作者简介:申晨,武汉大学法学院副教授。
基金项目:本文系国家社科基金重大项目“农村集体所有制法律实现机制研究”(22&ZD202)的阶段性成果。
原文载于《法学研究》2026年第4期,注释已略,如需援引,请核对期刊原文。本文仅限学术交流,如有侵权,请联系后台予以删除。
内容提要:“三权分置”具有本土源流、自主原创、文明价值、体系典范四项特征,足以成为中国民法学自主知识体系中的标识性概念。在本土源流方面,其起源于具有鲜明中国特色的农地问题,伴随三次农地财产权改革发生自我流变,被赋予了深刻的本土历史记忆。在自主原创方面,其将法律主动培育市场的立法思想,注入传统的“土地所有权—用益物权—用益物权租赁权”结构,自主形成了具有独立内涵的立法方案。其在所有权、权利分层逻辑上对大陆法系传统物权概念体系有所突破;在子权利设置标准、概念制度化程度上与权利束概念有异;具有权利模块理论所不包含的市场化内涵和制度构建信号作用。在文明价值方面,其针对平衡农地自由流转与限制流转这一具有文明普遍性的知识难题,通过三层权利结构的制度设计,实现了对农业现代化、分配公平、工业化、粮食安全等复合政策目标的兼容。其为世界各国贡献了土地公有制下、不依附于强力监管部门、具有监管弹性的“农地难题”解决方案。在体系典范方面,其是一种以创设民事权利的方式培育新型要素市场的一般性立法方案。宅基地、数据财产权研究均基于适用场景和规范模式的一致性,采用了“三权分置”这一理论工具,彰显了其在学术体系中的典范性影响。
关键词:三权分置;自主知识体系;标识性概念;要素市场
构建中国哲学社会科学自主知识体系,核心在于提炼和打造具有主体性、原创性的“标识性概念”。于法学研究而言,构建中国法学自主知识体系,是法学领域的一场深刻革命,标识性概念堪为其中的“题眼”。
何为标识性概念?学者认为,标识性概念来源于从特殊性经验中提炼的一般性知识,是中国本土历史实践经验的凝练,其能够标识出特定社会科学领域的主流体系,具有原创性、自主性、主体性、典范性和包含普遍文明价值等概念特征。从“中国”“自主”“体系”“标识”等语素出发,本文将标识性概念应具备的特征概括为四项:第一,本土源流,即该概念是为回应具有中国特色的知识问题而形成,并完成了基于我国社会实践的历史流变。第二,自主原创,即该概念并非模仿或继受于他国知识体系,而是由中国学界原创,具有独立的思想内涵。第三,文明价值,即该概念为解决某个在文明发展中具有普遍性的知识难题作出了贡献,从而能够代表中国存在于世界知识谱系之中。第四,体系典范,即该概念被中国学者广泛运用于类似研究议题,成为知识体系中被参照、模仿的对象。
“三权分置”可以成为中国民法学自主知识体系中的标识性概念。“三权分置”概念最初被用于指代农地财产权制度改革中的“所有权—承包权—经营权”的权利结构。随着概念演进,其也被用于宅基地、数据财产权等更多研究情境。通过提炼概念共性,可以认为,“三权分置”是我国民法领域中的一种定型化的立法方案,即在围绕某项权利客体进行民事权利规范构建时,突破单一客体对应单一权利的传统模式,在该客体上设置多项民事权利,并将其分别配置给不同的权利主体。本文的写作思路,是从标识性概念的前述四项特征入手,尝试证明“三权分置”足以构成中国民法学自主知识体系中的标识性概念。
一、本土源流:“三权分置”的历史脉络
标识性概念所应具备的最直观特征,是能够代表本国知识体系。这种代表性并非流于表面——其不仅应当诞生于本土,更需要与本国的历史、文化和社会经验深度融合,以完成概念的凝聚流变。因此,标识性概念应发源于对某个具有本国特色的知识问题的回应,并立足于本土实践不断丰富发展其内涵。此即其本土源流特征。
(一)我国农地财产权制度的变迁史
“三权分置”最初是为回应农地财产权制度改革问题。土地是农业生产中最重要的生产要素。在封建社会,由于农业经营的自然风险以及小农家庭的有限规模,土地兼并在历代王朝屡见不鲜。过度的土地兼并又导致流民丛生,阶级矛盾激化,进而引发政局动荡、王朝更替。自东周至隋唐,我国的农地财产权制度在国有与私有间反复更替,呈现出国家管制与私人扩张间的紧张关系。至唐朝“两税法”以后,封建王朝逐渐转而以固定税赋参与农业生产分配。自此,土地私有成为主导性制度,而因土地兼并失地的农民往往成为佃户,形成租佃制这一所有权与使用权分离的权利结构。
新民主主义革命时期,中国共产党领导人民废除了封建土地所有制,对农地私有财产权进行了重新分配。此后,我国完成了农业的社会主义改造,土地财产权制度由私有制转化为社会主义公有制,确立了“三级所有、队为基础”的农地公有财产权结构。土地公有制解决了封建社会的土地兼并和农民剥削问题,但在具体实施层面也面临一些困难。主要原因有二:一是集体生产和平均主义分配对个体劳动投入的激励不足,导致农业生产效率较低;二是大量农业剩余被转化为工业积累,集体财产权未被完整尊重。20世纪70年代末,我国开始逐步探索“包产到户”的生产模式,即农地所有权仍为集体所有,但通过农户承包的形式,将土地使用权赋予农户。这一权利结构被学者形象地概括为“两权分离”,产生了良好的经济效益。至1982年,该制度在政策层面获得了肯定。2002年农村土地承包法对其进行了详细规定。
但是,随着我国工业化进程的推进,“两权分离”的农地权利结构面临新的问题。首先,农业生产现代化程度不高。土地承包经营权以家庭为单位享有,生产模式多数没有跳出传统的小农经济,资本、技术、管理等先进生产要素对农业生产的渗透率较低。其次,农地资源通过市场优化配置的途径有限。农民向所在集体成员以外的主体转让土地承包经营权严格受限,土地承包经营权难以进行市场化配置或规模化经营。最后,农村劳动力大量转移。由于从事农业生产的经济收益远低于参与城市地区工商业,大量农民进城务工,导致农地利用效率降低,传统的农民与农地连结关系也出现了松动。
上述问题既对我国的农业生产提出了严峻挑战,也指明了一条可行的应对思路,即我国农业生产应当走向现代化、集约化、技术密集化的发展道路。但是,我国农地制度又有三条政策“红线”必须遵守,即社会主义公有制的主体地位、农地对农民的保障功能以及国家粮食安全。在提高效率与保障底线两个方向的政策要求下,学界试图继续优化权利结构,这就是在土地承包经营权的基础上,再分置出一项土地经营权,使该权利能够在更广的市场范围内流转,并以其为枢纽引入资金、技术、管理等农业先进生产要素,推进农业现代化。2014年1月,中共中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》,提出“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权”,在政策层面肯定了农地“三权分置”。随着政策方针经实践经验转化为立法方案,作为民法学概念的“三权分置”应运而生。
(二)民法学关于“三权分置”概念的研究
由于农地“三权分置”构想最终需要落实到民事法律关系之中,2014年以后,我国民法学界围绕农地“三权分置”如何适配民法学体系开展了大量研究工作,在民法学领域创造性地构建了农地“三权分置”概念,其具体共识包括:
第一,农地“三权分置”的制度目的。学者普遍承认其制度目的是通过农地流转实现农业规模化和现代化经营,这一制度目的并不为我国原有的制度体系所包含。并且,在制度构建中,集体所有制的根本地位和“不失地”的保障性功能仍是其底色;维护农民利益和保障国家粮食安全是其需要坚守的目标。农地“三权分置”的多元制度目的决定了其复杂的立法内容。
第二,农地“三权分置”的权利结构。学者指出,“三权分置”的权利结构并非另起炉灶,而是在土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的基础上,进一步形成“所有权—承包权—经营权”的分置。其中,土地承包经营权这一既有物权体系中的用益物权,被分置成为土地承包权和土地经营权,前者承接土地承包经营权的成员身份属性,后者实现土地权利的市场化目标。
第三,农地“三权分置”中的权利主体。农地“三权分置”中,土地所有权主体是农村集体经济组织,土地承包经营权主体是农户,土地经营权主体则主要指向种粮大户、农业合作社、农业企业等农业经营主体。这种按照权利主体进行权利配置的做法,是为了明确主体参与土地交易时的权利义务,进而构建出一套完整的农地市场化流转规则系统。
第四,土地经营权这一新型权利的形成路径和法律性质。学者认为,土地经营权是土地承包经营权的派生权利,并提出了“权利行使”理论,来解释这一母子权利分层与传统的所有权、用益物权分层的逻辑差异。同时,学者指出,土地经营权的性质不等同于农村传统的土地租赁关系,需将其进行一定程度的物权化以满足市场需求,由此可以形成物权性质和债权性质两种类型的土地经营权。
2018年农村土地承包法修订,土地经营权被写入该法,标志着农地“三权分置”获得法律层面的正式肯认,围绕农地“三权分置”的研究由立法论转向规范解释论。但在农地议题之外,该概念的学术热度不仅没有降低,反而突破了最初的议题范围,展现出了一般性的应用趋势。2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出,探索宅基地之所有权、资格权、使用权分置,宅基地“三权分置”的研究成果大量涌现。2022年《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制,数据“三权分置”成为新的民法学研究热点。由农地问题发展而来、在多个财产权领域得以应用的“三权分置”,成为中国民法学自主知识体系之中定型、成熟的学术概念。
(三)“三权分置”概念的本土源流特征
由以上概念演变史可知,农地“三权分置”具有显著的本土源流特征。首先,农地“三权分置”回应的是具有鲜明中国特色的农地财产权问题。一国的土地制度往往基于其资源、人口禀赋以及社会制度特征而呈现差异性。我国农地财产权问题立足于三项鲜明的本土特色:第一,由来已久的尖锐的“人地矛盾”决定了我国不能仿照地广人稀的国家建立粗放型的农地财产权制度,而需要在绩效至上的土地集中化趋势与平均主义的民生保障目标间反复权衡。第二,主体地位不可动摇的土地公有制意味着我国农地财产权制度的底层逻辑与世界多数土地私有化国家存在差异。第三,人类历史上罕见的城市化速度。我国的城镇人口比例由2001年的37.7%快速上升至2025年的67.89%,对农民财产权制度产生了深远影响。综合以上社会背景,农地“三权分置”概念的诞生体现了突出的本土问题意识。
其次,农地“三权分置”概念有着清晰完整的自我流变过程。农地“所有权—承包权—经营权”之三项权利结构,与我国1949年以来的三次农地财产权改革一脉相承、密切对应。第一,“三权分置”的制度基石是集体土地所有权,其对应20世纪50、60年代的土地公有制改革。第二,“三权分置”是由“两权分离”的权利结构发展而来,后者对应1982年获得政策合法性的“包产到户”改革。第三,“三权分置”概念的成形立足于2014年以来我国“三农”工作面临的新局面。从土地承包经营权中派生出土地经营权,并采用区别于“租赁权”“永佃权”等传统概念的称谓,是我国学界经过广泛、深入研讨后形成的理论成果。据此,作为民法学概念的农地“三权分置”,并非凭空产生,而是从“一权”到“两权”再到“三权”,有着充分的实践经验和理论背书。
最后,农地“三权分置”在政策、立法和学理的三重作用下被赋予了深刻的本土历史记忆。自土地革命时期以来,中国共产党形成的治理经验是,在所领导的农地财产权政策变化中,需要提出一项简明、易懂的政策口号,用以推动共识形成和政策执行。因此,从“耕者有其田”的土地农民私有化,到“三级所有、队为基础”的土地公有制改造,再到“包产到户”的家庭承包制改革,这类政策口号在历史中从不缺席。毫无疑问,农地“三权分置”在2014年以来的这一轮农地财产权改革中,即扮演着这样的政策口号角色。其首先在政策文件中被反复提及,再在改革试点中下沉至田间地头,并在理论阐释中不断丰富和完善其内涵,直至最终被正式纳入法律文本。在此过程中,“三权分置”在整个社会中获得了极高的辨识度,某种程度上已经被写入了共和国的历史记忆。
二、自主原创:“三权分置”的独立内涵
自主原创是标识性概念所应具备的另一项重要特征,其意味着标识性概念必须被赋予学术领域中新的思想内涵,且应由一国学界自主创造。其可以受到某些在先理论成果的影响,但不能是对他国知识概念的单纯继受或模仿。
(一)“三权分置”的独立思想内涵
在我国,“三权分置”设想最早出现在经济学领域,受到了产权经济学理论的影响。产权经济学理论认为,产权的内容由权利人能够对物行使的使用、收益、转让等的权利量大小来反映。因此,产权具有可分性,可以通过制度设计将不同权利量大小的子权利分配给不同主体,使市场主体间可以实施部分产权的交易,更灵活地满足资源配置需求。法律史上基于产权可分性形成的法律制度并不鲜见。在土地权利方面,我国古代的“田底权—田面权”、罗马法上的“主导所有权(Dominium directum)—功用所有权(Dominium utile)”、英国法上的“自由保有(fee simple)—租赁保有(leasehold)”等,均为著例。那么,“三权分置”概念的创新性何在?笔者认为,这需要从其特殊的立法目的来理解。
以农地“三权分置”为例。“集体土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的三层权利结构,与各国普遍存在的“土地所有权—用益物权—用益物权租赁权”这一传统土地权利结构高度相似。传统结构的产生基于这样的现实逻辑:土地是一种不可再生、总量有限、可替代性弱的资源。当土地所有权人不自行开发利用但又不愿放弃土地时,其会倾向于与具有土地利用需求的主体进行交易,仅让渡土地使用权利而非所有权本身,由此产生所谓的用益物权。但土地利用往往是一个长期过程,用益物权人需要的是全面、稳定、排他性强的权利,这就导致用益物权逐渐发展强势。用益物权人还可以将对土地的短期利用权利分离出来,再实施市场交易,从而形成用益物权之上的租赁权。我国农地“三权分置”产生的现实逻辑则有所不同。2002年农村土地承包法规定了土地承包经营权的“转包、出租”,因此,我国农地之上的“土地所有权—用益物权—用益物权租赁权”权利结构已然存在。但2018年农村土地承包法修订了相关规定,设置了土地经营权这一新型民事权利,可见土地经营权与用益物权之上的租赁权的立法定位有异。根据相关立法说明,农村土地承包法的修订是典型的政策驱动型立法。新设土地经营权的立法目的主要在于促进土地向农业经营主体流转以实现农业适度规模化经营,确保农民向城市转移劳动力后继续分享农地收益,打通农民利用农地权利向金融机构融资的渠道。因此,土地经营权预设的规范对象,不是2002年农村土地承包法设想的农村熟人社会中的零散土地租赁,而是农民与农业经营主体尤其是社会资本间形成的规模化土地租赁。其立法宗旨也不仅仅是确认租赁行为的合法性,而是试图自上而下地推广这种新型租赁交易。
具体而言,一方面,2002年农村土地承包法关于土地承包经营权租赁的规定较为单薄,权利人仅能按照租赁合同获得债权性保护。由于农村地域观念较强,农民也长期习惯于家庭承包的生产模式,故租赁交易大多只发生在具有人身信赖关系的主体之间,多表现为同村村民间的代耕“转包”,以及将毗邻土地连片租赁给外村大户的“出租”。而出于对触动家庭承包责任制根基、引发土地兼并质疑的担忧,社会资本也缺乏进入农地租赁市场的动力。在这一背景下,农地“三权分置”立法通过以下制度供给,引导农业经营主体尤其是社会资本进入农地租赁市场:一是对“土地经营权”这一新型民事权利进行宣示,满足农业经营主体的产权确认需求;二是建立长期土地经营权登记制度,使该权利获得物权性的保护力度;三是丰富土地经营权的再流转、融资担保等权能,提高权利的流动性,增强其对社会资本的吸引力。
另一方面,也正是因为2002年农村土地承包法的规定不够细致,自2008年政策鼓励土地承包经营权发展适度规模经营后,我国农村地区发生了一轮野蛮的“资本下乡”。少数社会资本借由土地承包经营权租赁这一入口,在农村地区强行圈占、空壳经营、非农化非粮化利用,导致农地交易乱象。对此,农地“三权分置”针对社会资本农地租赁作出了一系列规定,以抑制市场的不健康发展。一是建立由职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等组成的审查审核机制,确保土地经营能力。二是建立地方政府风险防范制度,加强土地流转的事中事后监管。三是明确农村集体经济组织在社会资本土地流转中发挥服务和管理作用。这些举措结合对土地经营权流转“依法、自愿、有偿”原则的重申,实现了对新型农地租赁市场的规范化塑造。
由此可知,农地“三权分置”的立法目的,是从促进市场交易、规制市场弊端两个方面,主动培育和塑造一种有别于原有“转包、出租”的新型农地租赁市场。由于这一租赁与“转包、出租”在法律性质上无法作明确区分,且前者的制度内容能够完全覆盖后者,因此立法者用“土地经营权”一并吸收了原有的“转包、出租”,并形成了普通租赁与物权化租赁并立的特殊权利规则。
“三权分置”的上述立法目的,反映出其所蕴含的独立思想内涵,即法律可以对市场采取一种能动主义观念,通过主动创设权利来培育和塑造市场。这一观念的形成与影响我国当代改革的多种思潮有关:第一,中国特色社会主义理论中关于改革效果的判断标准。根据是否有利于发展社会生产力这一标准,无论是市场的自发演进还是政府主动推动市场发展,都是“改革中的国家体制”的一部分,采用何种进路取决于是否符合改革需要。第二,社会主义国家经济建设中的建构理性主义传统,认为社会主义国家的中央机构可以对生产资料、市场运行、分配制度进行系统的人为设计,通过试错法调整市场,实现资源的优化配置。第三,以制度转型为研究对象的经济学理论,认为有效的社会制度(以法律为代表)可以降低交易成本、促进市场繁荣。后发国家必须“驾驭市场”,通过主动的制度设计培育新兴市场,才能实现赶超发展,而非等待市场的自发演化。上述思想经过融合演进,通过政策顶层设计传导至法学领域,形成了这样的立法逻辑:基于成功的试点经验,立法者可以为市场主体提供成熟的交易结构,引导和鼓励相关市场快速发展;由快速市场化带来的各类市场负面效应的冲击,则通过设计对应的规制性规范予以抑制。
上述立法逻辑以产权可分性理论为媒介,在我国民法中找到了制度接口,此即民事权利的分置式立法。第一,在我国民法中,财产性民事权利总是与特定的财产客体对应。因此,要实现某项财产的快速市场化,一种较为便利和接受度高的立法技术,就是设计附着于该财产客体之上的、具备市场流通性的民事权利。第二,民事权利是规定主体在社会交往中的权利义务的规范集合。立法者为不同市场主体配置不同的民事权利,即可将其希冀各方主体在该市场中实施的交易结构、所应遵守的规制性规范,以权利内容和权利限制的形式嵌入既有法律体系之中。这一过程在新型农地租赁市场中的实现方式,就是在传统的“土地所有权—用益物权—用益物权租赁权”结构中,注入新的立法目的,将其革新为“集体土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”这一我国原创的立法方案。
综上可知,“三权分置”是具有独立思想内涵的自主原创性概念。并且,其对于中国民法学自主知识体系,还具有以下标识性意义:
第一,其标志着我国民事权利体系产生了新的延伸方向。民事权利的类型确定是民法体系中的一个根本性问题。我国民法典对民事权利类型的确定,主要是以权利客体作为区分标准。因此,关于民事权利体系的延伸,常见的讨论多围绕社会现实中出现的新型客体展开。但“三权分置”指出了民事权利体系的另一个延伸方向,即在同一客体之上分层形成多个民事权利。这种延伸并非叠床架屋,亦非纯理论性质的对权利权能的单独表述,而是具有独立的规范意义。
第二,其标志着我国民法理论引入了更加广泛的思想论据。我国民法理论在发展过程中,客观上受近代德国民法思想的影响较深。但近代德国民法思想有其特定的文化背景与时代特征,其对于我国以下法治领域论证效果有限:一是具有高度本土化特征的领域,典型如农地财产权问题;二是基于生产力发展出现的新兴领域,典型如数据财产权问题。也正因如此,上述领域中产生了“三权分置”这样的自主性概念的形成和使用需求。从前述分析可知,“三权分置”概念的形成,并不局限于传统民法学思想,而是引入了诸如产权经济学、制度经济学、农业经济学等其他学科的理论依据。这无疑将丰富我国民法理论的“武器库”,有利于我国立法者开拓思路,以应对复杂的本土性和前沿性法治问题。
第三,其标志着我国民事立法活动探索出了新的立法形成路径。可以概括为:首先,立足于实证调查和社会分析,确定发展需求与相应堵点;其次,通过顶层设计达成制度构建共识,在政策文件中推出立法规划;再次,在少量试点地区探索制度构建的具体措施,总结正确与错误的做法;最后,将成熟经验转化为与现行法律兼容的规范,形成立法成果。应当认为,这一立法形成路径更加贴合我国的社会文化背景,也与我国在其他法治领域形成的改革经验具有一致性。
(二)“三权分置”与经典权利理论的差异
“三权分置”并非对既有经典理论的继受或模仿。这里重点辨析“三权分置”与以下经典权利理论的差异。
1.“三权分置”与大陆法系物权理论的差异
我国学者均不否认农地“三权分置”是以物权法的用益物权制度作为构建基础。但是,“三权分置”与大陆法系物权理论存在差异,使其概念内涵具有了独立性。
第一,所有权理论的差异。我国物权理论承继于以罗马法为起源的大陆法系物权学说。在该理论体系中,所有权是理解财产权的基石和核心,其包含对财产的完全支配,涉及财产的每一种用益和处分,是一切财产权收益的源头。但“三权分置”并不如此理解所有权。在农地“三权分置”中,集体虽然享有所有权,但土地的占有、使用、收益权能都被转移给了农户,且集体并无交易选择的自由。由此,在农业生产关系中,土地承包经营权承担了财产权收益源头的角色。而集体不仅不直接参与农地收益分配,还需要承担部分生产协助和监督管理的职能。这一所有权定位,突破了大陆法系传统物权学说中长期以所有权为中心的理论结构。这种在土地公有制之下对所有权内容的创新诠释,也影响了其他财产领域对所有权的理解。典型如在数据财产权领域,我国学者达成的共识是在数据权利中应当淡化所有权观念。
第二,权利分层逻辑的差异。农地“三权分置”中,所有权与承包权、承包权与经营权之间,分别成立母子结构而形成权利分层。在传统大陆法系物权理论中,该分层建立在“权能分离”和“所有权弹性”的逻辑假说基础之上:所有权包含财产的全部权能,所有权人可以将其中的部分权能分离出来并移转给他人;该权利是对所有权的负担,一旦其消灭,所有权即由于“弹性”而恢复完满。但在“三权分置”的权利分层中,由于“权能”与原权利间天然存在类属关系,其逻辑即面临挑战:如果“权能”本身不是“权利”,为何作为“权能”的土地承包经营权还能再将其“权能”分置出土地经营权?如果“权能”即是一种“权利”,那么“权能”权利与原权利之间是何种关系?
有鉴于此,我国学者提出了另一种理解“三权分置”权利分层的逻辑,即“权利行使”理论。该理论认为,权利人可以行使自身权利,将享有的部分权利内容授权他人使用,权利分层逻辑是由一项“权利”授权派生出另一项“权利”。且由于权利人自己也要受到自身处分行为的约束,这就表现为权利人暂时不能行使被授权的权利内容。这种现象并不意味着“掏空”原权利,因为两项权利间没有类属关系,可以同时存在。由此,“权利行使”理论绕开了对权能与权利关系的辨析。长远来看,“权利行使”理论有其创新意义:“权能分离”和“所有权弹性”理论的解释力在数据等信息类财产客体上存在局限性,因为信息具有可复制性,该类客体上发生权利分层后,同一权能常常能够同时存在于子权利与母权利之中。权能是否与母权利“分离”,取决于当事人之间就权利排他性的交易安排;且子权利消灭后,母权利也不存在一个权能“反弹”的过程。此时,如果继续采用“权能分离”理论,无疑需要增加更多的解释成本。“权利行使”理论在这一场景下将更具解释力优势。
2.“三权分置”与英美法系权利束、权利模块理论的差异
权利束是英美法系流行的一种描述权利的具象化概念,意指每一项权利是由“一束”权利集合而成。其理论渊源有二:一是霍菲尔德的权利分析理论;二是以科斯为代表的产权经济学观点。近年来,权利束理论在我国法学研究中常被引用。但“三权分置”的理论架构和旨趣与权利束理论存在重大差异:第一,子权利设置的标准不同。无论是霍菲尔德式还是科斯式的权利束理论,其子权利设置的标准是关于权利本身的,即以权利的行使方式或权能作为标准,而与权利主体的身份无关。但“三权分置”中的子权利设置标准,恰恰是关于权利主体而非权利本身。第二,概念的制度化程度不同。权利束概念是从法理学、经济学视角对财产权现象的理论描述,其意义更多在于描述复杂化、碎片化的法律关系,而非直接应用于规范构建。但“三权分置”中涉及的权利均非单纯的学理概念,而是对应了非常具体的法律规则。权利束理论的初衷是揭示关于财产权的概念混用和一体处分现象,“三权分置”则更侧重于对不同权利主体进行行为引导和规制。
鉴于权利束理论在可制度化层面的缺陷,英美法系学者进一步提出了权利模块理论。该理论认为,财产权本质上是一个由排他性确定外部边界、由财产利用权能的模块进行内部封装形成的法律事物(lawofthings)。该理论与“三权分置”的共同点在于,二者均论证了财产权内部的权能复杂性以及权利的可分性,并试图通过制度设计降低交易成本。我国也有学者引用该理论解释“三权分置”。但“三权分置”与权利模块理论也存在着微妙的差异:第一,“三权分置”包含推动权利由非市场化走向市场化的制度内涵。在农地、宅基地“三权分置”中,非市场化的原因是集体土地公有制和成员身份权;在数据“三权分置”中,非市场化的原因是数据的公共性和技术局限导致的交易成本过高。而权利模块理论中,各权利模块间是对等组装的关系,并不包含前述制度内涵。第二,“三权分置”具有更强的制度构建信号作用。“分置”是以法律规范的形式设置一项新型权利。这一对民事权利体系的改造,本身会吸引市场主体的高度关注,且包含了新型权利规则有效、可信、会被重点适用的潜台词。而在权利模块理论的封装构建方式中,被重点呈现的是作为“法律事物”的权利整体。其虽然可以宣告权利的外部边界和部分内部信息,却难以吸引市场主体重点关注其中的创新性内容。因此,如果立法者试图构建的是一项希望市场能够对其作出迅速反应的新制度,那么采用“三权分置”将是更加有效的选择。
三、文明价值:“三权分置”的知识贡献
标识性概念必须包含对特定学术问题的知识贡献。一个概念越是能够解决某个贯穿世界各国、具有时间和空间维度普遍性的知识难题,就越适合作为一国知识体系的代表,存在于世界知识谱系之中。此即标识性概念的文明价值特征。
(一)文明发展中普遍存在的“农地难题”
从生产要素的角度分析,农业生产的基础是土地与劳动的结合。在农业文明时代,这一结合主要有两种模式:一是以自耕农为代表的土地、劳动要素合一模式;二是以租佃制为代表的土地、劳动要素分离模式。历史上,各国农地财产权也普遍存在两种制度,即自耕农对应的单一所有权或单一使用权制度,以及租佃制对应的地主、佃户分别享有所有权和使用权的制度。上述两种制度存在的比例,主要取决于国家是否限制农地的自由交易。因为农业生产与具有随机性的自然气候条件密切相关。当歉收出现时,有储蓄的自耕农更能抵御断粮风险,无储蓄的自耕农则可能需要出卖土地而成为佃户。如果国家不干预农地的自由交易,土地兼并现象将不可避免,租佃制的比例将逐渐扩大。据此,应否限制农地的自由交易,构成农地财产权制度中的一个具有普遍性的问题。就该问题的回答,理论上存在两种截然不同的立场。
一种观点认为,应允许农地的自由交易,因为其符合农业生产的效率要求:第一,假设不存在交易成本,则由于地主之间也存在土地租金竞争,那么无论是自耕农模式还是租佃模式,都可以经过充分的市场博弈而不损失效率。第二,在农地交易中,基于理性人假设,自耕农放弃土地成为佃户是理性考虑和自由协商的结果,应予尊重。第三,传统小农经济难以进一步发展的原因,并不在于土地、劳动等传统生产要素的配置方式,而是资本(例如农具购置)、技术(例如高产种子)、管理(例如现代化经营)等农业先进生产要素的缺乏。土地兼并带来的适度规模经营,可以通过先进生产要素的引入来提高生产效率。
另一种观点则认为,不加限制的农地交易会造成不公平的交易后果:第一,粮食作为商品的需求弹性较小,当歉收发生时,缺粮农民可能被迫接受高价粮食,进而贱卖土地。第二,小农家庭以生存而非营利为其目标,在缺少土地时,农民将被迫增加劳动投入以弥补家用,即使劳动的边际产出低于市场工资水平亦然,这会造成一种事实上的剥削状态。第三,与前述假设相反,农地交易中存在着高额的交易成本。例如,基于地理区位原因,农地很难被异地交易;基于农村熟人社会这一“非正式约束”,农地在非信赖关系主体间交易的难度将大大提高。因此,农地交易的可选择对象有限,这会加剧农地交易结果的不公。
进入工业文明时代,还有两项各国普遍存在的政策目标,需要在前述议题中被回应。其一是工业化。直观上看,这一目标支持农地自由交易。因为农地自由交易可以释放农村劳动力,有力推进一国的工业化进程。但也存在相反意见,认为工业化并不会提高进城农民的收入,反而会危及其生存保障。其二是国家粮食安全。这一目标支持限制农地交易。因为粮食是基本的人类社会福利,农地承载的粮食安全具有公共品属性。农地的过度市场化,可能导致土地用途被变更为利润率更高的工商业,进而导致粮食产量不足,影响国家安全和社会安定。
综上可知,农地自由交易的确是提高社会生产效率的重要途径之一,但完全的市场机制存在公共品供给不足、负外部性、垄断、分配不公等弊端,从而可能冲击公平、安全、秩序等价值。由此,如何在农地自由交易与限制交易间找到平衡,即构成世界各国——尤其是农地资源并不丰富的国家——在文明发展中普遍面临的“农地难题”。“农地难题”本质上是市场化过程中要素流通与市场规制的协调问题。如果将农业生产中的生产要素大致分为土地、劳动、农业先进生产要素(资本、技术、管理等)三类,则生产要素的流通需求主要存在于两个层面:基于农业产量波动和规模化经营效益,土地要素需要与农业先进生产要素相结合;个体绩效差异与城市工商业劳动力缺口,使得农民掌握的劳动要素存在与土地要素分离的倾向。但这两项需求的满足需要对市场化带来的负面影响予以规制:土地要素与农业先进生产要素的结合,往往会形成土地兼并,可能引发收购方压制农民议价、土地用途变化威胁粮食安全等问题;劳动要素与土地要素的分离,使得农村土地脱离农民的掌控,可能引发社会结构撕裂、进城农民丧失生存保障等问题。
上述要素流通与市场规制目标的对立,形成了市场发展过程中的一对矛盾,且历史经验表明,该矛盾很难在市场自发生成的秩序中得到合理解决,需要法律介入调整。但是,如果法律直接将政策性顾虑转化为强制性规范,又可能导致规制过度,反过来阻碍市场机制发挥作用。因此,各国往往在上述立场平衡中,形成复杂的农地交易法律系统。目前,世界范围内尚不存在针对“农地难题”的共识性立法方案。
(二)“三权分置”对“农地难题”的知识贡献
我国基于自身的历史和实践经验,立足于农地“三权分置”形成了一套化解“农地难题”的法律系统。具体而言:
首先是集体土地所有权。在我国,土地公有制使得土地要素被统合于农村集体经济组织这一特殊主体手中,土地要素缺乏市场流动性,与农民劳动要素的结合效率较低。在“包产到户”改革中,我国对集体土地所有权实施了关键性改造:一是集体将土地的占有、使用、收益权能全部剥离给农民;二是集体在农民进行生产经营的过程中不收取地租;三是集体通过农业技术、农业工程服务等途径尽力为农民引入农业先进生产要素。与此同时,集体保留了监督土地用途、重新分配土地的权利。经过改造的集体土地所有权,对“农地难题”的解决有如下作用:第一,土地要素实际完成了与土地所有权的解绑,获得了进行市场流通的前提条件;第二,代表农民利益的集体并未完全退出土地权利结构,农村集体经济组织仍然可以起到相应的市场规制作用;第三,集体从利益分配方转变为生产协作方,使其在推动要素结合的过程中可以履行更多的管理和服务功能。
其次是土地承包经营权。我国法律中的土地承包经营权具有如下特点:一是权能全面,内容已经非常接近于传统意义上的土地所有权。二是取得方式特殊,系集体通过民主程序公平分配,从而避免了生产资料的初始分配不公或储蓄优势带来的马太效应。三是转让受限,转让土地承包经营权的对象限于本集体的其他农户,且需经过集体方同意。土地承包经营权的特点,决定了其对“农地难题”的解决有如下作用:第一,土地要素的实际持有者从集体转变为农民,大大提高了土地要素与劳动要素的结合效率;第二,公平的初始分配机制和相对封闭的转让机制,保持了对土地兼并弊端的防范;第三,转包、出租、入股等流转形式被法律承认,从而保留了农民劳动要素与土地要素相分离的可能。
最后是土地经营权。土地经营权主要是为掌握农业先进生产要素的农业经营主体而设,但其流转由农民自主决定,集体仅备案而无批准权。由此,土地经营权对“农地难题”的解决有如下作用:第一,经由土地经营权的设立,土地要素的实际持有者从农民转变为农业经营主体,并实现了土地要素适度集中的规模化效益;第二,农业经营主体通过资本、技术、管理等的投入提高农业生产效率,实现了土地要素与农业先进生产要素的结合;第三,农民可以脱离土地将劳动力投入城市工商业,实现了工业化所需的农民劳动要素与土地要素的分离;第四,农民仍可持续分享土地收益且保留了收回土地的可能,从而缓和了农民生存保障、社会维稳等矛盾。
上述三项法定权利形成的农地权利体系,兼容了推进农业现代化、维护农民利益、协助工业化、保障国家粮食安全等复合的政策目标。并且,相较于他国法律,农地“三权分置”对“农地难题”的解决还存在以下知识贡献:
第一,为土地公有制提供了“农地难题”的解决方案。市场机制往往与私有制更加兼容,要在土地公有制下实现农地市场化,需要更多的制度设计智慧。土地公有制下,由于土地所有权本身不能交易,引入市场机制的常见思路是实施土地所有权和使用权的双层权利结构,并将使用权进行市场化。但农地市场化中的规制需求大于城市建设用地市场,双层权利结构下的使用权市场化,仍会使议价能力脆弱的农民直接暴露于社会资本面前,农地市场将可能滑向套着公有制外壳的私有制模式。以越南为例,其农地交易效果即与土地私有制趋同,间接导致了工业化进程中失地农民大量增加。在农地“三权分置”中,我国建立起农地之上的三层权利结构,并将位于中间层的土地承包经营权与农村集体经济组织成员身份相绑定,以集体身份为媒介形成了农民与社会资本间的缓冲。同时,由于作为市场化权利的土地经营权受到其母权利土地承包经营权的制约,农地市场化对土地公有制和农民利益的冲击也得以减轻。
第二,避免了监管系统依托强力部门的潜在弊端。大陆法系国家为规制农地市场化的负面效应,往往会为农地交易设置一套独立的监管系统。常见模式有二:一是以德国、日本为代表,针对农地交易设置行政许可,由法定的行政机关审查、批准交易并实施交易价格、土地面积、土地用途等监管;二是以法国为代表,设立农村土地整治与开发公司(SAFER)这种半官方特许交易机构,强制农地交易时优先由该机构收购,再由该机构实施市场交易。无论采用上述何种模式,都会在农地交易中形成一个强力监管部门,并可能带来以下弊端:其一,监管部门易将交易流程复杂化,导致冗长的交易等待期。其二,监管部门拥有较大的裁量权,可能导致交易获批的难度提高。例如,日本农业委员会对农地交易中“耕作者主义”标准的坚持,很大程度上限制了农地的市场流转效率。其三,国家对于强力监管部门本身,可能需要进一步投入监管成本。以法国的SAFER为例,特许交易机构直接参与市场交易,法律需要再对其设置监管规范,且监管成效存疑。与之相比,我国的农地“三权分置”借用的是较为纯粹的私法交易结构,不设立独立的监管机构,仅针对社会资本设置县级以上地方人民政府或者乡(镇)人民政府20个工作日的审查审核程序,交易流程相对便捷友好。
第三,探索了行政辅助式的弹性监管。部分国家在立法中为农地交易设置了刚性的行政审查指标,其初衷是严格落实监管内容,明确监管职责。但实践中,刚性指标可能引导交易主体采用变相规避措施,进而使监管目的落空。此外,当不符合监管条件的新型交易方式出现时,监管规则的僵化适用也可能使监管目的落空。相较而言,我国农地“三权分置”中,行政机关参与农地交易监管的方式,主要是通过职能部门履行的辅助性职责展开,监管模式更具弹性。对于农地交易面积、价格等的监管指标也是综合化、原则化的。并且,我国的监管模式会更加看重对监管目标的实质审查。当交易者采用规避监管目标的交易方式时,行政机关可以通过合同指导、审查审核、事中事后监管等多种途径,实质影响交易效果,确保交易的各个环节都被纳入监管体系。综合来看,弹性监管的效果未必低于刚性监管模式,且具有避免监管僵化的优势。
四、体系典范:“三权分置”的理论影响
一个概念能够成为整个知识体系中的标识,意味着其理论影响已经突破了最初的应用范围,而扩展至体系中的其他领域。这往往是因为标识性概念在知识体系中具有了典范性,能够成为解决一系列类似研究议题的一般性理论工具,从而被后续学者广泛地参照或模仿。此即标识性概念的体系典范特征。
(一)作为一般性立法方案的“三权分置”
基于前文的分析,“三权分置”存在两个关键性的概念内核:一是法律主动培育市场,二是协调要素流通与市场规制的矛盾。由此,可将“三权分置”概括为以创设民事权利的方式培育新型要素市场的一般性立法方案。其适用场景如下:首先,某类非市场化财产客体产生了市场流通需求。“三权分置”的立法场景起源于某类非市场化财产客体(例如土地公有制下的农地)的流通需求。这类需求的产生,与该客体上附着的关键生产要素(例如土地)有关。其产生原因可能有二:一是随着技术水平的进步,部分生产要素展现出新的效用,可通过与其他要素的结合重组提高生产效率(例如农业现代化)。二是其他领域的生产关系调整产生了溢出效应,影响了本领域内原有生产要素布局,使生产要素有了流动需求(例如工业化)。其次,该市场未能基于市场自发演进而快速发展起来。这可能基于以下原因:一是原有生产关系(例如家庭承包责任制)可能排斥该财产客体的流通,而市场主体又存在行为惯性;二是该财产客体的流通可能触发某些市场化弊端,与国家既定的其他政策目标(例如农民利益保障、国家粮食安全)相冲突;三是市场发展之初的规范性不足,交易乱象带来的负面效应先于流通效益产生,阻碍了交易信心。
就“三权分置”的一般性规范模式,可作如下概括:第一,通过民事权利的分权和赋权,构建立法者所欲实现的要素流通交易结构。财产客体流通的本质是要素流通,其需求来源于生产要素的错配格局。在可培育的要素市场中,要素流通需求的方向并非杂乱无章,而是相对固定地由某些要素主体流向另一些要素主体。例如,在农地“三权分置”中,土地要素的流转需求,是相对固定地从持有劳动要素的农民流向持有农业先进生产要素的农业经营主体。明确了要素流通方向,立法者即可在该财产客体之上分设出多种民事权利,并将这些权利分配给要素流通方向上的供需各方主体。各主体间围绕这些民事权利所确定的权利义务边界,即是立法者所欲实现的要素交易结构。第二,通过对民事权利的限制性规范来实现市场规制目标。相关市场之所以难以通过自发演进发展壮大,往往是由于其市场化过程存在重大政策隐患。因此,立法者需要根据各市场主体的利益诉求,预判该市场中可能形成的利益分配格局,并结合国家在公共利益领域的政策目标,考察哪些交易后果应被法律否定。在此基础上,立法者应当将抑制这些后果的实体和程序限制性规范,针对性地嵌入不同市场主体所享有的分置权利中,以实现规范市场行为、抑制市场负面效应的立法目的。
2020年《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》发布,通过制度构建主动培育要素市场的政策导向被中央明确。由此,作为符合这一政策要求的一般性立法方案,“三权分置”迎来了更为广阔的应用空间。
(二)宅基地“三权分置”
2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出,要探索宅基地之所有权、资格权、使用权的“三权分置”,宅基地“三权分置”自此进入学界主流视野。在传统物权法观点中,宅基地多被视为生活资料而非生产资料。当前宅基地制度改革的背景,主要与城市化进程和农村产业结构调整有关:其一,我国农民几乎百分之百拥有宅基地自住房,这些房屋随着农民进入城市地区生活而大量闲置,土地资源存在浪费。其二,在城市周边的宅基地上建造的住宅、商铺具有与商品房接近的使用价值,因而形成了小产权房市场。其三,随着农村旅游业的发展,农村地区出现如垂钓、采摘、农家乐等休闲农业项目,宅基地之上出现了更多商业性利用需求。宅基地中具有高附加值潜力土地的市场化,是典型的要素市场化问题,符合“三权分置”的适用场景。首先,宅基地也是一种基于土地公有制而不具备市场流通性的财产客体。但是,随着农民进城和农村产业多元化,宅基地有了从生活资料转化为生产资料的空间。其次,宅基地市场没有通过市场自发演进而健康发展起来,因为宅基地使用权受其身份性、保障性、福利性的属性制约,其流通顾虑较多;小产权房、违规商业开发形成的是灰色市场,难以得到法律的完整保护。
宅基地“三权分置”与农地“三权分置”之间存在明显的参照关系。首先,宅基地“三权分置”中的“所有权”对应集体土地所有权,与农地“三权分置”完全一致。其次,宅基地“三权分置”中的“资格权”和“使用权”分置,是将现有的作为用益物权的宅基地使用权,进一步分置为一项身份性权利和一项市场化权利,以分别实现对冲市场负面效应和促进市场化流转的立法目标。这与农地“三权分置”在立法思路上具有一致性。再次,在要素流通需求上,宅基地市场中的要素流通需求,是推动土地要素与工商业资本要素结合,使宅基地转化为特色农业、旅游业、养老业等高附加值用地。这一需求与农地“三权分置”中推动土地要素与农业经营资本要素的结合,存在一定的相似性。最后,在规制目标上,宅基地“三权分置”的主要规制目标是防范贸然引入市场机制可能导致的农民保障落空、土地增值分配不公、土地用途失控等风险。这些目标也与农地“三权分置”的规制目标重合较多。
从理论影响来看,宅基地制度改革是“农地难题”以外首个直接应用“三权分置”立法方案的领域。虽然宅基地“三权分置”中所有权、资格权、使用权的概念内容与农地“三权分置”并不完全对应,但二者有着相似的立法目的、适用场景和规范模式,在立法思想和方法上也具有高度一致性。应当认为,宅基地“三权分置”初步反映了“三权分置”这一立法方案的一般性意义。
(三)数据“三权分置”
数据是数字经济兴起以来被高度重视的生产要素。2022年《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制,开启了数据“三权分置”的研究热潮。
数据财产权制度构建是我国培育新型要素市场的又一典型案例。其制度背景虽然与农地、宅基地问题不同,却实质上具备“三权分置”的一般性适用条件。首先,数据财产权制度构建的目的是实现数据这一财产权客体的市场流通需求。这一需求源于两个原因:一是基于产业升级,数据要素在各行业内均展现出更加广泛的经济效用;二是数据保密、公示等技术的进步,使数据具备了建立大规模市场流通机制的可能。其次,虽然数据的市场流通需求可被预见,但在大数据技术成熟后,数据市场的发展规模却远小于预期。这主要是因为数据资源分布分散,且持有主体缺乏要素化能力;数据之上附着的在先利益较多,形成了复杂多元的利益体系;数据的可复制性决定了其流通具有“搭便车”效应,实施流转的收益未必能够覆盖其潜在的交易成本。以上种种原因,导致现实中的“数据孤岛”现象依然广泛存在。
在数据财产权的前期研讨中,学者模仿农地“三权分置”形成了数据权利结构的构想:第一,数据财产权是包含控制、使用、收益等权能的财产权,与“所有权”具有类似属性;第二,数据之上存在与用益物权类似的财产权结构,因而可以形成数据“用益权”;第三,为了便利企业主体对数据进行利用和流通,可以设置“经营权”以推动数据产品市场的形成。不过,基于数据要素与土地要素的区别,上述权利结构随着研究的深入也发生着演化。首先,数据的可复制性使其形成了区别于有体物的排他性特征。因此,当前学界观点更倾向于虚化“所有权”观念,而基于数据“持有”来构建数据财产权的基础权利。其次,与土地要素有着稳定的客体形态不同,数据要素利用中存在基于数据衍生行为而发生的数据资源客体向数据产品客体的转变。最后,与农地交易中占有、使用、收益权能的天然绑定不同,数据交易不仅可以将对数据的控制、使用、收益等权能分别处分,还可以依据交易需求对权能方案进行个性化设置。据此,当前政策文件确定的数据权利方案,是区分数据资源与数据产品等不同客体形态,再形成持有权、使用权、经营权等的“三权分置”。数据“三权分置”中,并非一项权利对应一类市场主体,而是市场主体根据不同的交易安排,获得前述权利中一项或多项形成的组合。
应当认为,数据“三权分置”仍然类属于前述的“三权分置”一般性立法方案。首先,在规范模式上,数据“三权分置”仍然尝试通过对不同市场主体配置不同类型的民事权利,促进特定要素流通市场的形成发展。只不过在权利配置方式上,其没有局限于农地“三权分置”所遵循的严格的母子权利分层逻辑,而是根据数据客体的特性实施了更加灵活的分权操作。其次,数据“三权分置”所要实现的要素流通方向,是推动数据要素与算力(资本)、算法(技术)、商业场景(管理)等其他生产要素的结合。这与农地“三权分置”中推动土地要素与农业先进生产要素结合的思路,具有一致性。最后,数据“三权分置”中的权利限制规范,依然是围绕抑制市场化冲击的各种规制目标展开,包括弱势群体利益保障(个人数据保护)、收益分配机制(数据公平)、国家安全和公共利益(数据安全、数据公开利用)等,这与农地“三权分置”中所考虑的政策方向实质相似。
尽管由于数据客体与土地客体的特征差异,农地“三权分置”的诸多立法内容不能直接套用于数据,但数据“三权分置”依然遵循了“三权分置”在协调要素市场化需求时的基本逻辑。数据“三权分置”承继了农地“三权分置”的立法思想和方法,使“三权分置”概念更加具有了一般性的理论意义。
结语
构建中国哲学社会科学自主知识体系是一项系统性工程,其必然需要以中国本土的历史文化和实践经验为根基。标识性概念是其中的点睛之笔,扮演着知识体系中的意识凝结核角色。在中国民法学自主知识体系中,“三权分置”构成标识性概念,是因为其兼具本土源流、自主原创、文明价值、体系典范四大特征。其包含的从生产要素维度把握民事法律关系、以能动立法培育市场的思想内涵,也与习近平新时代中国特色社会主义思想指导下哲学、经济学、社会学、管理学等领域发生的相关变革思潮形成共鸣。“三权分置”概念的形成和发展,体现了在中国式现代化进程中探索“中国之治”方案、形成中国哲学社会科学自主话语体系的应然理论风范。