主办单位：中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟
中国法学会民法学研究会
承办单位：国家社科基金重大项目（18ZDA151）课题组
“乡村振兴战略法治保障研究”科研创新团队
广外土地法制研究院 法学院
广外华南国际知识产权研究院
协办单位：《法商研究》编辑部
《广东社会科学》杂志社
《中国不动产法研究》编辑部
《土地法制科学》编辑部
时 间：2019年4月20日
地 点：广东佛山
第六单元 土地管理法修改中宅基地法律制度完善
主要论题：宅基地“三权分置”政策入法之障碍；宅基地管理制度与民法典物权编之衔接；土地管理法修订中宅基地制度完善的基本思路。
主持：广州大学法学院刘云生教授；吉林大学法学院李国强教授
一、主题发言
（一）中国人民大学法学院高圣平教授：
我简短分享一下我的思考。这次宅基地制度改革的重要立法任务，一是民法典中宅基地使用权部分的修改；二是土地管理法中宅基地部分的修改；三是正在启动宅基地管理条例草案的起草，整体上将改革中一些可复制可推广的经验上升为规范。
第一，宅基地制度民法典和土地管理法之间如何进行立法分工。在用益物权部分，如土地承包经营权，基本上是将土地承包法修正案中的部分规定照搬过去，但宅基地使用权部分目前没有修改。宅基地使用权作为一个基本的民事权利，应该在民事基本法里明确，包括权利的内容，物权变动的模式，对权利行使的主要限制。其他的规则，尤其是宅基地审批、宅基地管理中的规划控制、宅基地保障功能的实现，应放在土地管理法里。
目前来看，我们面临一些较大的争议问题，主要体现在宅基地“三权分置”如何在法律中予以表达。原来准备在土地管理法修正时，不吸收 “三权分置”，因为“三权分置”试点改革启动比较晚，试点中各个地方所采取的方案又不一致。在此情况下，土地管理法修改时便不将“三权分置”作为立法任务，但是现在不吸收“三权分置”又不行。这其中最主要的争议是宅基地使用权的转让——是在本集体组织内部转让，还是根据试点中的部分做法，将其扩大至县域范围内的集体组织成员之间？如果宅基地转让和土地承包经营权一样，仅仅是内部转让，那么外部转让是否需要新增一个类似土地经营权的新权利，这是目前在立法中遇到的重要问题之一。
第二，宅基地审批制度改革。原来在试点改革中，存量宅基地部分由乡镇政府审批，新增部分由县人民政府审批。这次土地管理法一审稿，除了现在的存量部分由乡镇人民政府审批，新增部分，如果涉及到农用地转用的，按照《土地管理法（一审稿）》第44条由省级人民政府审批。其实，在法律上无法精准反映试点政策中的一些情况。比如宅基地退出制度的补偿问题、进城落户农民退出宅基地的问题等。我们初步的想法是：宅基地使用权物权变动部分在民法典中作一些原则性规定，其他部分放到宅基地管理条例中。
第三，宅基地使用权定性法条只写了“占有”和“使用”两种权能，没有写“收益”。一直以来，宅基地制度改革涉及到增加农民财产收入，我们也提倡保障宅基地的用益物权权能，实际上将“收益”权能已经明确写到了政策文件里。虽然一直建议应把“收益”写进民法典宅基地使用权定性条文里，但未采纳，学界看待宅基地制度改革的观点也并不一致。法律的修改有一个基本前提，即它是一个间接性改革，不可能将制度做强制性变迁。民法典中对用益物权权利行使的限制要逐渐放开，基于社会稳定的考虑，一旦把权利行使的限制完全放开，完全市场化，会不会引发一些社会问题，是我们所担心的。所以立法最多是将试点中的部分做法盘一下，不可能让其全部得到反映。
（二）上海大学法学院李凤章教授：
我的一篇论文讨论了“三权分置”下的宅基地流转问题，讨论的前提是宅基地使用权本身不允许转让，按此选择，只能设计一个次级用益物权，但它会有以下几个弊端。
第一，会形成一种纵向交易结构。宅基地所有权人不能转让，只能刺激它不断往下分封，这样会形成新的食利阶层，不利于经济的推动。
第二，此结构解决不了宅基地使用权本身的先天不足。宅基地使用权本身具有身份性，因为身份的丧失而消灭，该先天不足解决不了，之后的制度设计也很难。
第三，无法解释实践中，宅基地使用权设定次级用益物权时，集体可以向次级用益物权人收取一定费用的规定。
宅基地“三权分置”和承包地“三权分置”存在一个根本性区别，即承包经营权本身允许转让。既然它可以转让，承包经营权人当然也可以设定自己的用益物权。宅基地本身不允许转让，只能由宅基地所有权人设定一个次级用益物权。面对此困境，我对德清和义乌的改革样本进行了分析。它们的改革样本，是将国有土地划拨转出让制度移植到集体土地上，即集体将宅基地使用权收回，再和第三人签订一个有期限的建设用地使用权，而不是宅基地使用权，这就是集体的划拨转出让。宅基地使用权就是集体划拨的土地使用权，把它变为集体出让的土地使用权，从而实现自由流转。
但如此一来面临许多理论困境，一是出让和转让的区别。出让和转让的区别，是一级市场和二级市场的区别。出让本身是一个公共权力机构的赋权问题，不是市场的问题，是市场的前提，只有它赋权以后才有市场交易，才有物权的变动，两者要作区分。二是集体是什么？为什么像国家一样可以出让土地？也就是我们谈到集体的公法人性质问题。集体是不是公共机构，是不是公法人，不能靠现有的实证法来界定，而要靠它执行的职能，以及这种职能如何从应然的角度给予它更合理的解释。在我国把集体界定为公共主体其实更具合理性。集体不是虚的，集体完全可以有机关，它具有公共职能的性质。从这样的角度来理解，包括宪法第10条，不是要将集体土地国有化，不是把集体土地所有权消灭掉，而是把农村土地赋权的公共权力给集体，城市土地的给国家，是公共权力的配置问题。三是为什么要采用划拨转出让制度？这是路径依赖问题。这么多年的改革，国有土地出让制度建立了一个非常发达的权利体系，农村很自然就利用这种既有的路径和知识。
从这个角度而言，国有土地财政的问题及其优缺点，必然会反映到集体土地财政上。如果按照《物权法》第149条，住宅建设用地使用权自动续期，也就意味着将来集体出让的住宅建设用地使用权也会自动续期，这样最终土地出让金制度会被物业税所代替。如果物业税这种替代的创新制度覆盖全国的国有土地和集体土地，所有权就会淡化，从而建立一个统一的使用权体系，而且是城乡并轨统一下的使用权体系。
（三）广州大学法学院刘云生教授（主持人）：
宅基地以后诱发的问题最多。宅基地有两个关键问题，一是农民本身的生存问题现在要解决相对比较容易，但关键是要发展。一方面推进城镇化，另一方面又将土地价值市场化处置的细节限制的比较严，这可能是以后发展的两难，既要往前发展，又要设置相关的制度，设置很多门、还有很多锁，关键钥匙在谁手上也不知道。有的说钥匙在规划手上，有的说在市场手上，钥匙到底在谁手上是值得探讨的问题。
二、与谈阶段
（一）烟台大学法学院张洪波教授：
第一，宅基地使用权市场化。我的态度至少是要慎重。在农民生活当中，虽然宅基地使用权在财产属性上没有土地承包经营权大，但它所牵涉的问题比土地承包经营权更多。宅基地使用权跟土地承包经营权是一个联动的权利，所以在土地经营权没有市场化之前，甚至是家庭年产承包责任制没有彻底地市场化改造之前，宅基地的步子不宜迈得太大。
第二，在具体的法律制度设计上如何规范的问题。民法典、土地管理法、专门的宅基地条例三个法律中，民法典不宜规定过细，宅基地审批权也不宜写到民法典中，可以放在土地管理法，或是宅基地管理条例中。
第三，收益权能要不要写入法律。宅基地的收益权能应该写，写入收益权能之后，也并不意味着完全放开宅基地的流转。
第四，宅基地退出补偿问题。从现有法律规定而言，退出补偿的主体是集体经济组织。郊区的集体经济组织较为富裕，因为它还有其他的收入途径。但更广大的偏远地区，集体经济组织没有钱，补偿费用最终要落到政府身上。退出补偿机制由谁来补，怎么补，都需要考虑。所以宅基地使用权可能是接下来改革最琐碎、最难的一部分。
（二）嘉兴学院文法学院向勇教授：
我研究的是宅基地立法的制度根基问题。宅基地立法起草时，无非有以下路径。第一个路径是借鉴日本、意大利、德国，但因语言问题，无法有效借鉴。即使会语言，也无从借鉴，公有制集体所有权下的宅基地使用权立法没有地方可以借鉴；第二个路径是翻译政策，因为没有居庙堂之上，没办法理解中央的精神，难以翻译；第三个路径是空想，但是不科学；第四个路径是从试点经验中挖掘制度，此路径比较科学。
但我的问题是：宅基地立法是仅仅依据试点经验，还是要扎根于自发秩序，宅基地使用权人自主利用宅基地的违法行为能否成为我们立法的依据？我的观点是要建立双重根基，既要依据试点经验，也要依据自发秩序。试点经验应该成为立法的制度根基无需要论证，不言而喻。重点要讨论的是哪些可复制、可推广的试点经验应该入法？各地试点虽然名字不一样，做法不一样，但有一个共同点，我将其提炼概括为集体统一利用制度，即集体统一规划、统一开发、统一分配、统一流转存量宅基地和闲置宅基地，此制度应该及时入法。集体统一利用制度可以适度流转宅基地使用权，而不是自由流转，可以控制风险。从价值取向看，统一分配、统一修好房屋之后，先分给农民，剩余的再用于流转，既可兜底居住问题，也可实现安全和效益的融合，在法理上也有依据。
自发秩序成为立法的根基主要是基于以下考虑：人类的法律制度主要还是自发秩序长期演进演变过来的，制定法后期才存在。自发秩序成为宅基地立法的根基，是考虑到一个可以入法的内部规则，叫城中村违章建筑，最典型的是深圳的城中村。
（三）浙江省安吉县政协社法委周雪逵副主任：
我就宅基地制度完善谈几点想法。
首先，我主张宅基地有偿取得，自由交易。宅基地是一种十分稀缺的资源，对它的配置应该通过市场来进行，申请宅基地的农户应该支付一定的对价。农户支付的款项由审批机构在审批时代收，作为住宅保障基金，为集体所有。合法的宅基地可以自由转让，在办理权证变更时，由办证机构代收一定的款项，也作为住宅保障基金。
其次，现行宅基地管理制度中存在三个主要问题：第一，宅基地买卖屡禁不止。第二，所有权人管理缺位。一是在宅基地审批中把关不严；二是对他人非法占有，违规使用宅基地的情况救济不利。究其原因有两个：一是宅基地的管理和救济需要资金，中国大多数农村没有资金；二是管理好了，救济了违法情况本身不会给村级组织带来利益。
最后，为什么要有偿取得、自由交易。一是不会影响到土地公有制基础；二是能够强基富民。宅基地自由流转能够使它的价值最大化，同一块宅基地可以不停地流转，村集体就可以不停地收取住宅保障金，村集体经济就会壮大。同时宅基地自由交易后，城里人会去农村买房，资金源源不断地流向农村。三是能够确保居者有其屋，因为前提是实行用途管制。一定时期内，同一个村的宅基地不增加，但人口增加，就会产生宅基地供不应求。而我们用收取的宅基地保障基金对新增人口进行货币安置，可保障每个农民的居住。
宅基地有偿取得、自由交易需要三个配套制度：一是继续实行土地用途管制，且越严格越好；二是完善成员资格的取得和消灭制度；三是完善宅基地申请制度，对已经取得成员资格的人，并不当然具有申请宅基地资格，还必须满足年满18岁的条件。村民也可以放弃宅基地申请权，但要给予他们一定的补偿。
（四）成都大学法学院陶钟太朗副研究员：
第一，认识宅基地权利客体。现有法律法规对宅基地使用权权利客体是以面积来描述的。但我认为从社会事实来看，宅基地的利用不是一个平面，而已呈现空间性。宅基地使用权的权利客体不是一个平面，而是一个空间。
讨论宅基地的流转，包括农民居住利益保障和财产权实现问题时，有时会把宅基地使用权等同于农村建筑。实际上给予农民居住利益保障的，既有宅基地使用权，更实在的是农村住房。但农村住房跟宅基地使用权面积不能划等号，宅基地上有很多空间可以拓展、利用。我们可以进行制度创新，在保障每户建筑面积的同时，剩余的面积可以用于流转。
现行土地管理法仍有新增人口宅基地申请制度。但若宅基地使用权视为空间权范畴，此制度不具有保留价值。在该农户宅基地上进行空间性拓展同样可以实现居住利益的保障。还原宅基地使用权的空间权属性可以显化增量的农村住房，而这种显化会降低新增人口宅基地申请制度的价值。
在此语境下再看农村住房或宅基地的流转问题，可以有一个主动方案：宅基地上建三、四层住房，法律强制要求保留一层，剩余部分可用于流转。这次民法典草案设置了居住权制度，因而可以在其他层为房屋受让人设立居住权，如此一来也可以解决宅基地无法流转的问题。
我认为宅基地继承问题也可以有所突破，如果将宅基地放在空间权的视野下也可以被继承。
第二，现在的城镇化是单向的，但新型城镇化是双向的。城镇人民向农村回流，一方面可以解决城市资本下乡，另一方面解决农民的融资、自我造血问题。还有一个问题需要考虑，即紧急状态下城市人口向农村疏散。
（五）广东外语外贸大学土地法制研究院曹益凤助理研究员：
我就宅基地财产价值如何发挥谈几点看法。
第一，宅基地财产化的方式。提到更多的是适度放开宅基地的流转，我认为它仅是宅基地财产化的一种方式，还存在另外一种方式，即在宅基地初始取得阶段，对宅基地使用权进行有偿分配。有偿分配的具体制度设计还有待研究，耿卓教授的文章《宅基地“三权分置”改革的基本遵循及其贯彻》提出了选取时间节点划分有偿取得的模式，值得借鉴。此外，宅基地有偿取得后，也间接解决了宅基地使用权流转问题。
第二，彰显宅基地财产价值的形式。由此产生了学界对宅基地“三权分置”结构的不同理解和构造。在物权法仅赋予宅基地使用权“占有”和“使用”两种权能的前提下，宅基地使用权财产化很困难。如果要财产化，物权法须将宅基地使用权规定为一项纯粹的用益物权。但即使规定宅基地使用权具有收益权能，也并不要求所有宅基地都用以收益，这取决于不同地区，不同集体的土地状况。此时集体经济组织要发挥所有权主体的作用，对宅基地进行管理和调配。
如果宅基地不能财产化，而在宅基地使用权上为第三方设立另一种占有和使用的权利，这也是很多学者提出的“三权分置”构造模式。但这样一种权利构造并不能否定宅基地资格权应解释为成员权的法律逻辑。也即，可以在建立宅基地集体所有，并赋予集体成员因身份而享有这种资格权的基础上，在宅基地使用权外为第三方创设一种权利。
第三，宅基地财产价值的享有主体。首先，在宅基地有偿配置阶段，集体享有宅基地财产利益；宅基地被有偿取得后，宅基地财产利益则由使用权人享有。其次，如果仍坚持宅基地由集体成员无偿取得，在宅基地财产价值实现时，财产利益应由所有权人和使用权人共同享有。在利益分配时，我主张使用权人仅获得房屋的对价和宅基地的区位价格，但宅基地本身的价值应归集体。
第四，宅基地财产价值发挥与农民居住保障之间如何协调，宅基地财产价值化会不会带来损害其他集体成员利益的风险？这需要集体经济组织在引导宅基地有偿退出和村内有偿流转，以及对外转让之间设置优先顺序和区别的管理对待。
三、自由发言
（一）安徽财经大学法学院高海教授：
我认为有三个问题需要进一步思考。
第一，李凤章老师退出农民出卖宅基地上的房屋之后，由集体收回宅基地。此处集体收回是有偿还是无偿？集体将收回的宅基地出让给第三人，收取的土地收益调节金是否等于集体建设用地使用权出让金？如果不等于，这个差额又如何理解？
第二，李老师提出集体建设用地使用权出让到期后，原来的使用权恢复占有。此处恢复占有的法律依据是什么，法理基础是什么？
第三，原占地使用权人恢复占有，是自动恢复占有，还是有条件恢复占有？例如，恢复占有时，原占地使用权人是否还需具备本集体成员资格？除此之外，是否还需具备申请宅基地的条件？当这两个条件都不具备时，能否恢复占有？
（二）烟台大学法学院王洪平教授：
我提交大会的文章和今天整个论题有千丝万缕的关系，其中我提到几个命题：一是公与私的问题：公地悲剧和反公地悲剧；二是集体所有：公有还是共有；三是农业经营：营生还是营利；四是农村社区：农民进城与市民入乡；五是耕者与国家：自决与强制的平衡。这些问题都涉及到土地管理法修改的方方面面，并且是深层次的问题。
宅基地改革问题在我的文章中也有所涉及。我有一个初步的设想：农村社区的改造是否可以参照城市建筑物区分所有权，通过业主、业委会，人随房走、人随地走，这种财产性身份的置换来界定集体成员权和集体，实现集体经济组织合理的结构改造。
（三）天津大学法学院杨雅婷副教授：
现在宅基地不宜尽快市场化，还需要一个过渡阶段。宅基地更多地表现为农民居住权保障，而现有法律上的两权分置已经可以实现“三权分置”的政策目的。我认为宅基地使用权不允许转让，但可以适度流转。现有法律制度的障碍就在于流转，没有必要以“三权”使其在法律上复杂化。
（四）苏州大学王健法学院程雪阳副教授：
在法律表达上，陶钟太朗研究员将宅基地使用权定性为空间权，又将“居住权”制度引到宅基地制度中，我完全赞同。现行法中的“宅基地使用权”就其本质而言，是保障农民居住权的工具，但实际上，宅基地使用权并未很好地实现保障农民居住权的目标，因为有宅基地并不意味着就有房子住。
关于宅基地制度，我想补充几点：第一，宅基地并非全部由村集体无偿分配。无偿分配是人民公社以后才有的，而很多村是几千年的古村。
第二，我同意宋志红老师“在宅基地使用权上面设一个有期限的建设用地使用权”的观点，当然这个思路需要进一步体系化。如果要在宅基地使用权上设立一个有期限的建设用地使用权，宅基地使用权必须是财产权或物权。进入新时代后，我们应尽快将宅基地使用权建设成为纯正的财产权。就如八十年代城市里的公房改革，通过交费将宅基地使用权变成财产权，未来都实行有偿取得。
四、主持人总结发言
吉林大学法学院李国强教授：
几位老师提到一个问题值得关注，即集体的主体地位和成员资格的问题。如何让集体作为一个主体有效运行，是解决很多问题的关键点。我们这个阶段就到此结束，下面进入闭幕式！
文字校对：曹益凤 陈越鹏 吴悦旗
注明：以上整理的发言稿未经各位发言人审阅
