从放开集体建设用地入市的目的来看，我原来认为是增加农民、集体的收入，但更深层次的目的可能是城镇化的道路选择。现在的城镇化道路是单向的，只有城市不断占领农村，最后把农村消灭。还有没有第二条路径——农民自主的城镇化，由单向变成双向的轨道，是一个非常重要的理念转变。
第二，从具体的立法路径来看，物权法修订草案和土地管理法修订草案让我非常失望。物权法关于建设用地使用权的规定没有修改，土地管理法的规定则更奇怪。既然要建立城乡统一的建设用地市场，那么集体建设用地的绝大多数规则应和国有建设用地使用权是一致的。但在出让环节、后续二级市场环节又制定了和国有建设使用权不一样的规则。
（四）中国政法大学民商经济法学院李蕊教授：
土地管理法本质是土地管制，基于管制建了两堵墙，一堵墙是农业用地和建设用地之间的，这着眼于吃饭与发展。另外一堵墙是基于二元社会模式，在城和乡之间，就是土地的性质。土地征收是这堵墙上的一扇门。
现在考虑制度完善的问题。第一，开门的条件是什么，比如公共利益的界定；开门的程序是什么，土地管理法修订草案规定要听取意见、让公众参与，建议听取意见采取听证的形式。第二，无救济则无权利。在土地征收的过程中，我们对征收的决定是否可诉，对于征地的决定不服，能否提起行政复议和行政诉讼？
集体经营性建设用地入市是在墙上打个洞，但这不是制度设计出来的，是人为的。
如果我们将存量扩大到增量，第60条和第63条如何衔接？集体经营性建设用地放大增量，入市这个洞有没有可能成为一道门？
（五）广东外语外贸大学法学院王荣珍教授：
我认为有几个问题值得进一步思考：
第一，从物权法而言，农村集体经营性建设用地使用权还不是一个完整意义上的物权。在建设用地使用权这章最后一条规定了农村建设用地使用权要依照土地管理法规定处理，而土地管理法涉及农村集体建设用地使用权入市时，首先面临的是权利构造问题。
第二，入市后面临的一系列问题，比如入市主体是谁、国家要不要介入、国家介入的方式是什么等等，值得进一步研究。
第三，入市时规划跟征收的关系问题。集体经营性建设用地入市要符合规划，但这个规划由政府来制定。政府可能会利用规划来剥夺集体建设用地的入市权利。在入市里，政府有没有权利获取流转收益？
第四，入市的方式。国有土地有划拨和出让两种方式。集体建设用地在一级市场上的方式有哪些？
（六）广东省社会科学院周联合研究员：
我请教两个问题：第一，规划在集体建设用地入市中的作用很大，但规划到底能做什么，不能做什么，是不是这个规划只能做否定性工作？第二，城市建设用地还需要将其规定为国家所有吗？
（七）中南财经政法大学法学院张红教授：
周老师，我简单回应下。我认为如果把集体建设用地入市划为工业用地、商业用地，不给建设住宅，入市政策就相当于废了。这个权力现在绝对在政府，不可能市场化。
（八）天津大学法学院杨雅婷副教授：
各位专家都提到集体建设用地入市时的规划问题，我想到另外一个问题，就是土地供应问题。现在实际运作中，都有土地供应计划，比如国有土地储备过程中，每年供应多少，国家是可以管控的。集体建设用地入市之后，就形成一个大的市场，从一个垄断型市场结构，变为多重主体介入市场供应的竞争型市场结构。整个市场结构发生了变化，在供应计划监管手段当中，政府应该起到什么样的作用？或者是不是应该在土地管理法上有所体现，明确政府监管的手段等？
四、主持人总结发言
中国人民大学法学院高圣平教授：
我先向各位老师提供土地管理法修正案草案第63条、64条的相关立法信息，这两条改变了只有城市建设用地才可以入市的规定。第63条旨在为以后的实践提供基础，它并没有限制为存量。这里依法登记的集体建设用地，大概可以表达为既然是在集体所有的土地上设立一个集体建设用地使用权，那么集体土地所有权就要先登记。只要达到这个条件、符合相关规划，就可以进入土地一级市场。这是当时的立法初衷，现在看来如此表述，还是引起了歧义。
土地管理法一直想修改第63条的问题。但现在学界对一级市场争议比较大，原来物权法和土地管理法都是采用出让的方式，现在实践中基于租赁方式也可以设定建设用地使用权。它就是要打破现在供应模式的批租制，也就是40、50、70年，一次性支付土地出让金。目前我们已经出现灵活供给的方法，年限不一定是70年、40年，也可以是5年、3年，给的租金也不需要一次性支付。这条规定最后能否被保留，还存在争议。
第64条涉及的是二级市场的概念，写的比较清晰。集体经营性建设用地使用权是使用权的一种特殊类型，它权利行使的限制依照土地管理法的规定。现在土地管理法的利用用途只说是经营性，没有扩展到其他用途。但土地管理法也规定了公益性的建设用地使用权，例如乡村道路、农村公益设施，这些都是典型的非经营性用途。
文字校对：曹益凤 于凤瑞 吴悦旗
注明：以上整理的发言稿未经各位发言人审阅
