（发言人：中南林业科技大学法学院，中国社会科学院法学博士李敏 摄影：陈丹 图片编辑：陈红静）
【中国农地法律网讯】2014年9月13日至14日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国社会科学院、中国人民大学、中国政法大学、巴黎二大、南京大学、厦门大学、武汉大学、中山大学、山东大学、东南大学、对外经济贸易大学、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、上海财经大学、黑龙江大学、中南林业科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第五届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是全面深化改革与我国民商法学的发展，分为民法总则、债法、物权、商法、热点追踪以及家事法等六个专论。与会专家正在进行深入讨论。图为中南林业科技大学法学院、中国社会科学院李敏博士进行题为“民法上的国家政策――兼论《民法通则》第6条之存废”的报告。
李敏博士：我今天报告的题目是民法上的国家政策，这个题目是我的博士毕业论文中间的一个部分。因为国家政策规定在《民法通则》第6条当中，《民法通则》第6条规定民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在司法实务当中，我们常常看到国家政策适用和《民法通则》第6条适用。学术当中学者通常没有对国家政策或者是《民法通则》第6条它的法律地位进行一个肯定性的见解。因为立法学说和司法实务当有不同态度，我这篇文章要解决的一系列问题就是《民法通则》第6条规范意义到底是什么，国家政策它的地位是什么，它的范围又如何界定，第6条以及国家政策在司法实务中的效果怎么样，以及我们在未来民法总则或者是民法典制定当中如何处理这一条。对《民法通则》第6条的分析，我首先从对第6条的解释入手，我们规定民事活动应当遵守法律，没有法律规定，应该遵守国家政策，从文义来看国家政策应当是属于行为规范的性质。但是我们再看体系解释的部分，根据《民法通则》第58条规定，违反法律者无效，并没有涉及到违反国家政策的问题，《民法通则》106条规定了，违反国家政策也不是民事责任的发生根据，法律规定不能予以制裁，所以民事主体不遵守国家政策，我们不能让他承担否则性的法律后果。体系解释角度来看，遵守国家政策并没有行为规范的效力。接下来再从目的解释的角度来看，我也考察了1949年到《民法通则》制定之前的历史背景。从当时的立法目的看，包括我们刚刚刘云博士提到的副主席时期，当时的立法背景跟现在我们国情完全不一样，当时我们是试图把国家政策作为对于法律的补充，当时的法律体系非常不完备，迫切需要将国家政策作为一种补充性的法源。因此从立法目的解释来看，我们立法者当初是试图把国家政策作为一种法院的裁判规范。我们再看国家政策的界定，学者有很多不同的见解，但是可以看出大多数的见解都是比较抽象模糊的，所以我试图从这种具体的层面来考察。
国家政策一定要有一个具体的载体，因此我就考察了立法行政还有司法机关所发布的各种规范性文件。首先我考察的一个前提基础是，我认为国家政策它在层级方面应当是限于国家统一制定的政策，这是字面意思来看，限定于国家这个层面，所以应该是国家这个层级的机关统一制定的。它的表现形式应当是制定的这个规范性文件应当是程序较为规范，内容相对比较稳定，而且具有一般的约束性。从这几点标准来考察，我们发现全国人大常委会制定了一系列法律、决定、决议、报告，国务院及其各个部委及下属机构制订了很多意见等等，还有我们最高人民法院制定一系列规定、解释、批复、决定、意见，经过逐一的考察之后，我最后提出来国家政策的范围应当仅限定于最高人民法院针对特定案件制定的政策，还有国务院发布的针对民事关系，具有一般适用性的规范性文件，这是关于国家政策的一个考察。对国家政策进行基本界定之后，我们再来到司法层面，司法实务当中经常引用到第6条，我把它分为六种方式。第一种是没有涉及到国家政策，而引用第6条的。第二种情况是以地方政府发布的规范性的文件作为规范性政策，第三种是各部委发布的，第四种是国务院及其办公厅发布的，第五种是最高法院颁布的非司法文件，还有一种是来源不明的国家政策作为裁判依据。判决书当中，法院并没有在判决书中指明援引的国家政策是什么，但是又以国家政策作为依据。
各级人民法院适用国家政策及第6条的不同方式，在各级人民法院适用过程当中，他们引用国家政策的目的是什么，有的是将国家政策作为合同效力的评判依据，有的将之作为债务或者是责任的确定依据，还有作为权利归属的确定依据，还有法律关系的确定依据。这是按照规范的效力来进行划分的，这是解释我们的司法实务当中运用国家政策主要想达的一些目的。这就是关于我们国家司法实务的一个考察，也是国家政策它的实然层面的一个分析。我们再回顾到立法层面，我们的司法机关能不能这么适用《民法通则》第6条和国家政策，如果我们看到立法法第八条的规定，其中规定了对于民事基本制度，我们只能制定法律，所以立法法有意排除。民事领域，我们各个基本的民事法律，比如说《合同法》当中就规定了是法律，合同法52条第五项规定，除了法律和行政法规以外其他的文件都是不能够作为合同效力的评价依据的。《物权法》来看，第五条规定的物权的种类和内容应当由法律来规定，因此法律以外的文件也不能够规定种类和内容。同样，《婚姻法》和《收养法》当中也有类似的规定，因此从立法现状来看，国家政策是不能够作为物权创设依据，合同责任发生依据，合同效力评价依据，婚姻效力评价依据，继承发生根据。国家政策在民法领域已经基本上没有太多的使用空间。再考察到我们的司法解释，09年明确将法律法规以外的文件排除，所以法院对于国家政策也没有适用和参照的义务。因此从我们现在的立法状况来看，从我们现有的法律来看，1986年《民法通则》第6条后半句遵守国家政策这一个规定，实际上被2000年的立法法以及之后一系列民事基本法律废止，第6条后半句已经事实上死亡。
至于国家政策它作为法源是不是具有正当性，我们回顾到《民法通则》颁行的时候，学界普遍肯定国家政策作为补充性法源的地位，那是因为当时我们立法不完备。现在的国情已经发生了很大的改变，社会主义的法律体系已经基本形成，《民法通则》制定的时候将国家政策纳入到规定的理由已经不再成立。作为法源国家政策已经完成的历史使命，从形式正当性考察，通常来说我们的政策或者是司法机关所引入的政策都不具备法律规范的形式。政策的制定过程都不够透明，而且经常不公开，我们《民法通则》制定以来《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》不断提升层级，如果以国家政策作为一个补充性的法源的话，将与我们立法目的相距甚远。这是形式方面，实施正当性方面考察，国家政策的制定机关具有多元化特征，如果确定国家政策作为法源的话，国家政策的制定必将无法摆脱部门利益的影响，也容易产生冲突和矛盾。国家政策通常由国家行政机关制定，将使国家行政机关获得规范民事关系的权利，造成公权利对私权力的干涉和侵害。我认为以国家政策作为法源不具有实质正当性和形式正当性。现在很多人提出去政策化，也就是完全消除国家政策的影响。我个人是认为如果说完全消除国家政策的影响的话，或许有些脱离现实，因为我们现在在很多司法实务当中都会运用到国家政策，所以我个人考虑是或许可以将国家政策作为民法法源的辅助性资料，作为一个参考性的来源，类似于学说的这种地位。
最后是对我的论文总结，首先我认为《民法通则》第6条后半句并没有行为规范的性质，真正意义确定了国家政策的法源地位。对于国家政策的决定上，我认为应当限定国家最高一级制定的司法性文件。关于国家政策的地位应当如何确定，因为我们现在国情已经与《民法通则》制定时候完全不一样，因此不应该再将国家政策作为法源，可以作为辅助资料。再看《民法通则》第6条规定，如果不以国家政策作为法源的话，第六条后半句没有任何意义。前半句，民事活动必须遵守法律，也不需要再单独列一条说明，因此第6条我认为可以予以删除。这是我个人的一点浅建，希望各位批评指正。
（文字校对：武娟 未经发言人审核）
