作者简介：宋志红（1980—），女，湖北省京山县人，中央财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
本文原载于《现代法学》2025年第3期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑:武晋。
内容摘要：对于《土地管理法》第60条规定的集体建设用地兴办企业条款，理论界和实务界对其适用存在不同认识，该条款主要涉及单独兴办企业的法律效果、入股和联营的法律内涵、共同举办的企业类型、土地使用权和股权的权能限制、是否承担缴纳土地增值收益调节金义务及供地程序方面的问题。应结合入市、入股、联营、乡镇企业、集体资产处置、农村集体经济组织出资入股等多项制度规定对相关问题开展体系化分析，以明确《土地管理法》第60条的适用范围、操作程序及法律效果，防止因其适用范围无序扩张而挤压集体经营性建设用地的入市空间，助推城乡统一的建设用地市场建设。
关键词：《土地管理法》第60条；集体建设用地；农村集体经济组织；乡镇企业
一、问题的提出
《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第60条规定了农村集体经济组织单独兴办企业或者与他人共同举办企业的用地制度，可将其称为集体建设用地兴办企业条款（乡镇企业用地条款）。《土地管理法》第60条规定起源于1998年修订的《土地管理法》，主要是服务于当时的乡镇企业制度。随着现代企业制度的建立，乡镇企业逐渐退出历史舞台，一些地区为了直接使用集体建设用地以推动工商业发展，通过放宽企业类型、假入股（联营）等方式扩张《土地管理法》第60条的适用范围。2019年修改的《土地管理法》在第63条新增集体经营性建设用地入市（以下简称入市）制度，原《土地管理法》第60条的规定亦得以保留，但入市中的作价出资（入股）方式与第60条的入股和联营方式存在交叉重叠。由于两项制度的用地条件、用地方式、法律效果等存在差异，而且国家对入市的管制要求总体上更为严格，导致一些本应属于入市范畴的行为借道《土地管理法》第60条得以实施，《土地管理法》第60条在一定程度上成为相关主体规避入市管控的主要手段，致使其适用范围无序扩张。此外，通过梳理已有研究可以发现，理论界对《土地管理法》第60条的行为性质、适用范围、法律后果、程序要求等均存在不同的认识。从实践操作来看，各地对《土地管理法》第60条适用中一些关键要素的把握也存在差异，并集中体现在单独兴办企业的法律效果、入股和联营的法律内涵、得以共同举办的企业类型、土地使用权和股权的流转限制、应否缴纳入市土地增值收益调节金及供地程序等方面。
《土地管理法》第60条与集体经营性建设用地入市、入股、联营、乡镇企业、集体资产处置、农村集体经济组织出资入股等多项制度存在关联，需要结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国乡镇企业法》（以下简称《乡镇企业法》）、《中华人民共和国农村集体经济组织法》（以下简称《农村集体经济组织法》）等多部法律的相关规定进行体系化适用。鉴于此，本文将针对学术争议，结合实践样本，对《土地管理法》第60条适用中具有争议性的关键要素逐一检视，厘清其行为性质、适用范围及法律效果，细化完善相应程序规则，以此健全集体建设用地兴办企业制度，促进其与集体经营性建设用地入市制度之间的协同，助推城乡统一的建设用地市场建设。
二、农村集体经济组织单独兴办企业的类型及法律效果
根据兴办企业的主体不同，《土地管理法》第60条的适用情形可以分为两种：一是农村集体经济组织单独兴办企业，二是农村集体经济组织与其他单位、个人共同举办企业。从各地的相关规定来看，大多数地区只规定了农村集体经济组织与他人共同举办企业的情形，只有极少数地区的规定涉及农村集体经济组织单独兴办企业的情形，而且均规定得非常简略，如安徽省、广东省揭阳市。从实践探索的情况来看，对于农村集体经济组织使用集体建设用地单独兴办企业的情形，有必要进一步探讨企业类型和土地使用权归属的问题。
依据《农村集体经济组织法》第6条的规定，农村集体经济组织可以依法出资设立或者参与设立公司、农民专业合作社等市场主体，并以其出资为限对设立的市场主体的债务承担责任。结合《土地管理法》第60条的规定，在我国的市场主体法律制度下，农村集体经济组织单独兴办企业的，仅得设立一人有限责任公司或者具备法人资格的全资集体所有制企业。因此，农村集体经济组织兴办一人有限责任公司或者具备法人资格的全资集体所有制企业并以集体建设用地使用权出资的，属于《土地管理法》第60条的适用范围。但无论是兴办哪一种企业，具备法人资格的企业的财产均必须独立于出资人的财产，若出资人以非货币财产出资，则必须依法办理财产权转移手续。因此，农村集体经济组织必须将一定年限的集体建设用地使用权移转至所兴办的企业法人名下，由该企业取得集体建设用地使用权。
值得注意的是，从实践调研的情况来看，农村集体经济组织单独兴办企业使用集体建设用地通常与农村集体经济组织自用相混淆。一些地区由村集体径行将集体建设用地无偿拨用给村集体所兴办的企业使用，既无评估与出资过程，更未办理土地使用权移转手续，甚至未将土地使用权计入企业资产价值，这种做法混同了农村集体经济组织本身与其全资兴办的企业之间的主体地位，属于不规范操作。实际上，真正的农村集体经济组织自用，应指农村集体经济组织自己使用集体土地，而非移转给其设立的企业法人使用。在民事主体地位方面，农村集体经济组织与其设立的企业法人是两个独立的主体。农村集体经济组织作为特别法人，其有权自己直接开展建设和经营活动。例如，在符合规划并办理审批手续的前提下，农村集体经济组织可以直接在自己的集体建设用地上建设厂房并取得房屋所有权，此时并不产生集体建设用地使用权与所有权的分离，农村集体经济组织对土地的利用行为是基于其对集体土地所有权的行使。即便是将该厂房出租，亦不涉及设立并移转建设用地使用权的问题。从文义表述看，《土地管理法》第60条并未囊括农村集体经济组织真正自用的情形。从法理分析，农村集体经济组织作为集体土地所有者，自己直接占有、使用集体土地是集体土地所有权的当然权能，自无问题。该行为不创设集体建设用地使用权，不存在土地使用权移转的问题，但由于该用地行为本身也涉及用途管制与政府审批，故相关用地审批手续可以参照《土地管理法》第60条的规定办理。
三、《土地管理法》第60条中入股、联营的内涵及法律效果
《土地管理法》第60条的第二种适用情形是农村集体经济组织与其他单位、个人共同举办企业。对此，《土地管理法》第60条规定了入股、联营两种方式。然而，相关法律对入股、联营的内涵及法律效果缺乏明确规定，实践操作也较为混乱。从各地的相关规定来看，大多数地区并未明确区分入股和联营，而是采用了“入股（联营）”的表述方式，一体化规定二者的适用范围与管理规则，导致这两种方式处于混同管理的状态。不仅如此，各地对入股、联营的法律效果也存在不同认识，主要体现在农村集体经济组织是否移转建设用地使用权、是否分担风险（获取固定收益）等方面。例如，海南省万宁市规定，对于入股（联营）方式，农村集体经济组织可以移转集体经营性建设用地使用权，也可以不移转，并不具体区分入股和联营。福建省永春县对入股和联营进行统一规定，即“在土地所有权人持有关批准文件按照规定申请办理集体建设用地使用权审批手续后，由入股（联营）企业申请办理不动产登记”。这意味着在入股和联营方式中均需要将建设用地使用权移转至所举办的企业名下，广西壮族自治区资源县亦采取类似做法。江苏省溧阳市和广东省揭阳市则规定，入股方式移转建设用地使用权，联营方式不移转。在收益分配方面，海南省万宁市规定，集体经济组织可以跟企业签订固定收益合同，约定使用土地的收益。实际上，在入股、联营合同中约定农村集体经济组织不分担经营风险、只分享固定收益的情形普遍存在。对此，需要结合《民法典》《农村集体经济组织法》及相关法律法规的规定，明确《土地管理法》第60条中入股、联营的内涵及法律效果。
（一）入股的内涵及法律效果
现代企业法人制度中规范意义上的“入股”，其内涵较为清晰，即需要出资人将财产权移转至被出资的企业，以此获取股权并基于股权参与经营管理、共担风险、共享收益。但我国土地利用实践中的“入股”则有所不同，依据实际的权利义务关系的不同，可以分为“真入股”和“假入股”。
所谓“真入股”，是指前述规范意义上的入股，即农村集体经济组织将一定年限的集体建设用地使用权移转至被出资的企业法人，农村集体经济组织成为所举办企业的股东之一，并基于股权参与企业决策经营，承担企业的经营风险、分享经营收益。因此，“移转建设用地使用权”和“共担风险”是“真入股”的基本要求。值得注意的是，依据《农村集体经济组织法》第6条和第35条的规定，农村集体经济组织出资入股的对象仅限于承担有限责任的市场主体，在我国的市场主体制度下，可以包括公司、非公司企业法人、农民专业合作社、有限合伙（农村集体经济组织作为有限合伙人）及其他承担有限责任的市场主体等。
但在实践中，一直存在一种农村集体经济组织不参与企业经营且不承担经营风险的名义入股行为，本文将其称为“假入股”。在“假入股”的法律关系中，农村集体经济组织名义上以集体建设用地使用权入股，将土地交给被入股企业在一定年限内使用，但农村集体经济组织并不参与企业经营管理，也不承担企业经营亏损的风险，而是每年获取固定收益，可能外加一定比例的分红。对于被入股企业是否取得物权性质的集体经营性建设用地使用权，如前所述，存在移转建设用地使用权和不移转两种情形。如果不移转建设用地使用权，被入股企业只是基于入股双方的合作协议对集体建设用地进行债权性质的利用，从实质的法律效果看，双方之间的法律关系名为入股实为出租，只不过农村集体经济组织所获取的租金采用了“固定租金+浮动租金”的组合形式。如果移转建设用地使用权，考虑到农村集体经济组织不参与经营、不承担经营风险，其实质的法律效果更像是期限灵活且分期支付出让金的建设用地使用权出让。
笔者认为，此类名为入股实为出租或出让的“假入股”行为，不属于《土地管理法》第60条的适用范围，应当依据其实际的权利义务关系纳入《土地管理法》第63条的适用范围。实践调研发现，在国家部署的第二轮入市试点期间，由于既不允许非试点地区开展入市工作，也不允许通过农转用方式实行新增入市，一些地区便通过不当扩张《土地管理法》第60条的适用范围来规避入市管制要求。例如，一些非试点地区通过“假入股”实现集体经营性建设用地使用权出让或出租的目的。又如，一些试点地区通过“假入股”规避“不得新增入市”的管制要求，由此形成“存量入市、新增入股”并行的局面。再如，一些地区为了规避缴纳土地增值收益调节金的义务，将出租或出让“包装”成为入股。在此情形下，一些原本应当通过入市方式供应集体经营性建设用地的项目，堂而皇之地以“入股”之名直接开展实施，从而扰乱了入市秩序。
（二）联营的内涵及法律效果
联营是一种颇具历史年代感的合作方式，在我国建立现代企业制度之前，运用较为广泛，但随后逐渐退出历史舞台。
1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定了三种联营方式，即法人型联营、合伙型联营、协作型联营。最高人民法院于1990年印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《联营合同纠纷解答》）对联营的主体和财产关系作出规定。依据《联营合同纠纷解答》的规定，联营合同的主体应当是实行独立核算、能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，也可以是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织。在财产关系方面，协作型联营不设立联营体，不发生财产权利的转移，双方的权利义务关系较为松散。法人型联营和合伙型联营之联营体的财产具有一定的独立性，组成这两类联营体的一方或者多方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，则应当清退退出方作为出资而投入的财产，退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例进行分享和分担，而合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。此外，联营合同中的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，应当确认为无效。
虽然《民法典》承继了《民法通则》的主要制度，但其并未吸纳“联营”的相关规定，《民法典》中并无“联营”这样一种单独类别的法律关系。然而，在土地利用实践中，联营却一直存在。在最高人民法院于2020年修改的《民事案件案由规定》中，在“与企业有关的纠纷”案由下明确列举了“联营合同纠纷”。由此可见，实践中仍然存在联营合同关系。现行《土地管理法》第60条对联营的规定源自1998年修订的《土地管理法》，在当时的背景下，联营关系对应了《民法通则》的规定，而在《民法典》施行后，土地利用实践中的联营关系也不再适用已废止的《民法通则》。
从《民法典》施行后的司法实践看，人民法院处理土地联营关系的思路通常是结合双方权利义务关系的实际情况，如是否成立联营体、是否移转土地使用权、是否参与经营并分担风险等，分别对应《民法典》框架下不同类型的法律关系予以处理。代表性的论证思路有：第一，涉案联营合同的权利义务约定与合伙合同具有类似性，从而援引《民法典》中有关合伙合同的规定予以裁判；第二，由于双方并未成立企业或者联营体且土地所有权人未参与经营，获取收益的方式为固定期限给予固定份额的分红，故在双方之间成立土地租赁关系；第三，由于合作开发房地产的合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，故将其认定为土地使用权转让合同；第四，涉案联营合同实属原被告双方以合同形式将集体建设用地使用权及地上物附期限流转，据此以集体建设用地使用权流转规则判定联营合同的效力。由此可见，《民法典》时代的土地联营不属于一种独立类型的法律关系，而是需要依据其实际的权利义务关系分别定性。
基于上述分析，结合《民法典》《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）、《农村集体经济组织法》等相关法律的规定，《土地管理法》第60条中“联营”的法律内涵及法律效果可能存在以下情形：
第一，原《民法通则》第51条规定的法人型联营，已经被《民法典》中的营利法人制度及有关企业法人的专门规定所涵盖。在此种联营关系中，农村集体经济组织通过让渡集体经营性建设用地使用权的方式获取企业法人的股权，其实质的法律效果与前述的“真入股”相同。
第二，原《民法通则》第52条规定的合伙型联营，则需要展开分析。对于合伙，实践中存在个人合伙与企业合伙之分，亦有学者表述为民事合伙与商事合伙之分。在企业合伙中，农村集体经济组织需要将土地使用权移转至合伙企业，成为合伙企业的财产，即发生集体经营性建设用地使用权的移转。但《农村集体经济组织法》禁止农村集体经济组织加入合伙企业成为普通合伙人，所以农村集体经济组织仅得依据《合伙企业法》的规定成为有限合伙人。至于个人合伙，其由《民法典》合同编中的合伙合同调整，但由于《民法典》第973条要求合伙人对合伙债务承担连带责任，结合《农村集体经济组织法》第6条和第35条的规定，农村集体经济组织不得以集体经营性建设用地使用权加入个人合伙。
第三，原《民法通则》第53条规定的协作型联营，纯粹属于松散的合同关系，不设立联营体，亦不移转财产权，双方权利义务关系受合同法律规范的调整。但由于《土地管理法》第60条明确表述为“兴办企业”或者“共同举办企业”，如果不设立联营体，自是不符合该要求。故此，此种松散的协作型联营不属于《土地管理法》第60条的适用范围。如果农村集体经济组织与他人开展松散的协作型联营并在该联营关系中使用集体建设用地，则不需要创设集体经营性建设用地使用权，法律性质上属于农村集体经济组织的自用行为。
综上，在《民法典》和《农村集体经济组织法》的框架下，农村集体经济组织以集体建设用地使用权与他人通过联营方式举办企业，可分为两种类型：一是法人型联营，二是以有限合伙人的身份加入合伙企业。这两种联营的实质法律效果与前述的“真入股”相同，第一种等同于入股法人型企业，第二种等同于以有限合伙人身份入股合伙企业，二者均发生集体建设用地使用权的移转。如果是松散的协作型联营，则不属于《土地管理法》第60条规定的兴办企业的范畴，应属于农村集体经济组织的自用行为。
四、《土地管理法》第60条中入股、联营的企业类型
（一）应否局限于乡镇企业的问题
对于因举办企业而直接利用集体建设用地，1986年《土地管理法》第39条明确表述为“乡（镇）村企业建设需要使用土地”，这也是乡（镇）村企业建设用地的由来。之后，1998年《土地管理法》将“乡（镇）村企业建设需要使用土地”的表述修改为“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”。表面上看，这种修改似乎是摒弃了“乡（镇）村企业”的概念，但与此同时，其第2款又保留了原条文中“省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准”的表述，而2019年《土地管理法》第60条维持了这一表述。由此引发的问题是，如今在适用《土地管理法》第60条时，该条第1款规定的企业类型是否局限于乡镇企业？鉴于1996年颁布的《乡镇企业法》将乡镇企业界定为“农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业”，而“所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用”。如果要求必须是乡镇企业，在农村集体经济组织单独兴办企业的情形，自无问题，但在农村集体经济组织与他人共同举办企业的情形下，则会对其持股比例和表决权份额提出要求。
多数学者主张，共同举办的企业类型应为乡镇企业，其理由主要是依据法条的文义解释；亦有少数学者主张不应作此限制，即“从制度、社会和实践背景来看，将共同举办的企业理解为乡镇企业已经不符合法律制度建设和社会发展实际，故不应将其局限为乡镇企业”。从近几年各地出台的管理规定看，鲜有限制为乡镇企业者。依据笔者查询到的公开资料，仅浙江省兰溪市一地对农村集体经济组织的持股比例作出了要求，即“原则上村级集体经济组织投资需超过50%以上；确不能达到50%的，村级集体经济需起到控股或者实际支配作用”。为了维持这一股权结构，其还要求在联营登记主体发生变更时重新申报用地，其余地方均未见此方面的限制。从文件制定的依据看，绝大多数地方在表述其入股（联营）文件的制定依据时，也均未援引《乡镇企业法》。从实践调研来看，乡镇企业作为20世纪80年代至90年代盛行的独特企业形态，并不适应现代企业制度的需要，原有的乡镇企业已经随着20世纪90年代中后期的公司化改制而逐渐消亡。
笔者认为，无论是从文义解释还是立法目的来看，均应对《土地管理法》第60条第1款中的企业类型作出乡镇企业的限制。
首先，从文义解释来看，鉴于《土地管理法》第60条第2款在授权省、自治区、直辖市制定企业用地标准时，明确表述为“乡镇企业”，自当认为第1款中所述企业也为乡镇企业，如此才能实现两款规定适用范围的和谐一致。不仅如此，《土地管理法》第59条的表述也清晰表明第60条规定对应了乡镇企业。根据对《土地管理法》第 59 条和第 60 条的体系解释，农村集体经济组织兴办或参与举办的企业只有符合《乡镇企业法》的规定，才可以使用集体土地进行建设。
其次，从该条的立法目的及变迁过程来看，该条的核心内容源于1986年《土地管理法》第39条，当时的目的就是服务于乡镇企业用地。在1998年《土地管理法》中，该条变成了第60条，表述上也作出了适当修改，但其企业类型指向乡镇企业的立法意图仍然十分明确，这从该法第43条和第59条的表述也可以得到清晰印证。不仅如此，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确强调，禁止以兴办“乡镇企业”为名非法占用农民集体所有土地进行非农业建设。2019年《土地管理法》第60条直接援引了1998年版立法的规定，其适用也自当遵循最初的立法原意。
再次，乡镇企业的“自用”性是该项制度的法理基础。对法律条文的解释需要服务于其立法目的和底层逻辑。识别乡镇企业的核心要素是农村集体经济组织或者农民控股，而法律之所以专门为乡镇企业使用集体建设用地“开绿灯”，也是认为乡镇企业是农民自己的企业，其直接服务于农民，故允许通过审批方式直接使用集体建设用地。换言之，乡镇企业用地条款存在的合理性，就在于“其主要目的是满足本集体经济组织或其成员的生产、生活需要”，具有一定的“自用”性，如果舍弃其农村集体经济组织控股的要求，“自用”性无法体现，其作为一种独特供地方式而存在的合理性也将丧失。
最后，乡镇企业逐渐退出历史舞台并非扩张《土地管理法》第60条适用范围的正当理由。主张《土地管理法》第60条中的企业类型不应局限于乡镇企业者，其核心理由是如今设立乡镇企业的市场需求极小，需要通过扩张解释拓展该条规定的适用范围。对此，笔者认为，需要在新的时代背景下对《土地管理法》第60条和第63条的适用进行统筹考虑。如果说在2019年《土地管理法》为入市解禁之前，对第60条中的企业类型进行扩张解释将有利于扩展集体建设用地的权能，但在入市制度正式确立之后，严格控制《土地管理法》第60条的适用范围不仅不会导致“用地真空”，而且有利于协调其与第63条在适用范围上的关系，避免原本应当由入市制度规制的用地行为遁入集体建设用地兴办企业条款。需要澄清的是，鉴于《土地管理法》第63条在规定入市方式时表述为“出让、出租等”，有观点据此认为入市方式不包括“出资入股”。笔者认为，在土地权利的变动方式和效果上，出资入股与出让并无本质不同，既然允许出让，自当理解为允许出资入股。不仅如此，既然国有建设用地使用权可以出资入股，无论是基于集体建设用地与国有建设用地“同地同权”的政策考量，还是基于民事权利行使领域“法不禁止即可为”的原则，以集体经营性建设用地使用权“出资入股”属于集体土地所有者的当然权能。从国家部署的两轮入市试点操作来看，出资入股也一直被作为入市的方式之一。因此，农村集体经济组织举办乡镇企业可以适用《土地管理法》第60条，但如果与他人共同举办其他类型的企业，则应依据《土地管理法》第63条通过入市方式使用集体经营性建设用地。
（二）明确乡镇企业判断标准
依据《乡镇企业法》的规定，乡镇企业的主要特征包括：地域性，即位于乡镇或村；农民主导性，即由农村集体经济组织或农民控股；行业性，即承担支援农业的义务。结合《土地管理法》第60条规定，既然相关企业要使用集体建设用地，地域性自无问题。农民主导性在《土地管理法》第60条的框架下应具体化为农村集体经济组织主导性，包括农村集体经济组织单独出资、农村集体经济组织出资占50%以上、农村集体经济组织控股三种情形。简言之，农村集体经济组织应是企业的实际控制人。至于行业性，其判断标准则比较抽象，宽泛地说，凡在乡镇或村庄兴办的企业，只要满足农村集体经济组织控股的要求，都可以理解为承担了或多或少支援农业的义务。因此，农村集体经济组织是否控股，是当前判断相关企业是否为乡镇企业的关键因素。
需要注意的是，乡镇企业并非一种与公司、合伙企业、专业合作社等市场主体并列的组织形式，在国家统计局、国家市场监督管理总局于2023年1月31日印发的《关于市场主体统计分类的划分规定》中也没有“乡镇企业”类别。实际上，如今各市场主体新办企业时大多依据各类别企业的专门法律规定，如《公司法》《合伙企业法》《中华人民共和国农民专业合作社法》等。因此，在判断是否属于乡镇企业、是否属于《土地管理法》第60条的适用范围时，应主要考察企业的出资结构和控制权，农村集体经济组织控股是必备条件，至于企业登记注册的形态是集体所有制企业，抑或公司、专业合作社及其他企业法人等，可以在所不问。
五、《土地管理法》第60条适用中的权能限制及义务承担
（一）集体建设用地使用权流转及相关股权转让问题
如前所述，除了农村集体经济组织自用（包括不成立实体的松散的协作型联营）之外，农村集体经济组织无论是单独兴办企业还是与他人共同举办企业，均要将集体建设用地使用权移转至所举办的企业。与入市不同，《土地管理法》第60条植根于乡镇企业繁荣时期，属于市场化程度较弱的资源配置方式，由于此种土地使用权的取得方式具有特殊性，尚需进一步明确其是否具有再流转的权能，以及相关企业股权（出资份额）的转让问题。
从各地的实践探索来看，针对上述问题主要存在三种处理方式：一是同时禁止企业转让土地使用权和农村集体经济组织转让股权。例如，安徽省规定，“土地使用权人不得转让、出租集体建设用地使用权。以土地使用权入股联营与其他单位、个人共办企业的，农村集体经济组织不得非法转让集体建设用地使用权相对应的股权或者股份”。二是要求股权转让时重新申报用地，土地使用权转让时须征得土地所有权人同意。例如，福建省永春县规定，“土地使用权入股（联营）登记主体发生变更的，应重新申报用地，并重新签订入股（联营）合同。未经土地所有权人同意，不得将集体建设用地使用权擅自转卖、转租、抵押融资等”。广东省揭阳市、广西壮族自治区苍梧县、宁夏回族自治区中宁县、江苏省溧阳市等亦有类似规定。三是未作任何限制，如海南省万宁市。
乡镇企业取得的集体建设用地使用权能否转让，需要结合抵押的相关法律规定一并进行分析。对于抵押，2019年《土地管理法》并无相关规定，《民法典》第398条则明确规定其不得单独抵押，但可以附随于其上厂房一并抵押。但鉴于此类用地主体的身份局限于乡镇企业，在抵押物处置时受让主体也必须符合乡镇企业（农村集体经济组织控股）的标准。对于乡镇企业取得的集体建设用地使用权能否转让，原《土地管理法》第63条曾明确规定禁止转让，只有因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外，2019年《土地管理法》删除了此规定。鉴于原《土地管理法》第63条禁止主动转让的规定已经被删除，《民法典》第398条允许此类建设用地使用权随厂房一并抵押，据此可推论，此类建设用地使用权可以随厂房一并转让，但不得在尚未建房时单独转让。同样，受让主体也必须符合乡镇企业的标准。
对于乡镇企业股权的转让问题，考虑到法律未对乡镇企业的股权转让作出特殊限制，应视为不禁止。但基于《土地管理法》第60条的立法目的，股权转让后相关企业应仍然属于乡镇企业，即不应影响农村集体经济组织的控股地位。具体来看，包括以下情形：（1）在农村集体经济组织单独兴办企业的情形下，农村集体经济组织如果向他人转让部分股权，则转变为以入股方式与他人共同举办企业，只要股权转让的结果不影响农村集体经济组织的控股地位，便符合《土地管理法》第60条的规定，应予允许。（2）在农村集体经济组织与他人共同举办企业的情形下，除非入股、联营协议有相反约定，农村集体经济组织可以转让其部分股权，但应以转让结果不影响其控股地位为限。共同举办企业的另一方亦可转让全部或者部分股权，同样，也应以转让结果不影响农村集体经济组织的控股地位为限。（3）转换机制下的股权转让。有学者建议建立《土地管理法》第60条和第63条的适用转换机制，即“集体经济组织以土地使用权入股后，集体土地所有权人撤股或出清所持股份时，土地使用权让渡方式由入股变为出让，土地使用权人应按照规定补缴增值收益调节金”。笔者赞同该思路。如果前述类型的股权转让行为导致农村集体经济组织丧失控股地位，则因不再属于乡镇企业而遁出《土地管理法》第60条的适用范围，理应纳入第63条的适用范围，此时应当通过签订入市合同、补缴入市土地增值收益调节金等方式实现土地使用权类型的转换，将乡镇企业建设用地使用权转换为集体经营性建设用地使用权，转换后的土地使用权权能不再受到特殊限制。对此，用地审批机关也应当建立股权转让的审查机制。
（二）土地增值收益调节金的缴纳问题
对于农村集体经济组织使用集体建设用地兴办或者参与举办企业是否需要缴纳土地增值收益调节金的问题，从实践探索来看，大多数地区均未将其纳入缴纳土地增值收益调节金的范围，只有少数地区要求按照当地集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收办法收取土地增值收益调节金，如海南省万宁市和江苏省溧阳市。
国家对入市收取土地增值收益调节金，是集体经营性建设用地入市试点的一项重要举措，其最早由中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》所部署，目标在于建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，核心是实现土地征收转用与集体经营性建设用地入市所得土地增值收益在国家和集体之间分享比例的大体平衡，亦被称为“大体平衡”目标。为了落实这一部署，财政部、原国土资源部于2016年4月18日印发《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》，对土地增值收益调节金的内涵、计算方法、收取比例、使用管理等事项作出了规定。随后，财政部、自然资源部于2023年10月14日联合印发《关于延续实施农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金政策的通知》，相关规定继续适用于第二轮试点。依据这些规定，土地增值收益调节金制度适用于入市制度改革试点县（市、区）农村集体经营性建设用地入市、再转让环节。故此，从规范层面分析，既然《土地管理法》将乡镇企业用地制度与入市制度并列规定，前者自然不属于入市，也就无须征收土地增值收益调节金。
但从理论上分析，对《土地管理法》第60条的用地行为收取土地增值收益调节金并非全无道理。国家对入市收取土地增值收益调节金的正当性基础，一是在于土地自然增值的“涨价归公”，二是在于国家为入市及入市地块所在区域提供的公共服务的适当补偿，“大体平衡”只是衡量收取幅度是否适当的一种标准。试点实践表明，对入市收取土地增值收益调节金是平衡国家、集体、农民之间土地增值收益分配关系的重要手段，这对处理好征地和入市改革的关系、调动各方尤其是地方政府开展入市工作的积极性、平衡好不同区域不同农民集体之间的土地利益关系等，均具有重要意义。基于入市土地增值收益调节金征收的原理，只要农民集体将其建设用地使用权交由其他市场主体有偿使用，就会产生土地收益，便可能获取土地增值利益，从而也就有在国家和集体之间进行合理分配的必要。在农村集体经济组织依据《土地管理法》第60条兴办乡镇企业的情形下，基于前文分析，无论是其单独兴办法人型企业，还是通过入股、联营方式与他人共同举办企业，均需将集体建设用地使用权移转至企业名下，农村集体经济组织亦会获取让渡土地使用权的对价，只不过此种对价不体现为出让金或者租金，而是体现为股权。由此可见，在此种方式下，农村集体经济组织亦会获取土地收益，进而取得土地增值利益，这与入市中的出让行为并无本质区别，只不过此种土地增值利益较为隐性。从此角度来看，将《土地管理法》第60条的供地方式纳入土地增值收益调节金的收取范畴亦有其正当性。
实际上，在国家于2022年部署的第二轮集体经营性建设用地入市试点中，《土地管理法》第60条指向的集体建设用地兴办企业制度也一并被纳入探索范围。依据《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的意见》和《深化农村集体经营性建设用地入市试点工作方案》的规定，无论是农村集体经济组织使用建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业，还是集体经营性建设用地入市，均属于集体经营性建设用地制度的范畴，《深化农村集体经营性建设用地入市试点工作方案》更是将入股、联营规定为农村集体经营性建设用地的一种使用方式。这在某种程度上为试点地方将《土地管理法》第60条纳入土地增值收益调节金提供了政策依据。但由于第二轮入市试点已然结束，相关试点政策也已失效。至于未来应否收取土地增值收益调节金，抑或收取其他形式的税费，以及收取范围如何，尚待国家层面新的规定。唯需注意的是，如果涉及农村集体经济组织的税收义务，则应依据《农村集体经济组织法》第50条的规定给予税收优惠。
六、《土地管理法》第60条适用中供地程序的衔接及完善
对于集体建设用地兴办企业的供地程序，《土地管理法》第60条仅规定了审批主体，未对申请审批程序和集体决策程序等作出规定。与此形成对照的是，《土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）对集体经营性建设用地入市的程序有较为详细的规定，其主要包含6个步骤：土地所有权登记—政府有关部门出具用地条件和要求—土地所有权人编制并表决入市方案—政府审查入市方案并出具意见—确定土地使用者并签订入市合同—缴纳税费和不动产登记。对于集体决策程序，《土地管理法》第63条明确了村民（代表）会议的表决要求。
有观点认为，乡镇企业的建设用地使用权是依据行政许可创设，入市制度下的集体经营性建设用地使用权创设才是集体土地所有者行使处分权的行为。笔者认为，不能因用地程序包含了行政审批就认为其使用权是由行政许可创设，我国的土地用途管制制度决定了建设用地的使用均需要以政府审批为前提。对于入市程序，依据《土地管理法实施条例》第39条和第40条的规定，土地所有权人应当依据政府出具的规划条件、产业准入和生态环境保护要求等编制集体经营性建设用地入市方案，并经市、县人民政府审核同意后方可实施，政府对入市方案的审核实质上就是行政审批，审核不通过的，土地所有者无法推进入市工作。由此可见，集体经营性建设用地入市程序亦包含了政府审批，但这并不代表集体经营性建设用地使用权是由政府行政许可创设的。实际上，该权利是由土地所有者通过创设用益物权的方式设立的，该创设行为属于土地所有者与用地者之间的民事行为，只不过土地所有者实施该民事行为以政府审批为前提条件。乡镇企业建设用地使用权的创设亦是如此，其程序亦包含了政府审批和用益物权创设两个性质不同的行为，但其本质上是通过土地所有者的用益物权创设行为而设立，并非通过行政许可创设。实际上，无论是入市还是乡镇企业用地，对政府而言，均需要行使用途管制权；对土地所有者而言，均需其从土地所有权中分离并让渡土地使用权。前者决定用地条件，后者决定用地主体和对价，前者是后者的前提条件。故此，乡镇企业建设用地使用权的创设，亦离不开土地所有者的意思表示，属于农村集体经济组织与土地使用者之间的交易行为。正因如此，《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的意见》要求使用集体建设用地兴办企业亦须严格履行公开交易程序，如果只是通过行政许可创设，自无公开交易程序之说。
从试点地方的探索来看，一些地区参照入市程序细化了兴办企业用地的审批操作流程，并提出了公开交易的要求。例如，安徽省规定了申请使用集体建设用地兴办企业的8个步骤：前期准备—项目审查—编制方案—集体决策—用地申请—政府批准—设立企业—不动产登记。对于集体决策，大多数地方均参照入市的表决规则，规定了村民（代表）会议或成员（代表）大会2/3以上同意的表决要求。对于政府审查，一些地方也明确要求自然资源主管部门同步出具用地条件，以及发展改革、生态环境等部门同步出具是否符合产业政策、生态环保要求等方面的证明材料，这些做法与《土地管理法实施条例》第41条对入市的规定类似。总体上看，其在集体决策和政府审批这两大关键环节上实现了兴办企业用地程序与入市程序的统一，也较好地处理了政府审批权与土地所有者处分权之间的关系，具有合理性。
唯须注意的是，在《农村集体经济组织法》生效实施之后，无论是依据《土地管理法》第63条的入市，还是依据该法第60条的兴办企业用地，均涉及集体财产的处置，均须遵循《农村集体经济组织法》规定的集体决策程序。依据《农村集体经济组织法》第26条和第27条的规定，“对集体经营性建设用地使用、出让、出租方案等事项作出决定”属于农村集体经济组织成员大会或成员代表大会的职权范围，故此，农村集体经济组织在依据《土地管理法》第60条向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出用地申请之前，必须先召开成员大会或成员代表大会对兴办企业方案和用地方案予以表决。同样，对集体经营性建设用地入市方案的表决，亦应由农村集体经济组织成员大会或成员代表大会进行。至此，《土地管理法》第60条和第63条在集体决策程序上实现了统一，统一适用《农村集体经济组织法》的相关规定，这对于保障集体成员权益具有重要意义。
七、结论
结合全文分析，针对《土地管理法》第60条的体系化适用可以得出如下结论：
第一，农村集体经济组织单独兴办企业的，仅得设立一人有限责任公司或者具备法人资格的全资集体所有制企业，此等情形属于《土地管理法》第60条的适用范围。
第二，农村集体经济组织与他人共同举办企业的，需同时满足如下两项条件才可以适用《土地管理法》第60条：一是所办企业符合乡镇企业标准，即农村集体经济组织控股，但农村集体经济组织不得承担无限责任；二是实质的权利义务关系属于“真入股”或“真联营”，农村集体经济组织将集体建设用地使用权移转至所举办企业名下并分担经营风险。至于实为出租或出让的“假入股”或“假联营”，或者虽为“真入股”“真联营”但入股对象或联营体不符合农村集体经济组织控股要求的，均不属于《土地管理法》第60条的适用范围，而应纳入该法第63条的调整范围。
第三，农村集体经济组织不兴办企业，而是自己直接占有使用，或者通过松散型联营与他人一起占有使用的，不产生土地使用权与土地所有权的分离，是农村集体经济组织基于土地所有权权能的自用，不属于《土地管理法》第60条的适用范围，但可以参照第60条的规定办理用地审批手续。
第四，依据《土地管理法》第60条取得的集体建设用地使用权不可单独转让或者抵押，但可随其上厂房一并转让或者抵押，转让时或者抵押物处置时的受让人也必须符合乡镇企业标准。合作双方的股权转让依据入股（联营）协议处理，但以不影响农村集体经济组织的控股地位为前提；如果股权转让的结果是导致农村集体经济组织丧失控股地位，应当通过签订入市协议和补缴土地增值收益调节金转换为入市制度下的集体经营性建设用地使用权。《土地管理法》第60条的土地利用方式虽然亦会产生土地增值收益，但出于扶持农村集体经济组织的考虑，不建议对其收取土地增值收益调节金。
第五，与入市相同，《土地管理法》第60条的供地程序内含政府的用途管制审批行为和农村集体经济组织的用益物权创设行为，应当参照入市程序细化其操作流程，尤其是明确集体决策程序和政府审批程序，厘清政府和农村集体经济组织各自的职责。
党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》中再次强调“构建城乡统一的建设用地市场”，集体建设用地制度改革自当回应此目标。《土地管理法》第60条的乡镇企业用地制度与第63条的入市制度同样指向经营性的集体建设用地，农村集体经济组织无论是依据第60条举办乡镇企业，还是依据第63条作价出资并入股其他企业，均会发生向企业移转集体建设用地使用权的法律效果，理应一体规制。在《土地管理法》区分规定两项制度已是既成事实的情形下，应当严格限制《土地管理法》第60条的适用范围，防范一些实为入市的行为假借入股、联营名义规避管制要求。从长远来看，应通过《土地管理法》的修改来将第60条中的入股、联营整合进入市制度中，以此实现不同所有制企业在土地要素取得上的平等及集体经营性建设用地使用权创设制度的统一。
编辑审定：曹益凤 侯泽龙
