作者简介：高海,安徽财经大学法学院教授。
基金项目：国家社会科学基金资助项目(24BFX065)。
本文原载于《法商研究》2025年第6期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。原文责任编辑：何艳。
内容提要：农村集体经济组织对集体财产所有权代表行使的方式与效果,应当基于代表行使的立法变化重新阐释。《中华人民共和国农村集体经济组织法》颁布前后,学界存在农村集体经济组织与成员集体关系之异质论、同一论等代表行使效果的不同主张,且都无法提供令人满意的解释,皆因将代表行使方式解读为一直代表行使。在一直代表行使的基础上,应当引入初次代表行使。对集体资源性财产所有权的代表行使仍然解读为一直代表行使,并采纳农村集体经济组织与其成员集体关系之异质论;就集体经营性财产和非经营性财产而言,分阶段解读为“初次代表行使+直接行使”。初次代表行使后,农村集体经济组织等主体可以取得集体经营性财产和非经营性财产,并直接行使自己的法人财产权;经农村集体经济组织等主体替代成员集体成为部分集体财产的归属主体,产生由异质论向替代论部分转化的效果。
关键词：农村集体经济组织法；成员集体；代表行使；集体财产；所有权
一、问题的提出
2020年《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布前后,农村集体经济组织代表行使集体财产所有权中“代表行使”的规定,一直存在代表谁(被代表主体是谁)、代表行使所有权的范围是否限于集体资源性财产所有权等诸多论争,由此引发代表行使效果(主要体现在农村集体经济组织与农民集体或成员集体关系)的分歧。例如,基于被代表主体是成员集体还是全体集体成员,分别产生农村集体经济组织与成员集体关系之异质论和同一论;基于代表行使所有权的范围是全部集体财产所有权还是仅限于集体资源性财产所有权,分别形成农村集体经济组织与成员集体关系之一元论(异质论或同一论)与二元论(异质论和替代论)。由是观之,代表行使的具体规定及其解读是决定农村集体经济组织与成员集体关系的关键。
2024年审议通过的《中华人民共和国农村集体经济组织法》(以下简称《农村集体经济组织法》)相对于《民法典》对代表行使作出更全面具体的规定,但其中有关代表行使的立法变化,并未平息代表行使制度体系中代表行使效果的争论,仍有异质论与同一论的不同观点;这还引发了“按照‘经营性—非经营性’标准,由农村集体经济组织和农村基层群众自治组织分别享有并行使部分集体土地所有权”的新观点。对代表行使的不当解读,还会滋生《农村集体经济组织法》第36条(“集体财产依法由农村集体经济组织成员集体所有”)与第19条(农村集体经济组织应当“有符合本法规定的集体财产”)、第24条(农村集体经济组织“享有债权”)等规定之间的冲突或困惑。从字面意思理解,这些条文存在集体财产(起码部分集体财产)既归成员集体所有,又归农村集体经济组织所有的冲突;或者会产生哪些归成员集体所有,哪些、何时、如何归农村集体经济组织所有的困惑。
农村集体经济组织与其成员集体关系的长期论争能否调和、法律规定之间的冲突或困惑能否化解,直接取决于对代表行使的体系化解读。本文在梳理代表行使的立法变化及其影响的基础上,试图从更新代表行使方式的视角提出一直代表行使与初次代表行使的区分,在以往异质论和同一论默认一直代表行使方式的基础上,引入初次代表行使方式。将集体资源性财产所有权的行使,视为农村集体经济组织一直代表其成员集体行使,采纳农村集体经济组织与其成员集体关系之异质论;就集体经营性财产和非经营性财产而言,采纳“初次代表行使+直接行使”的分阶段解释路径。在初次代表行使环节,农村集体经济组织代表成员集体行使所有权,农村集体经济组织与其成员集体的关系也是异质的;初次代表行使后,农村集体经济组织、村民自治组织等可以取得集体经营性财产或非经营性财产,并直接行使自己的法人财产权,进而替代成员集体成为集体经营性财产、非经营性财产之归属主体,此可谓替代论。由此调和农村集体经济组织与成员集体关系之一元论中异质论与同一论的分歧,化解《农村集体经济组织法》内部条款之间的冲突,并回应上述其他问题。
二、代表行使解释基础的重大立法变化
“代表行使”的阐释应当以立法规定为基础。相比《民法典》等法律,《农村集体经济组织法》丰富了代表行使的相关规定,增加了分析样本,为重新认识农村集体经济组织与其成员集体的关系提供了更多法律根据。最新的法律规定,在很大程度上蕴含着立法目的以及立法者回应学界论争的现实选择。因此,准确分析《农村集体经济组织法》中与代表行使相关的规定尤其是立法变化,可以为代表行使的解释指引方向。基于此重新阐释代表者与被代表者的关系才更具解释力。从《民法典》到《农村集体经济组织法》,代表行使制度体系中谁来代表行使、代表谁行使、代表行使所有权三方面的立法精神没有改变,变化的是被代表行使主体名称的表达、代表行使集体财产所有权的范围、部分行使效果。
(一)更改被代表行使主体的名称
《农村集体经济组织法》第8、11、36条以“农村集体经济组织成员集体”,代替了《民法典》第261、262条中“农民集体”或“本集体成员集体”的表达,将“本集体成员集体”中的“本集体”指向已经成立的农村集体经济组织;将《民法典》第260条“集体所有的不动产和动产”与《农村集体经济组织法》第5、16、30、36条等条款中“集体财产”的主体,明确为农村集体经济组织成员集体。由此,将代表行使之被代表主体的名称由农民集体或本集体成员集体,更改为农村集体经济组织成员集体。更改被代表行使主体的名称表达,有如下实际效果:
首先,集体财产所有权主体私法化、具体化。继《中华人民共和国物权法》(已废止)、《民法典》先后将被代表主体(集体财产所有权主体)的名称由“农民集体”更改为“本集体成员集体”(但仍然均保留了六处“农民集体”的表达),以“本集体成员”替代“农民”的表达后,《农村集体经济组织法》又将“本集体成员集体”更新表达,具体指向农村集体经济组织成员集体。《农村集体经济组织法》不再如同《民法典》第261、262条那样提及“农民集体”,甚至有意淡化“农民集体”的表达,如《农村集体经济组织法》只有一处“农民集体”的规定;明确以“集体经济组织”替代“本集体”作为“成员集体”的限定语,将“本集体成员集体”中抽象的“本集体”具体化。由此可见,“农民+集体”经过“本集体成员+集体”,再由“本集体+成员集体”向“农村集体经济组织+成员集体”的两次改造,不仅彰显了从农民到成员、从本集体到农村集体经济组织的双重私法化、具体化——由政治经济学或公法中的抽象表达向私法领域的具体表达进一步转化。“农村集体经济组织+成员集体”的表达兼顾了民事主体与集体所有制,实现了具体与抽象、私法与公法的多维有机结合,既一脉相承地将成员和成员权思路贯彻到底,又使集体财产所有权主体的表达比“农民集体”或“本集体成员集体”更加具体明确、更加符合私法逻辑。
其次,代表行使主体与被代表行使主体的成员一致。《农村集体经济组织法》将集体财产所有权主体界定为农村集体经济组织成员集体后,明确要求并试图保障集体财产所有权主体(农村集体经济组织成员集体)与代表行使主体(农村集体经济组织)成员的一致性。具体表现如下:(1)《农村集体经济组织法》第12条第2款和第17条在规定农村集体经济组织成员身份取得和丧失时,采纳了理论上农民集体成员的认定规则,因生育而“应当确认”(即“自动取得”)成员身份,因死亡而当然丧失成员身份。(2)为衔接并巩固集体产权制度改革成果,该法第66条只规定已被确认的农村集体经济组织成员不需依该法重新确认。这就为集体产权制度改革后出生、嫁入等因身份固化、股份固化而没有被确认为农村集体经济组织成员的新增人口,主张成员身份确认提供了合理空间。据上,《农村集体经济组织法》第12、66条可以保障成员的变动性,确保因生育等新增人员及时取得农村集体经济组织的成员身份,实现农村集体经济组织与其成员集体在成员范围上的一致性。
《农村集体经济组织法》施行后,因农村集体经济组织成员身份的变动性,农民集体(或本集体成员集体)与农村集体经济组织成员集体只是名称上的表面差异,实质上已无明显区别。是故,该法将被代表主体的名称由本集体成员集体更改为农村集体经济组织成员集体,并非简单的名称变化,而是农民集体与农村集体经济组织成员集体由不一致变为实质同一的体现;反过来,将集体财产所有权主体由本集体成员集体更名为农村集体经济组织成员集体,必然要求成员身份具有变动性。
最后,为代表行使的正当性奠定扎实基础。农村集体经济组织及其成员集体的成员一致,意味着农村集体经济组织成员(代表)大会就是农村集体经济组织成员集体的权力机关;两者决策机关和意志表达主体的一致性,佐证了农村集体经济组织代表其成员集体行使所有权的正当性。
(二)扩大代表行使所有权的范围
《民法典》第262条明确列举的代表行使所有权的范围是集体资源性财产所有权,而《农村集体经济组织法》则将代表行使所有权的范围明确扩大到全部集体财产所有权,并对集体财产中的集体资源性财产和经营性财产进行了立法确认。
《农村集体经济组织法》对政策文件中资源性财产与经营性财产的类型化表达予以立法确认,具体体现如下:(1)明确采用了“集体(所有的)经营性财产”的表达。该法第40条第2款专门界定了“集体所有的经营性财产”,使集体经营性财产成为法定术语。该法第20、26、30、40、42、52条均采用了“集体经营性财产”的表达,该法第41条明确规定经营性财产参股是发展新型农村集体经济的重要途径。(2)多处表达了对两类财产及其收益的区分。一是该法第19条第3款规定:“设立农村集体经济组织不得改变集体土地所有权。”单独禁止集体土地所有权归属的改变,却没有限制集体经营性财产所有权归属的改变。二是该法第13条第1款将“参与分配集体收益”与“参与分配土地补偿费”并列表达,说明集体收益不包括土地补偿费,有区分经营性财产收益与资源性财产收益之意。三是该法第15条规定符合一定条件的非农村集体经济组织成员可以参与分配集体收益,却不能参与分配土地补偿费。《农村集体经济组织法》对集体资源性财产与经营性财产虽然进行了一定区分,但是未能将区分贯彻到底。
《农村集体经济组织法》第36条第2款未区分集体资源性财产与经营性财产,扩大了《民法典》第262条规定的代表行使所有权的范围。《民法典》第262条以“列举6种集体资源性财产+等”的方式规定代表行使所有权的范围,而没有采取《民法典》第260、261条“集体所有的不动产和动产”的概括表达,没有明确指向集体所有的房屋、动产等经营性财产所有权。从体系解读的视角看,《民法典》第262条的“等”即使是等外等,也应在集体资源性财产范围内延伸,而不宜包括集体所有的房屋、动产;否则,应当表达为“集体所有的不动产和动产”,或如同《民法典》第264条的规定直接表达为“集体财产”。因此,《农村集体经济组织法》第36条未区分集体财产类型,直接要求集体财产所有权由农村集体经济组织代表行使,明确扩大了《民法典》第262条代表行使所有权的范围。代表行使范围扩大到全部集体财产所有权,有助于在一定时间点或初始行使环节实现集体财产所有权主体的一体规定。
因此,在代表行使集体财产权利的范围方面,不变的是代表行使所有权,变化的是代表行使全部集体财产所有权。这实际上明确增加了集体资源性财产所有权之外不动产和动产所有权的代表行使。至于集体所有的难以纳入所有权范畴的债权、用益物权、股权、知识产权与其他无形财产权如何行使,不无疑问。
(三)增加了部分行使效果的规定
代表者与被代表者之间的关系(无论是异质论还是同一论),是基于代表行使的具体规定产生的行使效果,构成代表行使制度体系中的重要内容。反过来,基于代表行使效果或者代表者与被代表者关系的准确解读,可以倒推被代表行使主体、代表行使方式。代表行使效果与被代表行使主体、代表行使方式之间往往是相辅相成、互为因果的关系。就代表行使效果而言,主张异质论的学者往往认为被代表行使主体是成员集体(成员集体是集体财产所有权主体),而作为代表行使主体的农村集体经济组织没有自己的财产,《农村集体经济组织法》之前的《民法典》等法律也未明确代表行使的法律效果。
但是,《农村集体经济组织法》部分条款赋予农村集体经济组织一定财产权,典型如规定农村集体经济组织享有债权。该法第24条第4款规定“分立后的农村集体经济组织享有连带债权”,表明农村集体经济组织直接享有债权。显然,农村集体经济组织享有债权的明确规定,为其享有集体财产权提供了有力支点。此外,根据该法第19条第1款的规定,农村集体经济组织设立应当有符合该法规定的名称和集体财产;根据该法第20条第1款第1项的规定,农村集体经济组织章程应当载明农村集体经济组织的名称和财产范围。这些规定也是农村集体经济组织享有独立财产的解释基础。
正是代表行使成员集体财产所有权以及农村集体经济组织享有部分财产权的规定,使得异质论、同一论等都能在《农村集体经济组织法》中找到法律根据。该法的规定呈现出的一些新的立法变化,引发一些看似矛盾的行使效果,需要在体系上予以重新解释。
三、一直代表行使方式下代表行使效果的解释困境
就代表行使方式而言,现有的异质论、同一论等都体现为固定、贯穿始终的一直代表行使之行使效果。异质论持有者主张农村集体经济组织一直代表其成员集体行使集体财产所有权,农村集体经济组织始终不能有自己的财产权;同一论持有者认为农村集体经济组织一直代表全体集体成员行使集体财产所有权,全体集体成员的集体财产就是农村集体经济组织的财产。异质论和同一论皆以一直代表行使方式为前提,难以弥合农村集体经济组织及其成员集体关系的理解分歧,无法对《农村集体经济组织法》看似矛盾的规定提供满意的解释方案。对理论学说展开法教义学分析,应当基于现有法律规定,并全面、准确地阐释法律规定。相比《民法典》等法律,《农村集体经济组织法》中代表行使的立法变化,为检视一直代表行使方式下农村集体经济组织与成员集体关系之异质论、同一论、双轨论等代表行使效果的解读,提供了更为丰富的分析样本。梳理不同代表行使效果之解读的适用困境,可以揭示其解释力的局限性。
(一)一直代表行使方式下异质论的解释困境
异质论最有力的法律根据就是《民法典》第262条和《农村集体经济组织法》第36条(农村集体经济组织代表成员集体行使所有权)。但是异质论面临如下解释困境:
第一,异质论无法解释农村集体经济组织享有部分财产权的规定。代表行使主体能否有自己的法人财产?异质论支持者基本持否定态度,如有学者主张“农村集体经济组织无自己的独立财产和责任财产”。又如有专家认为集体财产不是农村集体经济组织的法人财产。既然异质论持有者主张农村集体经济组织没有自己的法人财产权,那么异质论很显然无法解释《农村集体经济组织法》第24条(农村集体经济组织享有债权)等规定。
第二,异质论难以解释无法纳入所有权的集体财产权如何行使的疑问。集体财产既包括不动产、动产的所有权,也包括股权、土地使用权、知识产权与其他无形财产权等权利。其中,土地使用权可以基于《农村集体经济组织法》第37条第3款“集体所有的建筑物”等规定而产生,因为按照“建设用地使用权+房屋所有权”之“房地一体”登记的要求,集体所有的建筑物占用范围内的集体土地上需要派生集体建设用地使用权。农村集体经济组织还可以以集体经营性财产向公司等市场主体出资取得股权,《农村集体经济组织法》第52条第2款已规定“支持农村集体经济组织开展集体经营性财产股权质押贷款”。这些土地使用权、股权等都属于集体财产。
《农村集体经济组织法》扩大代表行使所有权的范围后,是否将全部集体财产都纳入代表行使范围?答案是否定的。或因直接移植《民法典》代表行使所有权,《农村集体经济组织法》第2、5、36条只规定代表行使集体财产的所有权(《民法典》第240条中的所有权仅指不动产和动产所有权),忽略了该法第36条界定的集体财产除不动产和动产的所有权之外,还有债权、用益物权、股权、知识产权与其他无形财产权。从“代表行使所有权”的字面理解看,债权、用益物权、股权、知识产权与其他无形财产权溢出了代表行使所有权的规定,无法纳入代表行使的范围。这里遗留了重大问题,即这些集体财产的权利归属于谁?如果归属于成员集体,那么由谁行使、如何行使?显然异质论难以阐释这些问题。不过,这未必是“代表行使所有权”规定存在的一个疏忽,而恰恰突显了在农村集体经济组织成员集体之外增加集体财产归属主体的必要性。
(二)一直代表行使方式下同一论的解释困境
《农村集体经济组织法》中农村集体经济组织成员与成员集体成员的一致性,在较大程度上契合了农村集体经济组织与农民集体(成员集体)关系的同一论。但农村集体经济组织及其成员集体的财产归属未必完全同一,且面临如下其他解释困境。
第一,同一论背离代表成员集体行使所有权的法律规定。《农村集体经济组织法》第2、5、36条关于“代表成员集体行使所有权”的规定,是将农村集体经济组织与其成员集体作为两个不同的主体,被代表行使主体是农村集体经济组织成员集体而非全体集体成员。同一论明显不符合“代表行使”之“代表”与被代表主体的法律规定及其文义解释、目的解释。如果立法是将农村集体经济组织与其成员集体作为同一主体对待,那么立法者应当删改“代表行使”条款中的代表结构,直接规定集体财产归属于农村集体经济组织并由其直接行使集体财产所有权。
第二,同一论无法解释集体财产中用益物权的主体。根据《农村集体经济组织法》第40条第2款的规定,用益物权也是集体财产。但在同一论下,既然集体土地所有权主体已经是农村集体经济组织,那么派生于同一块集体土地的所有权上的用益物权主体还能是农村集体经济组织吗?如果土地所有权和用益物权的主体都是同一农村集体经济组织,那么会背离《民法典》第323条关于“用益物权是对他人所有的不动产享有之他物权”的规定。由此产生用益物权与所有权的主体关系以及用益物权法律性质的解释悖论。
第三,同一论难以解释集体财产中房地、林地“一体”登记。根据2024年修正的《不动产登记暂行条例实施细则》第44条第2款的规定,集体建设用地上的房屋只能办理“建设用地使用权+房屋所有权”相结合的统一登记。根据该法第2条第2款的规定,房屋所有权与建设用地使用权、林木所有权与林地使用权都应当一并登记,且主体保持一致。在同一论下,农村集体经济组织无论是办理“集体土地所有权+房屋所有权”(或“集体土地所有权+林木所有权”),还是“建设用地使用权+房屋所有权”(或“集体林地使用权+林木所有权”)的统一登记,都缺乏法律依据,也难以操作。前者在集体土地所有权不能交易的立法现状下,还影响“房地一体”或“林地一体”转让、抵押,影响登记目的和登记效果;后者同样面临农村集体经济组织能否同时是同一块地的所有权主体和用益物权主体的解释悖论。如果集体所有的房屋(或林木)的所有权主体是成员集体,而房屋(或林木)占用范围内的集体建设用地使用权(或集体林地使用权)的主体不能是成员集体,就无法按照房地(或林地)主体一致的要求办理“房地一体”(或林地一体)登记。
第四,同一论要求的集体财产归属的同一性难以满足。有学者认为:“从集体经济组织的财产范围来看,农村集体经济组织与农民集体具有同一性。”但基于下列原因,农村集体经济组织与其成员集体的财产未必具有同一性。原因在于:(1)前已述及,集体财产中的债权、用益物权、股权、知识产权及其他无形财产权无法纳入所有权范围,从字面理解并未纳入代表行使范畴。显然,为了避免行使主体和行使依据的缺位,这些集体财产的归属主体不应是成员集体。(2)集体资源性财产所有权上派生的、可以入市或流转的用益物权,虽然可以纳入集体财产,但由于用益物权是所有权人之外的主体享有的他物权,因此集体资源性财产的所有权人与其上派生的用益物权人是不同的主体。如果集体资源性财产所有权人是成员集体,那么用益物权人不能也是同一集体经济组织的成员集体。因此,集体财产中的债权、用益物权、股权、知识产权与其他无形财产不可能既归属于成员集体,又归属于农村集体经济组织,或者不宜归属于成员集体却又归属于农村集体经济组织的适用空间,农村集体经济组织与其成员集体的财产范围显然并不同一。
(三)一直代表行使方式下双轨论的解释困境
有学者主张,经营性集体土地“可以由农村集体经济组织享有并行使集体土地所有权”;非经营性集体土地“可以根据历史和习惯,继续由村民委员会、村民小组或乡镇人民政府分别享有并行使集体土地所有权”。“按照‘经营性非经营性’标准,由农村集体经济组织和农村基层群众自治组织分别享有并行使部分集体土地所有权”的双轨论,与《农村集体经济组织法》第36、64条的规定存在一定程度的偏差:(1)从代表行使还是直接行使的规定看,该法第36条等规定的是农村集体经济组织代表成员集体行使,而非直接行使。(2)从代表行使所有权的范围看,该法第36、64条等条文只规定了集体财产所有权的代表行使,既未区分代表主体是农村集体经济组织还是基层自治组织,也未规定不同类型的代表主体只能固定地享有、行使某一类型的集体土地所有权。(3)从代表行使主体的规定看,该法第64条以是否设立农村集体经济组织为根据而授权不同的代表行使主体,体现了代表行使的单轨制。农村集体经济组织成立后,只能由其代表行使;未设立农村集体经济组织时,才能由基层自治组织代替农村集体经济组织代表行使集体财产所有权。此外,双轨论中农村集体经济组织享有集体经营性土地所有权的观点,与同一论存在较大重合,因此与同一论面临相同的解释困境。
综上,现有的解释方案都只是将一部分法律规则作为实定法根据,只能阐释一部分条款的规定,均未对现有法律规定作出全面准确的解释。问题的主要症结就在于,现有方案都是一直代表行使方式下的解释方案。例如,同一论支持者不区分集体财产类型,认为全部集体财产都是由农村集体经济组织代表全体集体成员行使所有权,都可以归属于农村集体经济组织。基于《农村集体经济组织法》相同的法律规定,学界却产生异质论、同一论、双轨论的解释方案。这充分说明对代表行使的解释方法有待改进,需要一种更合理的解释方法来缩小不同观点的分歧,化解现有法律规定的冲突,揭示立法者的真正意图。
四、引入初次代表行使方式及其行使效果的证成
异质论、同一论都能在《农村集体经济组织法》中找到实定法根据,并非该法作出了矛盾规定,而可能恰恰是回应异质论与同一论分歧的结果。我们需要更新对代表行使方式的解读,不再只以一直代表行使方式解读代表行使,而应在一直代表行使的基础上引入初次代表行使方式。换言之,将代表行使的方式解读为一直代表行使,会使异质论与同一论“水火不容”,难以化解《农村集体经济组织法》看似矛盾的规定;而根据集体财产类型的不同,将代表行使方式类型化解读为一直代表行使与初次代表行使,并基于“初次代表行使+直接行使”的分阶段行使方式,不仅可以准确解读代表行使的内涵,细化农村集体经济组织与成员集体关系之二元论(异质论与替代论),而且在二元论视角下才能合理阐释《农村集体经济组织法》看似矛盾的规定。为此,下文引入初次代表行使方式,并证成“初次代表行使+直接行使”分阶段行使方式与行使效果的正当性。
(一)初次代表行使与一直代表行使的比较及其引入
《农村集体经济组织法》在概括规定农村集体经济组织代表行使集体财产所有权时,并未区分财产类型。这解决了下述规定导致的集体经营性财产所有权如何行使的困惑:《民法典》第261条规定成员集体享有集体经营性财产所有权,该法第262条却没有明确将该所有权纳入代表行使范围。但由此衍生的问题有:集体经营性财产所有权是一直还是只有初次进入市场时由农村集体经济组织代表行使;农村集体经济组织能否享有其成员集体的经营性财产所有权,能否自己享有从其成员集体之外的其他主体取得的财产权。
一直代表行使意味着,农村集体经济组织将集体经营性建设用地出让、出租,将农用地发包,接受土地使用权退出等派生与收回用益物权和债权性权利,将集体经营性财产出资、转让,以及受让财产、获取收益、参与征收程序、取得和分配土地补偿费,等等,都是代表成员集体行使所有权的体现。一直代表行使表明,农村集体经济组织纯粹是成员集体的“工具人”,没有独立于成员集体的法人财产;除代表行使集体财产所有权外,其不存在直接行使自己财产所有权的可能性。简言之,在一直代表行使中,集体经营性财产不能成为农村集体经济组织的法人财产。
初次代表行使则意味着,农村集体经济组织在成员集体所有的资源性财产上代表成员集体为他人设立用益物权或债权性权利后,可受让取得该用益物权或债权性权利、其他财产,或者经成员民主议定后代表成员集体在成员集体的资源性财产上为自己设立用益物权或债权性权利、将成员集体的经营性财产所有权转化为自有财产。无论为农村集体经济组织设立用益物权,还是将经营性财产所有权转化为农村集体经济组织所有,也不管是否有偿,都具有正当性,因为成员集体与农村集体经济组织的成员具有一致性,且经过成员民主议定。作为集体财产的用益物权和经营性财产所有权归属于农村集体经济组织,与归属于成员集体一样,在受益成员和决策主体的范围上都是一致的。鉴于此,经成员民主议定,亦可将初次代表行使后的经营性财产视为或直接并入农村集体经济组织直接行使的集体财产。初次代表行使表明,集体财产中经营性财产并非一直归成员集体所有,农村集体经济组织有独立于成员集体的法人财产,农村集体经济组织代表行使集体财产所有权与直接行使自己的法人财产权可以并存。
在一直代表行使中,集体财产的归属主体只有农村集体经济组织成员集体;但在初次代表行使下,农村集体经济组织及其成员集体的财产都是集体财产。只要坚持农村集体经济组织的公有制主体构造逻辑,恪守其集体财产的单一性、成员的一致性,避免混合所有,严格控制集体财产和集体收益外溢,集体经营性财产所有权是一直代表行使还是初次代表行使就不存在本质差异。对于坚持和落实集体所有制,初次代表行使的引入并无不妥之处,只是要缩限集体财产归属于成员集体和农村集体经济组织代表行使所有权的范围。
引入初次代表行使,使代表行使类型化为一直代表行使与初次代表行使,并形成“初次代表行使+直接行使”的分阶段行使方式。代表行使方式的类型化,契合集体资源性财产所有权和经营性财产权在现实中能否交易、是否专属于特定主体等差异。就集体资源性财产所有权而言,采纳一直代表行使方式,如农村集体经济组织办理所有权登记,参加所有权的征收程序与领取、分配土地补偿费,解除所有权上派生使用权的出让合同、出租合同、发包合同以及行使物权请求权等保护所有权的行为,都是一直代表行使的体现。就集体资源性财产所有权上分置用益物权和债权性使用权、成员集体的经营性财产所有权而言,先采纳初次代表行使,包括农村集体经济组织以集体资源性财产出让、出租、发包,以集体经营性财产出资、转让等方式代表行使;初次代表行使后,派生的用益物权和债权性使用权、集体经营性财产所有权可以转化为农村集体经济组织和其他主体的财产,由其直接行使。至于土地使用权之外的债权、股权、知识产权与其他无形财产权,其中已经存在的权利可以视为原由村民委员会等自治组织直接取得,后因农村集体经济组织的设立而转为农村集体经济组织的财产(若农村集体经济组织一直存续,则视为其直接取得),新增的权利也视为由农村集体经济组织直接取得并享有,进而将农村集体经济组织增加为集体财产归属主体。
根据《民法典》第268条的规定,集体依法可以出资设立公司或其他企业。其中,集体出资包括农村集体经济组织代表成员集体出资。代表行使中的代表出资,包括代表设立并让渡用益物权、代表让渡经营性财产所有权取得出资企业的股份。就此而言,农村集体经济组织作为独立于成员集体的主体,有受让由其他主体(如其出资的企业)转让的本集体资源性财产上派生的用益物权和其他经营性财产的合理空间。土地使用权一旦分离于土地所有权,在其使用期限内就具有相对独立性和独立价值。若土地使用权在使用期限届满前以退出、转让、赠与、收回等方式回到集体,则在一直代表行使下,剩余期限的土地使用权将无独立存在空间,只能以一项独立权利提前归入土地所有权;而在初次代表行使下,剩余期限的土地使用权可以成为农村集体经济组织的财产,不丧失独立性。显然,初次代表行使的解释路径更能适应集体土地所有权与使用权“两权分离”的制度安排。
据上,初次代表行使的解释路径可以使农村集体经济组织由仅为集体财产所有权代表行使主体,向既是集体财产(尤其指资源性财产)所有权代表行使主体又是集体经营性财产归属主体适当转化,而且集体经营性财产的行使呈现出初次代表行使与后续直接行使的阶段性分化现象。
(二)初次代表行使方式及其行使效果的进一步证成
“初次代表行使+直接行使”的分阶段行使集体财产权利,能够兼顾农村集体经济组织代表行使与其享有财产权的看似矛盾的法律规定。初次代表行使可呼应、解读代表行使的规定,直接行使可解释农村集体经济组织享有债权、土地使用权等财产权利的规定。由此,看似矛盾的规定得以疏解。此外,“初次代表行使+直接行使”还能兼顾作为代表行使效果的农村集体经济组织与成员集体关系之异质论和同一论,化解异质论和同一论的解释困境,并凝聚更多共识。
1.“初次代表行使+直接行使”可以化解同一论的解释困境
在初次代表行使的解释路径下,《农村集体经济组织法》第36条中“集体财产依法由农村集体经济组织成员集体所有,由农村集体经济组织依法代表成员集体行使所有权”的规定应予限缩解读。这些规定主要适用于集体资源性财产所有权的归属和代表行使,而集体经营性财产所有权的归属与代表行使则限于初次代表行使阶段。初次代表行使阶段虽然对法定代表行使进行了限缩解读,限缩了异质论的适用场合,但相比同一论可以在较大程度上契合代表行使的法律规定,并避免同一论背离代表成员集体行使之规定的困境。在初次代表行使阶段,成员集体与农村集体经济组织是不同主体;在直接行使阶段,集体经济组织享有自己的财产,可以成为用益物权主体。
因此,“初次代表行使+直接行使”的方案可以实现下列目的:(1)化解“同一论无法解释集体财产中用益物权的主体”的困境,使成员集体成为集体资源性财产的所有权人,农村集体经济组织是用益物权人。(2)化解“同一论难以解释集体财产中房地、林地‘一体’登记”的问题。农村集体经济组织只有在成员集体所有的集体土地上享有建设用地使用权和林地使用权,并享有房屋所有权、林木所有权时,才能正常适用“集体建设用地使用权+房屋所有权”之“房地一体”和“集体林地使用权+林木所有权”之“林地一体”登记的规定。(3)化解同一论要求却难以实现“成员集体与农村集体经济组织财产归属一致”的困境。在“初次代表行使+直接行使”下,成员集体与农村集体经济组织是不同主体,两者的财产归属不一致,并无不可。
2.初次代表行使后的直接行使能够化解异质论的解释困境
在直接行使阶段,农村集体经济组织可以成为债权、用益物权、股权、知识产权与其他无形财产权等部分集体财产的归属主体,并由农村集体经济组织直接行使这些权利。如此可化解异质论“无法解释农村集体经济组织享有部分财产权的规定”“难以解释无法纳入所有权的集体财产权如何行使的疑问”等难题。直接行使阶段有无存续空间,取决于能否证成农村集体经济组织有自己独立的财产。由此首先需追问,集体财产是否只能属于成员集体?农村集体经济组织是否需要有自己的法人财产权?
第一,集体财产并非只能属于农村集体经济组织成员集体。《农村集体经济组织法》第36条规定的“集体财产依法由农村集体经济组织成员集体所有”,并非意味着集体财产只能归成员集体所有;集体财产的归属主体应当“依法”确定,如债权依该法第24条第4款归属于农村集体经济组织,而非成员集体。集体资源性财产所有权应当归属于成员集体,但集体经营性财产既可以归属于成员集体,也可以归属于农村集体经济组织及其出资入股的企业。正如《民法典》规定的国家所有的财产、专属于国家所有的土地等只能归国家所有,而动产等既可以归国家所有,也可以通过代表行使主体成为机关法人、事业单位法人、企业法人的财产。
有学者主张,《民法典》第255、256条承认了国家机关、国家举办的事业单位对其直接支配的财产享有所有权。也有学者认为,根据《民法典》第255条的规定,国家机关“行使国家授予他的具体财产权利,不是所有权……其财产权性质具有物权属性,但其权利受到严格限制……其支配权不是完全的物权”。根据《民法典》第256条的规定,国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产所享有的权利,“是类似于所有权的一种财产支配权”,可以“提起物权保护之诉”进行物权保护。不同学者的阐述虽然有所有权、类似所有权、不完全物权等差异,但都承认国家机关、国家举办的事业单位对其直接支配的国有财产享有物权性质的财产权。就国有资源性财产而言,该财产权可以是其所有权上派生的用益物权,但就国有动产而言,该财产权应包括动产所有权。
国家机关的财产、国有事业单位的财产也是国有财产的重要组成部分。换句话说,国家机关和国有事业单位也可以是国有财产的主体。在自然资源国家所有权“统一代表行使+委托行使”的行使模式改革中,各级政府都可能成为自然资源国家所有权的行使主体。既然作为国有财产代表行使主体的国家机关可以有独立支配的财产权,那么作为集体财产代表行使主体的农村集体经济组织也应有可以独立支配、能直接行使并用于承担责任的法人财产。集体土地等资源性财产的所有权专属于成员集体,但动产等经营性财产并非专属于成员集体,可以归农村集体经济组织和农村集体经济组织出资入股的独资集体企业或参股的强村公司、党支部领办合作社等。从成员集体到农村集体经济组织,再到农村集体经济组织独资或参股企业的集体所有权实现链条中,成员集体、农村集体经济组织、独资企业等主体中的财产依然是公有制财产,只是因实施主体呈现出层次性和差异性,故主体和财产的公有性及公有性引发的特别问题有所差异。
《农村集体经济组织法》第36条中“农村集体经济组织依法代表成员集体行使所有权”,也不意味着全部集体财产始终由农村集体经济组织代表行使。正如《民法典》第246条规定“国有财产由国务院代表国家行使所有权”,但国务院等国家机关代表国家向企业出资后,出资的国有财产是由企业直接行使财产权,涉及动产时直接行使动产所有权。作为代表行使主体的国家机关,乃是直接使其拥有直接支配权的物权性财产权(如动产所有权)而非代表行使。
集体财产的归属主体不仅纵向上呈现出乡镇、村、组三级集体所有,而且横向上呈现以成员集体为根基的多元主体。这既有助于坚持集体公有制,又有助于在城乡融合、市场发挥决定性作用的市场化改革中创新集体所有权的有效实现方式。有效实现方式的创新需要实现集体财产的归属和行使主体的创新。在明确集体财产统一归属于成员集体并由农村集体经济组织(一直或初次)代表行使成员集体的集体财产所有权的前提下,归属主体、代表主体的特殊构造可巩固公有制的主体地位。在代表主体兼具集体经营性财产归属主体的制度链条中,扩展集体经营性财产的所有权主体,可便于集体经营性财产进入市场,有机衔接并兼顾公有制与市场机制。
第二,农村集体经济组织需要有自己直接行使的法人财产权。前已阐述,从《农村集体经济组织法》第24条第4款、第40条第2款、第52条第2款看,农村集体经济组织应当享有债权、用益物权、股权等财产权。这些集体财产权面临代表行使法律依据缺失的问题。其解决对策有二:一是对农村集体经济组织代表行使所有权的范围作扩大解释或补充规定,使这些权利的行使可以适用代表行使所有权的规定;二是将这些权利的归属主体解读为成员集体之外的主体,如解读为农村集体经济组织并由其直接行使。鉴于农村集体经济组织享有债权的明确规定,以及所有权不包括债权、用益物权、股权,第二种解决对策显然更为妥当。
农村集体经济组织法人置于《民法典》总则编第3章第4节,而该章第1节中的第57条要求法人“依法独立享有民事权利”,第58条第2款要求法人应当有自己的财产或经费。由是观之,按照法人一般条款规定,作为特别法人的农村集体经济组织也应当有自己的财产。这既是独立享有民事权利的重要体现,又是享有其他民事权利的基础。同为特别法人的机关法人、国家举办的事业单位法人,可基于《民法典》第255、256条的规定对其直接支配的不动产和动产享有物权性财产权;村民委员会、农民专业合作社等特别法人也可对其直接支配的不动产和动产享有物权。按此类比,农村集体经济组织这一特别法人不仅应当享有财产权,而且不宜存在例外。
据上,集体财产并非全部归属于成员集体,农村集体经济组织需要有自己的法人财产,进而直接行使自己的财产权。集体财产并非只能归属于成员集体的结论,为农村集体经济组织享有自己独立的财产权创造了空间;初次代表行使的引入,为成员集体所有的集体财产部分转为农村集体经济组织所有提供了解释路径。而农村集体经济组织享有自己独立的财产权的证成,则为直接行使阶段的存续以及异质论解释困境的破解奠定了基础。
3.引入初次代表行使对行使效果之二元论的延续与具体化
就集体资源性财产所有权而言,坚持一直代表行使方式并采纳异质论,无异于二元论:两者都主张成员集体是归属主体,农村集体经济组织是代表行使主体。就集体经营性财产与非经营性财产而言,二元论直接主张农村集体经济组织替代成员集体为归属主体,而引入“初次代表行使+直接行使”后,在初次代表行使阶段,采纳异质论;在直接行使阶段,才采纳替代论。初次代表行使后转向直接行使,则是农村集体经济组织代替成员集体为归属主体并向替代论的转化。这也进一步阐释了二元论中哪些集体财产的归属主体可以由农村集体经济组织替代、如何替代。据此,“初次代表行使+直接行使”的引入,呈现出异质论向替代论的部分转化,对二元论中的替代论进行了部分修正。
实际上,在一直代表行使基础上引入初次代表行使,不仅延续、细化了农村集体经济组织与成员集体关系之二元论,而且可能未实质影响二元论之替代论。因为从事实状态看,初次代表行使资源性、经营性财产基本已经完毕,除非再派生新的用益物权或取得新的经营性财产。换言之,现实生活中的大量以动产等形式存在的集体经营性财产基本已经归属于农村集体经济组织等主体,后者已经替代成员集体作为归属主体;还需农村集体经济组织初次代表行使的情形主要是新设立土地使用权等。客观而言,农村集体经济组织代表成员集体行使集体经营性财产所有权的适用场合比较有限,《农村集体经济组织法》第36条近乎是一个虚置的规定。从这点看,《农村集体经济组织法》把代表行使集体财产所有权的范围扩大到集体经营性财产,实质意义可能不大。
综上,一直代表行使与初次代表行使对应的是异质论,直接行使对应的是替代论。是故,“初次代表行使+直接行使”仍然是延续异质论与替代论之二元论的一种阐释,与二元论一脉相承。
五、初次代表行使方式及其行使效果的扩展适用
引入初次代表行使方式后,“初次代表行使+直接行使”及其行使效果,既可以扩展适用于集体非经营性财产和村民委员会等主体,又可以适用于内置集体资产股份并以“股份经济合作社”字样登记的农村集体经济组织。
(一)对非经营性财产和村民委员会等主体的扩展适用
尽管前文论证主要基于集体经营性财产展开,但相关论述对用于教育、科技、文化、卫生、体育、交通等方面的集体非经营性财产也具有适用性。目前由村民委员会等主体支配的非经营性财产,可以视为已经经过农村集体经济组织或基层自治组织初次代表行使后交由其直接行使的独立财产。后续新增集体非经营性财产,既可以通过《农村集体经济组织法》第51条计入农村集体经济组织相应成本而形成,也可以由农村集体经济组织初次代表成员集体在集体资源性财产所有权上派生(如派生集体公益性建设用地使用权),然后由非经营性财产的支配主体直接行使相关财产权利。已有学者指出:“自治组织履行其职能也需要拥有一定的财产,这些财产当然也只能是集体财产。”由此,村民委员会等可以成为集体非经营性财产的归属主体。
(二)对集体资产股份与股份经济合作社的扩展适用
在《农村集体经济组织法》施行前,实践中农村集体经济组织普遍以股份经济合作社的组织形式登记颁证。但是,因为“股份经济合作社的相关制度规范还需要继续探索,总结实践经验并不断完善”,所以该法以集体经营性财产收益权份额替代集体资产股份作为集体收益分配的基本依据,未明确提及集体资产股份与股份经济合作社,只是通过该法第65条默许以“股份经济合作社”字样登记的农村集体经济组织在其登记证书有效期内继续有效(隐含着其内置的集体资产股份可以继续有效)。加之股份经济合作社的登记证书到期仍有续期之可能。由是观之,未来一定期限内,内置集体资产股份并以“股份经济合作社”字样登记的农村集体经济组织,仍可能是农村集体经济组织存续的主要形态,甚至可能在部分地区长期存续。
在内置于股份经济合作社的集体资产股份及其继承继续有效的情况下,股份经济合作社会因非本农村集体经济组织成员继承股份导致本集体成员与非本集体成员混合持股,导致股份经济合作社(或农村集体经济组织)与成员集体的财产归属主体和利益分配主体不一致。具体而言,股份经济合作社的财产由本集体成员与非本集体成员混合所有、受益,而成员集体的财产只归本集体成员集体所有、由本集体成员受益。
在《农村集体经济组织法》施行前,已经登记的股份经济合作社在登记证书有效期内,虽然可以取消股份的继承,但是何时取消、是否全部取消,均有待实践考察。在股份继承未全部取消的情形下,以“股份经济合作社”字样登记的农村集体经济组织与成员集体,显然无法满足同一论之下两者的财产主体与受益主体均一致的要求,两者关系仍契合异质论。同时,以“股份经济合作社”字样登记的农村集体经济组织可能享有债权、用益物权等集体经营性财产。因此,“初次代表行使+直接行使”的引入及其异质论和替代论的行使效果,仍适用于继续存在的以“股份经济合作社”字样登记的农村集体经济组织与成员集体关系的阐释。
六、结语
《农村集体经济组织法》的立法表达兼顾了作为代表行使效果的异质论和同一论,学界不应在异质论和同一论之一元论的方向上越走越远,而应努力寻求共识,合理解读该法对异质论和同一论兼容并蓄、各采所长、缩小分歧的立法精神。为调和异质论和同一论及其与实定法根据之间的矛盾,需要跳出传统论争的视域,在一直代表行使的基础上引入初次代表行使,并进行类型化分析。具体而言,集体资源性财产所有权仍然是一直代表行使,归属主体和行使主体分别是成员集体与农村集体经济组织,仍契合异质论;集体财产所有权经过初次代表行使,集体经营性财产和非经营性财产的归属主体可由农村集体经济组织成员集体转化为农村集体经济组织等主体,产生由异质论向替代论转化的过程。代表行使的类型化解读,是《农村集体经济组织法》隐含的应有之义,应当被挖掘、阐释和适用。
